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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　104年度上字第238號 上　訴　人　金安全科技股份有限公司 法定代理人　李祥庫 訴訟代理人　邱南英　律師 　　　　　　郭俐瑩　律師 被上訴人　　吉祥藝廣告企業有限公司 兼上一人 法定代理　　陳國卿 上　二　人 訴訟代理人　王進輝　律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民 國104年9月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第 164號）提起上訴，本院於105年5月12日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠伊與被上訴人吉祥藝廣告企業有限公司（下稱吉祥藝公司） 於民國102年10月18日簽訂合約書（下稱系爭合約書，見原 審補字卷第9-10頁），由伊向被上訴人吉祥藝公司購買其所 代理之P16全彩高亮度防水型電視牆，並由吉祥藝公司承攬 施作，吉祥藝公司於102年10月25日施作完成後，伊已給付 吉祥藝公司系爭合約書所約定之總價金新臺幣（下同）2,43 2,400元（稅金外加）。伊訂立系爭合約書受到被上訴人之 詐欺，被上訴人詐稱可以設置合法廣告招牌，實際上因伊公 司廠房及土地，鄰近高速公路，受公路兩側公私有建築物與 廣告物禁建限建辦法之限制，無法設置合法廣告招牌，伊於 103年5月間發現被詐欺，已於103年12月26日以台南東門郵 局存證信函第320號，向吉祥藝公司為撤銷系爭合約書之意 思表示。 ㈡被上訴人吉祥藝公司所完成之LED電視牆，實際上違反招牌 廣告及樹立廣告管理辦法第14條第5款，公路兩側公私有建 築物與廣告物禁建、限建辦法第3條第2項第2款，建築法第 95條之3及同法97條之3第2項規定，並遭他人檢舉，經臺南 市政府要求伊改善，然被上訴人均無法改善，被上訴人吉祥 藝公司為專業之廣告設置承攬廠商與招攬廠商，應熟知相關 法令，竟出於詐欺之故意或過失，造成系爭合約書違反上開 規定，致伊受有損害，被上訴人受有利益，被上訴人違反保 護他人之法律，致生損害於伊，爰依民法第184條第2項前段 、第179條規定，請求被上訴人吉祥藝公司賠償伊2,432,000 元本息；另被上訴人陳國卿為吉祥藝公司之法定代理人，爰 依民法第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人陳國卿負 連帶賠償責任，以上為先位聲明請求部分。 ㈢備位聲明請求部分：系爭合約書所欲設置之LED電視牆樹立 廣告，違反招牌廣告及樹立廣告管理辦法第14條第5款，公 路兩側公私有建築物與廣告物禁建、限建辦法第3條第2項第 2款，建築法第95條之3及同法97條之3第2項規定，屬於法律 上給付不能，且無嗣後得以除去之可能，有民法第246條第 1項前段自始給付不能之情形，爰依民法第179條後段規定， 請求被上訴人吉祥藝公司給付伊2,432,000元本息等語。 二、被上訴人則以： ㈠被上訴人吉祥藝公司與上訴人簽訂系爭合約書，契約中所載 尺寸、規格皆依上訴人之要求，設置地點也是上訴人決定的 ，且吉祥藝公司已依約履行，經上訴人於102年10月25日驗 收完畢後，付清全部價金，被上訴人並無詐欺可言。依系爭 合約書，如果驗收未通過，按日罰款5,000元，上訴人既在 吉祥藝公司設置系爭合約書之招牌廣告後，付清全部價金， 亦可得知已驗收完畢。 ㈡上訴人設置廣告電視牆，並未委請技師、建築師申請相關證 照、建照或許可證，吉祥藝公司是應上訴人要求之尺寸、規 格、地點，依系爭合約書履約完畢，嗣因設置完成之廣告電 視牆，遭他人檢舉不合法，吉祥藝公司本於服務客戶，才答 應幫忙，被上訴人並無詐欺行為，亦無違反保護他人法律行 為。 ㈢系爭合約書之採購標的「P16全彩高亮度防水型電視牆兩組 」，並非違禁物，亦非不融通物，並無給付不能之虞，縱使 因為安裝地點違反建築法而無法設置，上訴人尚非不得另覓 他處設置，難認有給付不能之情事。況依據吳建國建築師事 務所向國道高速公路南區工程處函查，經該局處於103年10 月27日以南新字第0000000000號函文附圖所標示之國道8號 高速公路與省道、市道交會處之50公尺範圍，尚有如被證四 樹立廣告位置圖之區域在交會處之50公尺範圍外，僅因上訴 人認為地點不佳不願設置，並非給付不能。且本件被上訴人 吉祥藝公司因履行系爭合約書，購買電視牆及負責安裝，已 支付相關之採購費用及安裝費用予廠商及工人，而吉祥藝公 司受領價金，係本於系爭合約書，係屬有法律上之原因；且 電視牆採購至今已逾2年，折舊甚鉅，就所受利益不存在部 分，亦免負返還或償還價額之責任，上訴人之請求並無理由 等語，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明： ⒈原判決廢棄。⒉先位聲明：被上訴人吉祥藝公司與陳國卿 應連帶給付上訴人2,432,400元，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。⒊備位聲 明：被上訴人吉祥藝公司應給付上訴人2,432,400元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算利息。⒋願供擔保，請准予假執行。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人與被上訴人吉祥藝公司於102年10月18日簽訂系爭合 約書（見原審補字卷第9-10頁），上訴人為採購單位，被上 訴人吉祥藝公司為銷售施工單位。採購內容：被上訴人吉祥 藝公司代理LED電視牆2組及安裝施工，價格為2,432,400元 （稅金外加）。上訴人已給付被上訴人全部價金2,432,400 元。 ㈡上訴人於103年4月2日，向臺南市政府工務局申請在臺南市 ○○區○○里○○0000號屋頂，招牌廣告及樹立廣告許可， 承造廠商為被上訴人吉祥藝公司，經臺南市政府工務局於 103年4月7日，以南市工使二字第0000000000號函，核准並 發給招牌廣告及樹立廣告許可證【(103）南市工廣字第25號 】(原審補字卷第11頁正反面）。 ㈢臺南市政府工務局於103年5月20日，以南市工使二字第0000 000000號函通知上訴人，上訴人架設之廣告看板，與（103 ）南市工廣字第25號核准招牌廣告及樹立廣告許可證，許可 之設置位置及圖說尺寸均不符，請上訴人應於103年6月3日 前改善完畢。逾期未辦理，將依臺南市政府工務局103年4月 7日南市工使二字第0000000000號函說明二撤銷上開許可證 （原審補字卷第14頁）。 ㈣臺南市政府工務局於103年6月13日，以南市工使二字第0000 000000號函通知上訴人，因上訴人逾期未辦理，撤銷（103 ）南市工廣字第25號招牌廣告及廣告樹立許可證，請於103 年6月25日前移除廣告及骨架，逾期未辦理，將依招牌廣告 及樹立廣告管理辦法及建築法第95條之3：「本法修正施行 後，違反第97條之3第2項規定，未申請審查許可，擅自設置 招牌廣告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人 或使用人新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，並限期改善或 補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必要 時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告」規定辦理 （原審補卷第15頁正反面）。 ㈤上訴人於103年8月14日，再次向臺南市政府工務局申請在臺 南市○○區○○里○○0000號屋頂，招牌廣告及樹立廣告許 可，臺南市政府工務局於103年8月15日南市工使字第000000 0000號函，請其⑴依臺南市廣告物管理自治條例18條1項規 定，檢討載明。⑵依公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限 建辦法3條2項2款，於圖說載明設置距離，檢還申請資料（ 原審補字卷第17頁）。 ㈥交通○○○區○道○○○路局南區工程處於103年10月27日 ，以南新字第0000000000號函覆吳建國建築師事務所，臺南 市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，部分土地距高速公 路路權邊界50公尺內，屬公路兩側公私有建築物與廣告物禁 建限建辦法規定之禁止設立廣告物範圍（原審補字卷第25頁 ）。（按上開函文並無補字卷第25頁反面、第26頁之附圖， 見本院卷第137頁交通○○○區○道○○○路局南區工程處 於104年12月11日南工字第0000000000號函）。 ㈦上訴人委由郭俐瑩律師，於103年12月26日以台南東門郵局 存證信函第320號，通知吉祥藝公司及法代陳國卿，以⑴吉 祥藝公司提供錯誤信息，致上訴人為錯誤之意思表示，且受 吉祥藝公司詐欺為由，依法其有向吉祥藝公司表示撤銷系爭 合約書之權利；⑵系爭合約書有法律上給付不能之標的，預 期該不能給付無法除法，有自始無效之事由，請求吉祥藝公 司於收到函文7日提出或共商解決之道（原審補字卷第27-34 頁）。上開存證信函於103年12月27日送達被上訴人。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人先位請求被上訴人吉祥藝公司及陳國卿連帶給付2,4 32,400元部分： ⒈上訴人主張受詐欺而為意思表示，依民法第92條，撤銷系爭 合約書之意思表示，有無理由？（上訴人主張受陳國卿詐欺 ） ⒉上訴人依民法第184條第2項前段、第179條，請求被上訴人 吉祥藝公司給付2,432,400元，有無理由？（上訴人主張違 反保護他人之法律為：招牌廣告及樹立廣告管理辦法第14條 第5款，公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條 第2項第2款，建築法第95條之3及同法97條之3第2項）。 ⒊上訴人依民法第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人陳 國卿就前項請求負連帶給付責任，有無理由？ ㈡上訴人備位請求被上訴人吉祥藝公司給付2,432,400元部分 ：上訴人主張系爭合約書有民法第246條第1項前段給付不能 情事，依第179條後段規定，請求被上訴人吉祥藝公司給付 2,432,400元，有無理由？ 六、得心證之理由： ㈠上訴人先位依民法第184條第2項前段、第179條、第28條、 公司法第23條規定，請求被上訴人吉祥藝公司及陳國卿連帶 給付2,432,400元部分： ⒈上訴人主張其與被上訴人吉祥藝公司於102年10月18日簽訂 系爭合約書，上訴人為採購單位，被上訴人吉祥藝公司為銷 售施工單位。採購內容：被上訴人吉祥藝公司代理LED電視 牆2組（下稱系爭電視牆）及安裝施工，價格2,432,400元等 情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。被上訴人抗辯吉祥藝 公司已於102年10月25日將電視牆施作完成，上訴人亦付清 2,432,400元等情，上訴人自承電視牆已於102年10月25日施 作完成，其已付清2,432,400元等語（見原審補字卷第5頁反 面，本院卷第258、342頁），此部分事實亦堪認定。 ⒉上訴人另主張其在訂立系爭合約書（102年10月18日）及約 定契約內容時（102年10月18日之前），被上訴人明知約定 設置廣告地點是依法不能合法設置廣告，然為圖不法利益， 基於詐欺之故意，由被上訴人陳國卿詐欺上訴人，被上訴人 違背保護他人法律，致生損害於上訴人云云（見本院卷第 214、258頁），惟為被上訴人所否認。經查： ⑴按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定， 表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當 事人，應就此項事實負舉證之責任；又民事法上所謂詐欺 ，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤 而為意思表示（最高法院44年台上字第75號、18年上字第 371號判例參照）。上訴人主張被上訴人明知約定設置廣 告地點是依法不能合法設置廣告，故意詐欺上訴人等情， 既為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就此負 舉證責任。 ⑵系爭合約書於102年10月18日訂立，被上訴人吉祥藝公司 於102年10月25日施作完成電視牆，上訴人隨即付清價款 2,432,400元等情，為兩造所不爭執，而參諸系爭合約書 之內容（見原審補字卷第9至10頁反面），及其中第1條「 採購內容：甲方（即被上訴人吉祥藝公司）代理LED電視 牆二組及安裝施工（規格：P16全彩高亮度防水型電視牆 ）」、第3條「採購契約內容：㈠、總公司頂樓P16全彩高 亮度防水型電視牆兩組。」及第4條「安裝施工相關事項 ：㈠、安裝施工前由乙方（即上訴人）先行派遣乙方配合 之裝潢工程單位拆除欲安裝電視牆位置之裝潢材料，以利 甲方施工。㈡、安裝工程完工後再由乙方派遣裝潢單位復 原裝潢。㈢、甲方於施工期間內不得任意破壞乙方現場之 財物，如需要拆除現場任何阻礙性財物需主動告知乙方， 並獲得乙方同意方可執行」之約定，完全未提及在施作電 視牆之前，被上訴人必須為上訴人申請「招牌廣告及樹立 廣告許可證」（下稱廣告許可證），或被上訴人吉祥藝公 司須依上訴人申請之廣告許可證內容施工。嗣因已施作完 成之電視牆遭人檢舉不法，上訴人始於103年4月2日，向 臺南市政府工務局申請發給（103）南市工廣字第25號廣 告許可證（詳如兩造不爭執事項㈡所載）。由上述系爭電 視牆先施作完成，因遭人檢舉，上訴人始於系爭電視牆施 作完成後逾5個多月，申請廣告許可證之過程觀之，及證 人洪麒智（上訴人公司經理）於原審證稱：還沒有申請廣 告許可證就已經設置完成，後來被檢舉等語（見原審卷第 59頁），可知上訴人原本即無意申請廣告許可證獲准後， 才設置系爭電視牆。再參以系爭合約書第6條內容「執行 合約生效：本合約內容經由甲乙雙方確認無誤，訂於10月 25日進行驗收，如無法如期交貨將罰款甲方每延遲一天新 臺幣五千元整」，而系爭合約書於102年10月18日簽訂， 約定於102年10月25日即必須完成並進行驗收（實際上被 上訴人吉祥藝公司亦於102年10月25日施作完成電視牆， 為兩造所不爭執），由此亦可見，上訴人與被上訴人吉祥 藝公司訂約時，本意即是不待申請合法之廣告許可證，訂 約後即進行設置系爭電視牆，並要求被上訴人吉祥藝公司 必須在一週（即102年10月25日）完成並進行驗收。 ⑶按公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條規 定：「（第1項）公路兩側土地禁建範圍如下：一、高速 公路兩側路權邊界外八公尺○○○區○○○○○道路用地 。（第2項）前項禁建範圍外，經公路主管機關認為足以 影響路基、行車安全及景觀，得劃為限建範圍。（第3項 ）高速公路兩側禁止設置樹立廣告之範圍，除下列路段為 路權邊界外五十公尺○○○區○○○路權邊界外二百公尺 以內地區為限：一、銜接國際機場之高速公路，自機場銜 接處起三公里內之路段。二、與地方道路銜接之交流道路 段。（如圖一）（按圖略）三、與省道、市道○縣道立體 交會之高速公路路段。（如圖二）（按圖略）四、毗鄰○ ○區○○○○路路段。」。有關上訴人於簽訂系爭合約書 之前，是否知悉上開禁建限建規定，證人林政智、洪麒智 、劉永哲於系爭合約書102年10月18日簽訂前及訂約時， 分別在上訴人公司擔任經理（林政智、洪麒智）、副理（ 劉永哲，於104年3、4月間離職），其等在原審證述如下 ： ①證人林政智證稱：當時陳老闆跟我們幾位都一直有在開 會，在決定之前，我們一再提醒說廣告跟高速公路的距 離有沒有問題，他說他很內行，他說我們選的位置沒有 問題，位置是我們選的，他說沒有問題…。我們擔心的 是結構問題，可不可行的問題，高速公路有法律規定， 我們怕說放的位置，法律上不能做…等語（見原審卷第 57頁反面）。 ②證人洪麒智證稱：施工前，當天陳老闆在我們公司一樓 開會，當時我們老闆有特別強調位置是不是有問題，是 不是在限制的法律規範範圍之內，那陳老闆說我們工廠 旁邊的高速公路，並不是高速公路，在工廠往東邊二、 三公里處有個紅綠燈，那是高速公路的紅綠燈，那裡有 綠色看板有標示高速公路終點、高速公路起點，那地方 有二塊招牌寫著高速公路終點、高速公路起點，陳老闆 說那地方才是高速公路…。陳老闆有特別強調我們要擺 放的位置不是在高速公路旁邊，所以沒有五十公尺的限 制規範等語（見原審卷第58頁反面至第59頁）。 ③證人劉永哲（104年3、4月間離職）證稱：…當初我們 請被告公司（即吉祥藝公司）過來，最主要有討論到高 速公路的限制範圍，當然也有提到其他，譬如價格、設 置的詳情。被告公司得標之後，我們一直有在討論是不 是有高速公路限制問題，被告他們都說這部分他們非常 有經驗，這個我們公司設置絕對沒有問題；我們在討論 都有提到限制五十公尺這個數字等語（見原審卷第60頁 反面、第61頁）。 由上開證人林政智、洪麒智、劉永哲於原審之證述，可知 在簽訂系爭合約書之前，上訴人即已知悉公路兩側公私有 建築物與廣告物禁建限建辦法第3條規定內容，才會討論 「高速公路的限制範圍」、「限制五十公尺」等問題。 ⑷證人林政智、洪麒智、劉永哲於原審雖證稱吉祥藝公司法 定代理人陳國卿說上訴人設置廣告位置沒有問題等語，惟 查證人林政智、洪麒智、劉永哲於系爭合約書102年10月 18日簽訂前及訂約時，分別在上訴人公司擔任經理或副理 ，雖未全部參與系爭合約書之招標，惟於訂約過程，均有 參與開會、討論，於此情形下，就系爭合約書及設置廣告 之成敗，在其等工作上及公司內部，對上訴人自有相當之 責任，於此層面，就本件事件，其等自身亦屬具有一定利 害關係之人，其等證稱陳國卿說上訴人設置廣告位置沒有 問題等語，是否可採，已有疑問。況查，公路兩側公私有 建築物與廣告物禁建限建辦法第3條，法有明文規定，上 訴人在簽訂系爭合約書之前，亦已知悉公路兩側公私有建 築物與廣告物禁建限建辦法第3條規定內容，設置之廣告 是否符合上開規定，上訴人可自行核對其公司廠區現場狀 況查明，被上訴人吉祥藝公司之法定代理人陳國卿尚無詐 欺上訴人之可能。 ⑸再者，依招牌廣告及樹立廣告管理辦法第5條：「設置招 牌廣告及樹立廣告者，應備具申請書，檢同設計圖說，設 置處所之所有權或使用權證明及其他相關證明文件，向直 轄市、縣(市)主管建築機關或其委託之專業團體申請審查 許可。設置應申請雜項執照之招牌廣告及樹立廣告，其申 請審查許可，應併同申請雜項執照辦理。」規定，上訴人 設置系爭廣告之前，本應依法向主管建築機關申請許可， 上訴人應自行查明其得設置廣告之範圍，依法提出符合上 開規定之文件申請，上訴人捨此不為，雖知悉高速公路兩 側有禁建限建規定，仍決定不事先申請廣告許可，逕行設 置廣告，其並無受陳國卿詐欺而陷於錯誤可言，亦難認被 上訴人有何詐欺行為，上訴人以受詐欺為由，撤銷系爭合 約書之意思表示，即屬無據。 ⒊上訴人另主張被上訴人違反保護他人法律（招牌廣告及樹立 廣告管理辦法第14條第5款，公路兩側公私有建築物與廣告 物禁建、限建辦法第3條第2項第2款，建築法第95條之3及同 法97條之3第2項）云云，惟查： ⑴招牌廣告及樹立廣告管理辦法第14條第5款規定：「下列 處所不得設置招牌廣告及樹立廣告：五、公路兩側禁建、 限建範圍不得設置之處所。」。 ⑵公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條第2項 、第3項規定：「（第2項）前項禁建範圍外，經公路主管 機關認為足以影響路基、行車安全及景觀，得劃為限建範 圍。（第3項）高速公路兩側禁止設置樹立廣告之範圍， 除下列路段為路權邊界外五十公尺○○○區○○○路權邊 界外二百公尺以內地區為限：一、銜接國際機場之高速公 路，自機場銜接處起三公里內之路段。二、與地方道路銜 接之交流道路段。（如圖一）（按圖略）三、與省道、市 道○縣道立體交會之高速公路路段。（如圖二）（按圖略 ）四、毗鄰○○區○○○○路路段。」。 ⑶建築法第95條之3規定：「本法修正施行後，違反第九十 七條之三第二項規定，未申請審查許可，擅自設置招牌廣 告或樹立廣告者，處建築物所有權人、土地所有權人或使 用人新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，並限期改善或 補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰。必 要時，得命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告。」； 同法第97條之3第2項規定：「招牌廣告及樹立廣告之設置 ，應向直轄市、縣(市)主管建築機關申請審查許可，直轄 市、縣(市)主管建築機關得委託相關專業團體審查，其審 查費用由申請人負擔。」。 依上開規定內容，均在責成設置招牌廣告者（就本件而言 ，即上訴人），必須依法事先提出申請許可，且須符合招 牌廣告及樹立廣告管理辦法第14條第5款、公路兩側公私 有建築物與廣告物禁建限建辦法第3條第2項、第3項等規 定。是依上開規定，上訴人是依法負有提出申請義務及合 法設置之規範對象，而非上開規定保護之對象。又上訴人 與被上訴人吉祥藝公司訂約時，已知悉高速公路兩側禁建 限建規定，仍決定不事先申請廣告許可，逕行設置系爭電 視牆，上訴人違法設置廣告，難認被上訴人有何違反保護 他人法律行為。 ⒋依上所述，上訴人既未能證明被上訴人有何詐欺、違反保護 他人法律行為，而被上訴人受領2,432,400元，係本於系爭 合約書，並非無法律上原因受利益，上訴人依民法第184條 第2項前段、第179條，請求被上訴人吉祥藝公司給付2,432, 400元，依民法第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人 陳國卿就前項請求負連帶給付責任，均屬無據。 ㈡上訴人備位主張系爭合約書有民法第246條第1項前段給付不 能情事，依第179條後段規定，請求被上訴人吉祥藝公司給 付2,432,400元部分： ⒈上訴人另主張系爭合約書約定設置之電視牆，違反招牌廣告 及樹立廣告管理辦法第14條第5款，公路兩側公私有建築物 與廣告物禁建、限建辦法第3條第2項第2款，建築法第95條 之3及同法97條之3第2項規定，屬於法律上給付不能云云， 惟為被上訴人所否認。經查：證人黃裕欽（即建國聯合建築 師事務所之建築師）於原審證稱：計畫道路路邊起算50米， 裡面不能有T霸或廣告招牌，貼房子上可以，…我有跟兩造 說明你們的房子到那裡可以做，那裡不可以做；原告（即上 訴人）廠區有一些在50公尺以外，我告訴他們員工怎麼做才 不違法；被證四樹立廣告位置圖（見原審卷第29頁）是我畫 的，圖上625-2有建築物，可以設招牌，R1FL也可以設，都 在50公尺以外等語（見原審卷81頁反面、第81-1頁）。依證 人黃裕欽之證述，上訴人廠區有部分在上述高速公路兩側50 公尺禁建限建範圍以外，仍可合法設置廣告。 ⒉上訴人對證人黃裕欽證稱上訴人廠區有部分在上述高速公路 兩側50公尺禁建限建範圍以外，仍可合法設置廣告等情，並 無爭執，惟另主張如廣告設置在上開50公尺以外範圍，無廣 告效益等語。查依證人黃裕欽之證述，上訴人廠區既有部分 在上述高速公路兩側50公尺禁建限建範圍以外，可合法設置 廣告，則系爭合約書即無上訴人所稱「違反招牌廣告及樹立 廣告管理辦法第14條第5款，公路兩側公私有建築物與廣告 物禁建、限建辦法第3條第2項第2款」之法律上給付不能情 事。至於上訴人所稱建築法第95條之3及同法97條之3第2項 規定，係上訴人依法應於設置招牌廣告之前，申請許可，且 該申請許可非系爭合約書約定被上訴人吉祥藝公司應給付之 內容，亦難認系爭合約書有法律上給付不能情事。系爭合約 書既無上訴人所稱給付不能情事，上訴人備位主張系爭合約 書有民法第246條第1項前段給付不能情事，依第179條後段 規定，請求被上訴人吉祥藝公司給付2,432,400元，亦屬無 據。 七、綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人有詐欺、違反保護 他人法律之情事，系爭合約書亦無上訴人所稱民法第246條 第1項前段給付不能情事，上訴人先位依民法第184條第2項 前段、第179條、第28條、公司法第23條，請求被上訴人連 帶給付2,432,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算利息；備位依民法第179條後段 ，請求被上訴人吉祥藝公司給付2,432,400元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息 ，均無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件 判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。 九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 羅心芳 法 官 翁金緞 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 書記官 廖文靜 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。