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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　104年度上字第286號 上　訴　人　侯長輝 訴訟代理人　沈昌憲律師 被 上 訴人　申成興業股份有限公司 法定代理人　郭榮欽 訴訟代理人　黃裕中律師 上列當事人間請求給付委任報酬等事件，上訴人對於中華民國10 4年11月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第130號 ）提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國100年3月間委任伊設計坐落嘉 義縣○○市○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地）， 地下一層、地上三層之五棟建物之新建工程（下稱系爭工程 ），經伊申請嘉義縣政府於100年8月2日核發建造執照在案 。嗣被上訴人再次委任伊就系爭工程為第一次變更設計，雙 方成立第二次委任契約，經伊依約完成變更設計並交付建築 變更圖25張、結構變更圖33張後，向被上訴人請求給付報酬 新臺幣（下同）1,936,513元，竟遭拒絕。為此依據第二次 委任契約之法律關係，請求被上訴人如數給付上開款項及法 定利息。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付1,936,513元，及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊係委託上訴人以每坪單價40,000元以內之 價格設計系爭工程，因伊亟欲使用廠房，經上訴人告知可先 向嘉義縣政府送件，遂由其先向嘉義縣政府代辦申請建造執 照，斯時上訴人亦不知所需工程造價，經訴外人聖新營造有 限公司（下稱聖新公司）估價結果，系爭工程之每坪造價平 均為59,373元至86,050元，不符契約要求。經伊要求修改設 計並提出符合委託造價之設計內容，上訴人迄未提出符合委 託本旨之設計圖，致上開建造執照因開工逾期失效。上訴人 實未完成系爭工程之設計；兩造間亦無就系爭工程成立第二 次委任契約之合意等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠被上訴人於99年10月間取得系爭土地所有權狀，至100年3月 間某日，由被上訴人公司董事長郭榮欽口頭委任上訴人設計 坐落在系爭土地之廠房及辦公室，惟具體設計內容及酬金均 未約定；上訴人於100年4月18日提供請款明細表向被上訴人 請求支付報酬1,815,442元，被上訴人於同年月19日付款123 萬元。 ㈡上訴人於100年4月28日向嘉義縣政府代辦申請被上訴人系爭 工程建造執照，嘉義縣政府於100年5月30日以府城建字第10 000049964號函通知補正，上訴人於100年7月21日補正後， 經嘉義縣政府於100年8月2日准發（100）嘉府經管執字第00 322號建造執照；嗣申請展延開工，展期日至101年8月1日（ 原審卷一第18、19頁），但期限屆滿並未開工。 ㈢依上訴人於100年4月28日向嘉義縣政府申請建造執照所附之 設計圖施工，聖新公司於100年7月18日所交付予被上訴人之 報價單工程總價為9639萬3299元，每坪造價逾4萬元（原審 卷一第142頁、第187頁至第191-1頁）。 ㈣被上訴人之總經理於100年7月間偕同上訴人前往嘉義縣嘉太 工業區附近其他廠房參觀，表示希望上訴人修正設計圖，上 訴人因此分別於100年12月16日（原審卷一第30頁）、同年 月23日（原審卷一第31頁）、101年3月14日（原審卷一第31 頁反面）、同年月15日（原審卷一第32頁）、同年6月15日 （原審卷一第34頁正、反面）以電子郵件寄送第一次設計變 更平面圖（即上訴人所稱之變更設計圖說）予被上訴人之副 總經理陳春吉或員工蔡惠蘭。其中陳春吉於100年12月16日 以電子郵件（原審卷一第30頁反面）請上訴人修正廠房天車 高度及柱頭。 ㈤被上訴人於101年7月21日派員工蔡惠蘭至上訴人處將建築工 程開工展期申報書、嘉義縣政府核發之（100）嘉府經管執 字第00322號建造執照、建造執照縣府核准建造副本圖及被 上訴人公司大、小章取走（原審卷一第64頁）。 ㈥兩造間之法律關係為委任關係。 ㈦上訴人執第一次設計變更請款明細表，於101年12月28日向 被上訴人請款第一次變更設計之報酬1,936,513元，惟被上 訴人拒絕給付（原審卷一第7頁及第153頁）。 四、上訴人就原判決所載不爭執事項㈠後段：「後兩造同意設計 報酬為123萬元」，及第㈦項：「上訴人所稱之變更設計圖 說，迄未曾向嘉義縣政府提出申請建造執照及變更設計執照 」部分，於原審已為自認（見原審卷二第21頁正、反面）， 嗣於本院準備程序中表示撤銷上開不爭執事項之內容，惟上 訴人既於原審自承上述不爭執事項之內容，復無法證明其前 揭自認與事實不符，被上訴人亦不同意其撤銷自認，依民事 訴訟法第279條第3項之規定，並不生撤銷自認之效力。是「 兩造同意設計報酬為123萬元」及「上訴人所稱之變更設計 圖說，迄未曾向嘉義縣政府提出申請建造執照及變更設計執 照」等情，應可認定。 五、上訴人主張兩造間已成立第二次委任契約，其得依此向被上 訴人請求給付變更設計之委任報酬1,936,513元等語，惟為 被上訴人否認，並以前詞置辯，經查： ㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528條定有明文。又按有償委任契 約之成立，乃以報酬之約定及所須處理之事務為其必要之點 。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參 照）。被上訴人既否認兩造間另就第一次變更設計成立第二 次委任契約，依上開說明，自應由上訴人負舉證責任。 ㈡上訴人主張兩造間就系爭工程成立第二次委任契約，無非係 以其將銀行帳號、A棟變更設計請款明細表、A、E棟變更設 計請款明細表以電子郵件寄送予被上訴人，被上訴人收到郵 件後未為拒絕，反催促其辦理變更設計，足認被上訴人已有 承諾之默示意思表示，為其論據，然查： ⒈證人即上訴人已離職之員工賴水芬於本院結證稱：伊在上 訴人事務所擔任繪圖工作，伊與上訴人共用一個信箱，因 上訴人很少在事務所，故伊須在事務所信箱內寄送郵件給 上訴人，上訴人才可以看到。伊有負責系爭工程之聯絡事 宜，被上訴人是由蔡小姐跟伊聯絡。伊無法確定電子郵件 所傳送的檔案是否指請款明細表；伊將檔案傳給上訴人後 ，上訴人會打電話跟伊說要修改之內容，伊不知道該二份 報價單是否有寄給被上訴人等語（見本院卷二第28-30頁 ）。 ⒉證人即被上訴人員工蔡惠蘭則於本院結證稱：伊收到請款 明細表後有拿給總經理看，惟並未以電話或是信函回覆同 意成立第二次委任契約；之前之郵件均未提到說要成立第 二次委任契約及報酬金額高達1,936,513元。伊並未看過 卷附的請款明細表；閱讀回條是因為上訴人有就之前的設 計費用先行支付10％的執行業務所得稅款，伊要將該稅款 付給上訴人，故請上訴人提供帳號以利匯款。上訴人從未 跟伊公司討論到第一次變更設計的報酬與契約，只有討論 第一次的圖與第一次的費用；伊並未收到請款明細表，不 可能有默示合意等語（見本院卷一第150-152頁）。 ⒊綜上，證人賴水芬與蔡惠蘭分別為設計系爭工程之聯絡人 ，然依其二人之上開證言，無法證明被上訴人已收到上訴 人所寄送內含A棟及A、E棟變更設計請款明細表等電子郵 件，被上訴人既未收到，自難認上訴人主張其與被上訴人 間就第一次變更設計已成立第二次委任契約云云為可採。 ㈢上訴人另主張其依被上訴人指示已完成設計圖，兩造間另就 第一次變更設計已成立第二次委任契約，其自得請求該變更 設計部分之委任報酬1,936,513元等語，然查： ⒈被上訴人於99年10月間取得系爭土地所有權狀，至100年3 月間某日，由被上訴人董事長郭榮欽口頭委任上訴人設計 坐落在系爭土地之廠房及辦公室，惟具體設計內容及酬金 均未約定；上訴人於100年4月18日提供請款明細表向被告 請求支付報酬1,815,442元，被上訴人於同年月19日付款 123萬元等情，為兩造所不爭執。是兩造就第一次設計之 委任契約僅為口頭委任，且具體設計內容及酬金均未約定 等情，應堪認定。 ⒉證人即被上訴人總經理黃加成於原審結證稱：被上訴人委 託上訴人進行廠房設計時，有提出幾個條件，其中一個是 一坪4萬元完成，這是在董事會向董事陳報的事情，伊有 將每坪4萬元的建造需求，及被上訴人機器設備之重量、 生產動線、消防及電力設施需求以口頭告知上訴人，請上 訴人設計一個符合工廠設備搬遷之合法建物等語（見原審 卷一第52頁反面至第53頁以下），是兩造間之委任關係為 上訴人就系爭工程於1千多坪面積範圍內，就被上訴人工 廠設備安排空間、生產的動線、電力設施及消防等事項， 於每坪造價4萬元之範圍內，為被上訴人設計系爭工程等 情，自可認定。然依上訴人於100年4月28日向嘉義縣政府 申請建造執照所附之設計圖所示，經聖新公司於100年7月 18日估價結果，工程總價為9639萬3299元，每坪造價已逾 4萬元，亦為兩造所不爭執，是上訴人向嘉義縣政府申請 系爭工程建造執照所附之設計圖，尚不符合兩造約定每坪 造價不得逾4萬元之委任內容，亦可認定。 ⒊上訴人自陳：第一次設計是針對五棟建築物，每一棟建物 都有很多設計圖，因要就被上訴人之意思加以繪製草圖並 修改，例如一開始其中最大的廠房本來伊繪製一棟廠房， 被上訴人要求改成三棟，伊就繪製三棟的廠房，後來被上 訴人又說要一棟較好，伊又繪製一棟的草圖；草圖的修改 是指對方口頭跟伊說要如何做，伊就繪製圖面給被上訴人 ，經被上訴人同意才送縣政府，並請人估價，後來被上訴 人主張估價太高，要求再重新繪圖，伊認為重新繪圖就是 重新變更的意思，所以需要付費，例如將南北向的作業廠 房改成東西向屋頂的作業廠房，又將原來一層樓改成三層 樓，均屬重大變更，此與有無送縣府申請建築執照無關等 語（見原審卷一第154頁）。是依上訴人之上開陳述，上 訴人確有多次提供修改之設計圖予被上訴人，則上訴人就 系爭工程所為「第一次變更設計」，與先前之多次修改設 計圖有何不同？被上訴人何以願再次付費與上訴人訂立第 二次委任契約，核係有利於上訴人之事項，上開事項未經 上訴人舉證證明，尚難僅以上訴人已完成「第一次變更設 計」為由，逕認兩造即有成立第二次委任契約之意思表示 。 ⒋上訴人雖另提出其所製作之「新建廠房等工程備忘錄（第 一次設計變更）」（下稱系爭備忘錄，見原審卷一第65頁 ）及被上訴人公司董事長出具之委託書為證，主張郭榮欽 與其已有口頭約定，即以嘉義市建築師公會手冊所定酬金 標準計算，以1,936,513元委任其繪製設計圖云云，惟為 被上訴人否認。參以系爭備忘錄係上訴人單方製作，既經 被上訴人否認，尚難據此而為上訴人有利之認定。 ⒌上訴人所為第一次設計之設計圖不符兩造約定每坪造價不 得逾4萬元之委任內容，已如前述。又證人黃加成遂於100 年7月間偕同上訴人前往嘉義縣嘉太工業區附近其他廠房 參觀，表示希望上訴人修正設計圖，並表示依照上訴人的 設計圖，即使日本的大海嘯、大地震也不用怕，但被上訴 人不需要這樣的設計，只要黃加成帶上訴人去看的那樣的 廠房設計就可以等情，亦據證人黃加成於原審審理時證述 明確（見原審卷一第47頁反面），被上訴人據此抗辯因上 訴人提出申請建造執照之原設計圖不符其需求，遂請上訴 人進行圖面之修改，上訴人方才繪製上揭設計圖，此部分 均屬於第一次設計之範圍內，兩造並未另成立第一次變更 設計（即第二次委任）之契約等語，核與實情相符，應堪 憑採。 六、綜上所述，兩造間並未就系爭工程另訂第二次委任契約，從 而，上訴人依第二次委任契約請求被上訴人給付1,936,513 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，洵非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 民事第六庭 審判長法 官 李文賢 法 官 蔡勝雄 法 官 張家瑛 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 書記官 李良倩 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。