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臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上字第275號 上　訴　人　郭賢福 　　　　　　蔡范秀珠 訴訟代理人　陳宏義　　律師 被　上訴人　聖文森商榮昇資產管理股份有限公司台灣分公司 法定代理人　曾慧雯 訴訟代理人　季佩芃　　律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民 國104年10月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1 698號）提起上訴，本院於105年2月25日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人蔡范秀珠塗銷抵押權登記及該訴訟費用負擔 部分之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟 費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人郭賢福經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。 二、按訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存 為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理 由時，始得就預備之訴調查裁判（最高法院83年度台上字第 2784號判決參照）。經查，本件被上訴人於原審先位主張上 訴人2人間並無借款之交付，且通謀虛偽設定抵押權，而聲 明請求「確認上訴人蔡范秀珠對於上訴人郭賢福所有坐落於 臺南市○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍5300分之25） 、同段414地號土地（權利範圍10000分之87）、同段414-3 地號土地（權利範圍10000分之87），及其上同段1621建號 即門牌號碼臺南市○區○○路○○○號5樓之3建物（權利範圍 全部）之不動產（下稱系爭不動產），由臺南市東南地政事 務所於民國82年間以臺南土字第048895號收件（證明書字號 82南所他字第017665號），並於82年10月20日完成設定登記 之本金最高限額新臺幣（下同）250萬元抵押權（下稱系爭 抵押權）所擔保之優先債權不存在，暨上訴人蔡范秀珠應將 系爭抵押權登記予以塗銷。」；備位則主張原設定時之擔保 債權已罹於時效而消滅，且上訴人蔡范秀珠未於罹於時效5 年內實行抵押權，而聲明請求「確認上訴人蔡范秀珠就系爭 不動產，由臺南市東南地政事務所於82年間以臺南土字第04 8895號收件（證明書字號82南所他字第017665號），並於82 年10月20日完成設定登記之本金最高限額250萬元，不屬於 最高限額抵押權擔保之優先債權範圍，暨上訴人蔡范秀珠應 將系爭抵押權登記予以塗銷。」，核其備位之主張若有理由 ，結果即為系爭抵押權已無擔保之優先債權存在，是其主張 之法律關係應僅有先後次序之分，並無不能併存之情形，故 其性質上非屬客觀預備合併之訴，而應屬攻擊防禦方法之先 備位主張，合先敘明。 三、被上訴人起訴主張： ㈠訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀 ）將其對債務人即上訴人郭賢福之債權讓與訴外人荷商柯企 第三資產管理股份有限公司（下稱柯企公司），後柯企公司 將債權讓與訴外人愛璞資產管理有限公司（下稱愛璞公司） ，愛璞公司再將債權讓與被上訴人，被上訴人已通知上訴人 郭賢福債權轉讓之事實，被上訴人已概括繼受原債權人之權 利與義務，並已對上訴人郭賢福取得執行名義。 ㈡上訴人郭賢福雖於82年10月20日將其所有系爭不動產設定本 金最高限額250萬元之第二順位抵押權予上訴人蔡范秀珠， 然當時上訴人郭賢福積欠被上訴人（應指臺灣中小企銀）債 務未償，明知已無能力清償積欠債務，且其所有之系爭不動 產將受強制執行，為避免系爭不動產遭聲請拍賣，乃通謀將 前揭不動產設定高額抵押權予上訴人蔡范秀珠，而有脫免財 產遭執行及逃避債務之故意，上訴人2人乃通謀虛偽設定系 爭抵押權。又系爭抵押權擔保債權額為250萬元，清償日期 記載為83年9月30日，然利息、遲延利息、違約金均未明確 記載，實有違經驗法則，上訴人郭賢福並未實際收受借款， 自難認上訴人2人間確有借貸關係存在，則依抵押權之從屬 性，系爭抵押權自始即不存在。被上訴人自得依據民法第 242條、第767條規定，先位請求確認系爭抵押權所擔保之優 先債權不存在，並請求上訴人蔡范秀珠塗銷系爭抵押權登記 。退步言，上訴人蔡范秀珠於系爭不動產抵押設定之債權為 本票債權，該本票債權請求權已於86年9月30日罹於時效而 消滅，且系爭抵押權所擔保之優先債權，於抵押債權消滅時 效完成後，已逾5年之法定除斥期間，依民法第881條之15規 定，應已非受擔保之優先債權。被上訴人自得依據民法第24 2條、第767條規定，備位請求確認系爭抵押權之本金最高限 額250萬元，不屬於最高限額抵押權擔保之優先債權範圍， 並請求上訴人蔡范秀珠塗銷系爭抵押權登記。 ㈢原審判決確認系爭抵押權所擔保之優先債權不存在，並命上 訴人蔡范秀珠塗銷系爭抵押權登記，並無違誤等語，並聲明 ：上訴駁回。 四、上訴人蔡范秀珠則以：上訴人郭賢福確有於82年間，向上訴 人蔡范秀珠借款250萬元，並開立本票及設定系爭抵押權予 上訴人蔡范秀珠。上訴人蔡范秀珠當初借款予上訴人郭賢福 係由臺灣中小企銀開元分行之群恩有限公司帳戶匯款至上訴 人郭賢福配偶郭黃黎華於中國信託商業銀行臺南分行（下稱 中國信託臺南分行）之帳戶，上訴人郭賢福並有於現金支出 傳票上簽名確認，且因上訴人2人乃多年朋友，上訴人郭賢 福於83年9月借款期限屆滿後，仍有支付上訴人蔡范秀珠利 息，且會介紹鋁門窗工程予上訴人蔡范秀珠家族所經營之公 司，故上訴人蔡范秀珠才未聲請拍賣系爭不動產。而上訴人 范蔡秀珠已依民法第881條之15規定，於103年7月31日向原 審法院非訟中心聲請拍賣抵押物並獲原審法院103年司拍字 第285號裁定准予拍賣，是上訴人蔡范秀珠，於系爭抵押權 所擔保之借貸債權請求權時效消滅5年內有行使抵押權，並 未逾除斥期間。又系爭不動產已於104年4月28日經原審法院 民事執行處以104年度司執迅字第1686號拍定，並作成分配 表，且發給權利移轉證書予拍定人，上訴人蔡范秀珠之抵押 權亦已遭到塗銷，是被上訴人請求上訴人范蔡秀珠塗銷系爭 抵押權即無權利保護之必要。又抵押物既已拍定，抵押權業 已行使，上訴人蔡范秀珠之債權，已列入分配表，被上訴人 如有異議，應另行提起分配表異議之訴。是被上訴人就系爭 抵押權擔保之債權是否存在，亦已無確認之利益。原審准予 被上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。 五、上訴人郭賢福未於言詞辯論期日到場，據其之前提出之書狀 則聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。 六、兩造不爭執之事實：（本院卷第124-125頁） ㈠上訴人郭賢福於74年6月11日，將其所有系爭不動產設定本 金最高限額47萬元之第一順位抵押權予臺灣中小企銀。嗣於 82年10月20日，設定本金最高限額250萬元之第二順位抵押 權予上訴人蔡范秀珠，約定存續期間一年、清償日期為83年 9月30日。（原審卷第11-18頁） ㈡臺灣中小企銀對上訴人郭賢福與訴外人陳元昇有借款債權， 經臺灣中小企銀向原審法院聲請核發支付命令，經臺南地院 以84年度促字第1133號核發支付命令，臺灣中小企銀並為強 制執行，執行名義內容為上訴人郭賢福與訴外人陳元昇應連 帶給付11,560,530元，及自83年7月28日起至清償日止，按 年息百分之12計算之利息，並自83年8月28日起至清償日止 ，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月者，超 過部份按上開利率20％計算之違約金。臺灣中小企銀於94年 8月31日將債權讓與柯企公司，柯企公司於97年10月1日將債 權讓與愛璞公司，愛璞公司再於102年6月1日將債權讓與被 上訴人。（原審法院103年度司執字第61755號調卷、原審卷 第25-28頁） ㈢被上訴人持前開債權憑證，向原審法院聲請強制執行系爭不 動產，經原審法院民事執行處以103年度司執字第61755號受 理在案，惟經林峰生建築師事務所鑑估系爭不動產價額僅1, 678,862元，原審法院民事執行處認系爭不動產之拍賣最低 價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人之聲請無 實益，被上訴人嗣撤回強制執行之聲請。（原審法院103年 度司執字第61755號調卷） ㈣上訴人蔡范秀珠於103年7月31日向原審法院聲請就系爭不動 產准予裁定拍賣抵押物，經原審法院於103年9月10日以103 年度司拍字第285號裁定准予在案，上訴人蔡范秀珠嗣於103 年12月31日以前開拍賣抵押物裁定聲請就系爭不動產為強制 執行，系爭不動產於104年4月28日以2,801,550元拍定在案 。 七、兩造之爭點：（本院卷第125-126頁） ㈠上訴人郭賢福與上訴人蔡范秀珠間之消費借貸關係是否已成 立生效？其二人是否通謀虛偽設定系爭抵押權？ ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？上訴人蔡 范秀珠是否於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權？ ㈢被上訴人依據民法第242條、第767條規定請求上訴人蔡范秀 珠塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ 八、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠上訴人郭賢福與上訴人蔡范秀珠間之消費借貸關係是否已成 立生效？其二人是否通謀虛偽設定系爭抵押權？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次 按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須 因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始 為存在，最高法院27年上字第316號判例可資參照。本件被 上訴人為上訴人郭賢福之普通債權人，系爭抵押權所擔保之 優先債權存否，影響被上訴人得否分配系爭不動產之拍賣價 金，而其主張系爭抵押權所擔保之優先債權不存在，復為上 訴人蔡范秀珠所否認，則兩造就上開債權是否存在確有爭執 ，並致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對上訴人之確認判決除去，揆諸首揭說明，被上訴人應 有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法 律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院 48年台上字第887號判例參照）。是以，消費借貸法律關係 之成立，既須具備借貸意思表示相互一致及交付借貸物等特 別要件，則當事人主張有金錢借貸關係存在，自須就其發生 所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致 負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參照） 。上訴人蔡范秀珠主張上訴人郭賢福確有於82年間，向上訴 人蔡范秀珠借款250萬元之事實，為被上訴人所否認，揆諸 諸前開規定及說明，自應由上訴人蔡范秀珠就其有交付250 萬元借款之事實舉證證明之。經查： ①上訴人蔡范秀珠主張其有於82年10月間交付250萬元借款予 上訴人郭賢福等情，雖提出郭賢福82年10月1日所簽發、到 期日83年9月30日、票號GH0000000號、面額250萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）為證，惟簽發票據之原因多端，並不限 於消費借貸，且本票為無因證券，自不能僅以票據之簽發及 交付，證明有借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號 裁判參照）。被上訴人既抗辯上訴人蔡范秀珠並未實際交付 借款，自仍應由執票人即上訴人蔡范秀珠舉證證明其有交付 借款之事實。 ②次查，上訴人蔡范秀珠主張其有交付72萬元現金之借款予上 訴人郭賢福等情，業據其提出現金支出傳票3紙為證（原審 卷第66-67頁），而被上訴人並不爭執前開3紙現金支出傳票 之形式上真正，由其上之記載觀之，摘要欄記載「借款」， 金額分別為32萬元、20萬元、20萬元，日期分別為82年5月6 日、82年2月10日、82年8月1日，均經上訴人郭賢福簽認無 訛，應認上訴人郭賢福確有簽收前開款項之意。又前開3筆 債權均發生在系爭抵押權存續期間屆滿之前，是以，堪認上 訴人蔡范秀珠主張其有交付72萬元借款予上訴人郭賢福乙節 ，應為可採。 ③惟查，上訴人蔡范秀珠主張其餘借款係由臺灣中小企銀開元 分行之群恩有限公司帳戶匯款至上訴人郭賢福配偶郭黃黎華 於中國信託臺南分行之帳戶乙節，已為被上訴人所否認，而 經原審法院向前開二家銀行函查，據中國信託函覆稱：郭黃 黎華於中國信託臺南分行之帳戶（帳號：000000000000）， 於82年1月1日至83年12月31日間，並無任何交易往來明細， 有中國信託104年2月6日中信銀字第00000000000000號函附 卷可稽（原審卷第80頁）。另臺灣中小企銀開元分行則函覆 稱：該帳戶於82年8月9日才開戶，其雖檢附群恩有限公司帳 戶自82年8月9日開戶起至83年12月31日間交易往來明細（原 審卷第81-98頁），惟該交易往來明細，除無法判斷資金往 來對象外，亦未載明匯款或轉帳原因，並無法得知有何筆款 項於何日匯入上訴人郭賢福配偶郭黃黎華於中國信託臺南分 行之帳戶，則上訴人蔡范秀珠前開主張，即難憑採。至上訴 人蔡范秀珠雖另提出郭黃黎華於中國信託臺南分行之存摺帳 戶交易明細，主張因郭賢福有介紹工程予上訴人蔡范秀珠家 族經營的事業即群恩有限公司、彙恩有限公司、群盛鋁業有 限公司，故約定由應給付之佣金固定先扣除還款利息予上訴 人蔡范秀珠後，再將款項匯款至郭賢福指定之郭黃黎華前開 帳戶云云。然查，群恩有限公司、彙恩有限公司、群盛鋁業 有限公司之現負責人固分別為訴外人范洪如、上訴人蔡范秀 珠、訴外人即上訴人蔡范秀珠之母范吳罔專，此有公司登記 資料查詢在卷可稽（本院卷第261-265頁），然前開群恩有 限公司、彙恩有限公司、群盛鋁業有限公司匯款予郭黃黎華 前開帳戶之記錄，僅足證明前開3家公司有支付金錢與郭黃 黎華之事實，尚難憑此認定上訴人郭賢福有給付上訴人蔡范 秀珠利息之事實。是以，亦難以前開匯款資料，證明上訴人 蔡范秀珠有交付上訴人郭賢福其餘借款之事實。 ④綜上，由上訴人蔡范秀珠所提出前開證據，僅可認上訴人郭 賢福有收受72萬元借款之事實，是上訴人2人間應僅有72萬 元之借貸關係存在。 ⒊次按所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相 故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意 。並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，若僅 一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意 思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台 上字第316號判例參照）。被上訴人主張上訴人2人乃通謀虛 偽設定系爭抵押權乙節，既為上訴人所否認，即應由被上訴 人就上訴人2人間有通謀虛偽之事實，舉證證明之。然被上 訴人就上訴人2人有通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，僅空言 稱系爭抵押權就利息、遲延利息、違約金均未明確記載，有 違經驗法則，且當時上訴人郭賢福已積欠被上訴人（應指臺 灣中小企銀）債務未償，無能力清償積欠債務，為避免系爭 不動產遭聲請拍賣，遂通謀將前揭不動產設定高額抵押權予 上訴人蔡范秀珠云云，並未提出其他證據證明上訴人2人間 有何通謀虛偽之情。且查上訴人郭賢福係於82年10月20日設 定系爭抵押權予上訴人蔡范秀珠，而臺灣中小企銀則係於系 爭抵押權設定之後，於84年間始聲請臺南地院核發84年度促 字第1133號支付命令。又臺灣中小企銀乃系爭不動產之第一 順位抵押權人，而上訴人蔡范秀珠亦有交付72萬元借款予上 訴人郭賢福等情，已如前述，則被上訴人主張上訴人為脫免 債務而虛偽設定系爭抵押權等語，顯屬臆測，尚難認為可採 。從而，被上訴人主張系爭抵押權因通謀虛偽意思表示而無 效，自不可採。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？上訴人蔡 范秀珠是否於擔保債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權？ ⒈按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀 民法第861條第1項但書之規定自明，故契約當事人如訂定以 將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院 47年台上字第535號判例參照）。所謂最高限額抵押權者， 乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權（最 高法院85年台上字第535號判例參照）。次按最高限額抵押 權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定 ，民法第881條之12第1項第1款定有明文。則最高限額抵押 契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定 不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權， 如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷 抵押權設定登記。復按最高限額抵押權所擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年 間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保 之範圍，民法第881條之15亦有明文。觀之民法第881條之15 之立法理由謂：「最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如 其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1 項之規定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於 時效消滅後五年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債 權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在， 應無民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該 債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰設本條規定。」 ，而參諸民法第880條所稱「實行抵押權」，於依民法第873 條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院 許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物 ，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配 而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定 之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押 物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵 押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度 台上字第969號民事裁判參照）。則民法第881條之15所稱之 「實行抵押權」，解釋上亦應同前。 ⒉由系爭不動產登記謄本觀之，系爭抵押權所擔保之債權於83 年9月30日屆清償期，其請求權於98年9月30日屆滿15年，則 上訴人若未於103年9月30日前行使系爭抵押權，該債權即已 非屬系爭抵押權所擔保之範圍。經查，上訴人范蔡秀珠雖於 103年7月31日向臺南地院聲請就系爭不動產准予裁定拍賣抵 押物，經臺南地院於103年9月10日以103年度司拍字第285號 裁定准予在案，然其迄至103年12月31日始具狀聲請執行法 院強制執行拍賣抵押物，揆諸前開說明，顯已逾5年之期間 。至其雖曾於103年度司執字第61755號執行事件，經執行法 院通知查報抵押權債權金額，而於103年9月5日陳報債權， 然103年度司執字第61755號執行事件於上訴人蔡范秀珠聲請 執行前，即已經被上訴人撤回執行而終結，是以，自難認上 訴人蔡范秀珠於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求權時效消 滅5年內，已合法實行抵押權。揆諸前開規定及說明，上訴 人2人間之72萬元借貸債權，即不再屬於系爭抵押權所擔保 之範圍。 ⒊又系爭本票之發票日期為82年10月1日，到期日為83年9月30 日，則依票據法第22條第1項規定，該債權請求權之消滅時 效於86年9月30日即已完成，惟上訴人蔡范秀珠並未依票據 法第123條規定向法院聲請裁定准予強制執行，亦未起訴請 求上訴人郭賢福給付票款，則上訴人蔡范秀珠對於上訴人郭 賢福之250萬元本票債權請求權，已因時效而消滅而不存在 。是依民法第881條之15規定，亦已非系爭抵押權所擔保之 優先債權。 ⒋前開72萬元借貸債權及250萬元本票債權，因上訴人蔡范秀 珠未於前開債權罹於時效消滅後5年內實行其抵押權，故均 不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。此外，在系爭最 高限額抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵 押權並無擔保之優先債權存在。從而，被上訴人請求確認系 爭抵押權所擔保之優先債權不存在，即屬有據，而應准許。 ㈢被上訴人依據民法第242條、第767條規定請求上訴人蔡范秀 珠塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ 經查，上訴人蔡范秀珠於103年12月21日以臺南地院103年度 司拍字第285號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就系爭不 動產為強制執行，經執行法院以104年度司執字第1686號執 行事件受理，系爭不動產於104年4月28日以2,801,550元拍 定，執行法院於104年5月7日發給權利移轉證書並塗銷系爭 抵押權登記等情，業經本院調閱前開執行事件卷宗核閱無訛 ，則系爭抵押權登記業已塗銷，自堪認定。則被上訴人依民 法第242條、第767條規定請求上訴人蔡范秀珠塗銷系爭抵押 權登記，顯已無權利保護之必要，應予駁回。 九、綜上，上訴人蔡范秀珠對於上訴人郭賢福之72萬元借貸債權 及250萬元本票債權，因上訴人蔡范秀珠未於前開債權罹於 時效消滅後5年內實行其抵押權，前開債權均不再屬於系爭 最高限額抵押權擔保之範圍，而在系爭抵押權存續期間，復 無其他債權發生，是系爭抵押權所擔保之優先債權即不存在 。又系爭不動產業經拍定，系爭抵押權登記亦已塗銷，是被 上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，顯已無權利保護之必要。 從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之優先債權不存 在，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。至於上開應准許部分，原審准予被上訴人之 請求，理由雖有不同，但結果同一，上訴意旨，就此部分， 指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本 件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條 第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 吳森豐 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 10 日 書記官 尤乃玉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。