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臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上易字第27號 上　訴　人　達萬有限公司 法定代理人　方昱棋 訴訟代理人　何建宏律師 　　　　　　陳昱良律師 被　上訴人　駿林興業有限公司 法定代理人　劉明法 訴訟代理人　王朝揚律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國103年10 月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第869號）提 起上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊因接獲國外訂單，於民國（下同）101年3月 開始，陸續與被上訴人洽談，由被上訴人生產皇冠止滑器及 圓錐止滑器賣予伊，並交付樣品4個（皇冠止滑器、圓錐止 滑器各2個）給被上訴人，被上訴人評估後，向伊報價，五 爪止滑器（即皇冠止滑器）每個新臺幣（下同）10.5元，尖 頭止滑器（即圓錐止滑器）每個12.8元，模具14萬5千元， 完工交貨時間約100個工作天。伊同意後即於101年6月21日 E-MAIL「採購單」給被上訴人，翌日上午E-MAIL買賣標的物 之圖面與詳細尺寸給被上訴人，同日下午兩造簽定買賣契約 ，約定由伊向被上訴人購買圓錐止滑器5萬400支、皇冠止滑 器2萬4000支，總價金89萬7120元，買賣價金含成品、堆疊 ，不含木棧板、紙箱，FOB價格，被上訴人應於101年10月15 日出貨，同日伊亦將開模費用14萬5千元匯入被上訴人帳戶 ，惟被上訴人遲至101年12月8日給付圓錐止滑器9600支，10 1年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支， 102年1月1日給付圓錐止滑器26400支、皇冠止滑器9600支， 102年1月14日給付皇冠止滑器4800支，總計圓錐止滑器尚有 4800支未給付，而本案之模具亦在被上訴人處。被上訴人違 反契約約定，遲延給付，爰依系爭契約第6點約定，請求被 上訴人給付自101年10月16日起至102年1月13日止，每日按 訂單總金額百分之5計算之違約金計403萬7040元及自起訴狀 繕本送達翌日起之法定遲延利息，原審為伊敗訴判決，尚有 未合。又本件如依解除契約後伊得請求返還之價金83萬680 元及模具費用14萬5000元來計算伊所受之損害，伊所受損害 共計98萬680元。上訴聲明：Ⅰ原判決關於後開第二項部分 應廢棄。Ⅱ被上訴人應給付上訴人98萬680元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人101年6月21日E-MAIL給伊之採購單上 並無關於委由伊生產後出賣之貨品的規格及材質等記載，此 採購單之性質僅為要約之引誘，又上訴人翌日寄發給伊之電 子郵件，對於所欲委由生產、訂購之止滑器之設計及材質， 亦均未確定，上訴人於接洽之初所交付之樣品即不符合其客 戶之要求，且亦未告知「圓錐止滑器」之客戶材質需求，並 且給予錯誤之產品設計圖，於伊發現材質或設計瑕疵並向上 訴人反應後，上訴人亦無法提出解決方案，僅要求伊協助一 再測試修改，導致雙方對於訂購產品之樣品規格、材質一直 無法確定，直至8月初始初次生產樣品供歐洲客戶測試，經 寄送、運輸及測試驗貨等流程，前後測試3次後，直至101年 10月25日，確認上訴人委由生產、訂購之貨品規格及材質時 ，兩造之買賣契約始能認為成立。又縱認兩造於101年6月21 日成立契約，然嗣後因上訴人為符合歐洲客戶之要求而多次 要求伊修改設計並變更貨品材質，而屬債之變更並消滅原債 之關係，審諸上訴人係於101年10月25日始依原所承諾而將 契約之頭期款給付伊，足認於101年10月25日斯時雙方另成 立之新債關係，伊於102年1月間交貨完畢，並無遲延。又倘 認伊應負遲延責任，上訴人請求之違約金，亦屬過高，應予 酌減，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。 答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭之事實 （一）上訴人於101年6月21日製作採購單，註明向被上訴人採購 ①圓錐止滑器50,400支，單價12.8元，價金645,120元② 皇冠止滑器24,000支，單價10.5元，價金252,000元，以 上合計897,120元。訂購單備註欄註明被上訴人應於當日 內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，上訴人公司有權在 任何時間取消此訂單等語。上訴人於次日即101年6月22日 上午先以電子郵件傳送給被上訴人作確認，101年6月22日 下午由上訴人法定代理人至被上訴人工廠，由被上訴人負 責人弟弟劉明澍在該採購單上簽名。 （二）上訴人於101年6月22日前交付系爭貨品之樣品予被上訴人 ，並於101年6月22日交付系爭貨品之圖面與詳細尺寸予被 上訴人。 （三）上訴人於101年10月25日給付系爭貨物買賣契約頭期款百 分之30即26萬9136元予被上訴人；又於102年3月8日給付 被上訴人貨款559,514元。 （四）被上訴人於①101年12月8日給付圓錐止滑器9600支。②10 1年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支 。③102年1月1日給付圓錐止滑器2萬6400支、皇冠止滑器 9600支。④102年1月14日給付皇冠止滑器4800支。 四、兩造系爭貨物買賣契約於101年6月22日成立。 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之， 民法第153條定有明文。又按買賣契約為諾成契約，一經當 事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高 法院20年上字第2202號民事判例意旨參照）。查：上訴人於 101年6月21日製作採購單（見原審卷第8頁），註明向被上 訴人採購①圓錐止滑器5萬400支，單價12.8元，價金64萬51 20元②皇冠止滑器2萬4000支，單價10.5元，價金25萬2000 元，以上合計89萬7120元。訂購單備註更註明被上訴人應於 當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，上訴人有權在任 何時間取消此訂單等語。上訴人於次日即101年6月22日上午 先以電子郵件傳送給被上訴人作確認，101年6月22日下午由 上訴人法定代理人至被上訴人工廠，由被上訴人負責人弟弟 劉明澍在該採購單上簽名，表示已同意上訴人之訂貨內容（ 含品項、規格、數量、價格）。準此，上訴人之訂購單與被 上訴人回傳之確認訂購對帳單內容一致，兩造間已就本件買 賣契約必要之點如貨品內容、價格、出貨日期，意思表示均 已合致，依上開說明，本件兩造間買賣契約於101年6月22日 業已成立，應堪認定。 五、系爭貨物買賣非貨樣買賣。 按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材 料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約 之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解 釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之 給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買 賣之規定。兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣 之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產 權之移轉，即適用買賣之規定。稱「貨樣買賣」者，必以當 事人將按照貨樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契 約內容之要素（必要之點），並達意思合致，始得謂為貨樣 買賣。此與於買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘 ，而未於買賣磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨 樣列為買賣契約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」 之情形有別（最高法院59年台上字第1590號判例意旨、99年 台上字第170號民事判決意旨參照）。經查：本件兩造於101 年6月22日簽訂之「採購單」規格欄僅記載為「同原樣」， 備註並記載「交貨料件需符合歐美品質標準」（見原審卷第 8頁）。由採購單之記載可知，兩造於訂約當時，並未明確 約定所採購圓錐止滑器、皇冠止滑器應採何種特定材質製作 ，僅有約定「交貨料件需符合歐美品質標準」，此與貨樣買 賣必須將標的物品質，明確約定為構成買賣契約內容之必要 之點，並達意思合致有異。 六、兩造就系爭契約履約期限顯有默示變更自101年10月25日起 算之合意，被上訴人就系爭契約之履行並無遲延。 （一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約 金依其性質可分為制裁性質之違約金與損害賠償性質之違 約金，前者為對於債務不履行之懲罰，以強制債務之履行 為目的，其違約金債權之發生，「以有債務不履行為已足 」，不以損害之發生為必要（最高法院77年度台上字第25 55號判決參照）。而給付有確定期限者，債務人自期限屆 滿時起負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未 為給付者，債務人不負遲延責任（最高法院21年上字第19 56號判例參照）。準此，則不論違約金之性質屬制裁性質 之違約金抑或損害賠償性質之違約金，其請求殆以債務人 有債務不履行之情形為要件。是以，倘債務人對於給付遲 延有不可歸責之事由，自不須負債務不履行之責任，縱有 違約金之約定，亦無給付之義務。又按債之內容變更，有 僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使 舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究 為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思 及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要 部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之 要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度台上字 第2753號判決意旨參照）。再按，基於法律的規定或當事 人之意思，法律關係成立後，可能發生變更。其中債之關 係，無論債之發生原因係法律規定（無因管理、不當得利 與侵權行為）或法律行為（單獨行為或契約），亦可能發 生變更。是以，契約有效成立後，發生以債權債務為核心 內容之法律關係，此因契約有效成立所生的契約關係，可 能因法律規定或當事人之意思，發生不同層次的變更，乃 屬常見。而所謂契約變更，實際包含兩個層面。首先，係 針對個別債權債務，即狹義債之關係發生變更，簡稱為債 之變更。其次，係針對契約關係的整體，即契約關係之變 更。我國通說向來認為債之關係之構成要素，不外主體與 客體，主體即債權人與債務人；客體即債之標的，債之關 係不失其同一性而其主體或客體有變更，總稱為債之變更 。然債權並無所謂支配的客體，並無相當於物權客體概念 之存在，是上開所謂客體變更，無論為量的變更（如給付 數量之增減）、質之變更（無息債權變為有息債權）或其 他變更（如條件之附加或除去），其實均涉及契約內容之 變更。無論係狹義債之關係抑或契約關係的整體發生變更 ，債之關係既不失其同一性，已如前述。而所謂債之同一 性，表現在兩個方面。第一，係抗辯關係維持不變。如抗 辯權之沿用、時效之進行不受影響等等。第二，為債之擔 保不受影響（民法第295條第1項參照）。換言之，債之主 體（債權人或債務人）或內容即或有所變更，即債之變更 （包括狹義及廣義），然債權債務關係，均維持同一性。 就內容變更而言，債之關係成立後，債權人債務人得以契 約變更原有債之關係之內容，若原有債之關係不因該契約 而廢止，該契約為債之變更契約（註：與債之更改不同） 。債之變更契約，民法雖未如德國民法第305條有明文規 定，然依最高法院65年台上字第1300號判例要旨、86年度 台上字第2753號判決意旨以觀，債之變更契約之有效性， 亦為我實務見解所肯定。債之變更契約的態樣，雖然不一 而足，但債之變更契約得直接使債之關係的內容直接發生 變更的效果，故債之變更契約必含有處分行為的要素。因 債之變更契約必含有處分行為的要素，故唯有原定債之關 係之主體，方得有效成立債之變更契約。 （二）經查： １本件系爭訂購單約定被上訴人若未能如期交貨，每逾期1 日應扣款訂單總金額百分之5，由上訴人自貨款扣除。是 以本款違約金適用之前提即為被上訴人需未能如期交貨， 亦即被上訴人有債務不履行情事存在。倘被上訴人對於未 依系爭訂購單上之出貨日期給付有不可歸責之事由，自不 須負債務不履行之責任。而依本件系爭「採購單」（見原 審卷第8頁）之記載，就「出貨日」雖已註明為10月15日 ，惟其上對於圓錐止滑器、皇冠止滑器之規格、材質並未 明確記載，僅在規格欄記載「同原樣」、備註欄第1點記 載「交貨料件符合歐美品質標準」等語，惟所謂「規格同 原樣」在中文之意義，應僅指尺寸、大小、式樣與原樣品 相同，非謂成份材質亦須一模一樣；觀諸備註欄所載「符 合歐美品質標準」而未明確註明貨品之材質、成份為何， 顯見貨品之材質及成份究竟為何，於訂約當時仍為兩造所 不知。 ２①證人胡長坤於原審證稱：「101年6月開始送樣品及開模 具，有3、4次更改，一直到年底才開始生產。……（法 官：圓錐止滑器、皇冠止滑器是使用何材質？）圓錐止 滑器是用中碳鋼，皇冠止滑器起初第1次拿的樣品是鐵 ，出樣給被上訴人後，後來改為304不銹鋼。……（法 官：你開模製作第1次樣品後，後來有變更規格，知否 為何要變更規格？）因被上訴人通知要變更，但不知道 為何要變更。（法官：接獲樣品到正式生產，有經過3 、4次的變更，為何要變更？）我是聽被上訴人說上訴 人有寄送樣品到國外，國外客戶對尺寸有問題，所以要 變更。（法官：為何要變更材質？）變更材質，第1次 皇冠止滑器的材質是鐵，第2次被上訴人拿給我的樣品 又變為304不銹鋼，所以要變更，連模具也要變更。… …（被上訴人訴訟代理人問：你是否知悉被上訴人跟你 訂的圓錐止滑器、皇冠止滑器是為何人生產的？）我是 聽被上訴人說是上訴人。（被上訴人訴訟代理人：過程 中，你有無與上訴人的人接觸或看過上訴人的人？）沒 有接觸，但是有上訴人的人和被上訴人到我們工廠看試 樣的過程。（被上訴人訴訟代理人：你印象中上訴人的 人到你們工廠有幾次？）大約差不多3、4次。（被上訴 人訴訟代理人：是否知悉時間差不多何時？）差不多10 1年年底。（上訴人訴訟代理人：你剛剛說第一次被上 訴人拿樣品時，是鐵的，你為何知道，有測試嗎？）鐵 的，我們用磁鐵就可以測試，但是304不銹鋼是沒有磁 性的。（上訴人訴訟代理人：被上訴人拿樣品給你時， 有無跟你說他的產品何時要交貨？）他說很急，六月份 時說差不多半年內要生產完。（上訴人法定代理人：圓 錐止滑器、皇冠止滑器既然是你做的，那你有無給被上 訴人出材質、尺寸及硬度的檢驗報告？）我只有出樣品 給被上訴人，沒有出貨報告。因為當初開模時，也沒有 規定產品要什麼材質。……」等語（見原審卷第134至 137頁）。證人胡長坤於本院亦為與原審大致相同之證 述（見本院卷第113至118頁）。 ②證人劉明澍於原審證稱：「圓錐止滑器，我依照上訴人 的圖，鐵線要跟圓錐結合的地方要3.05mm，可是樣品的 鐵線只有3mm，所以依照圖示去製作，成品會太鬆，所 以後面就一直去修改寬度，因為牽扯到硬度，如果太小 ，圓錐就會破掉，太鬆也不行，不能使用。所以就要反 覆測試。圓錐那時候的硬度，上訴人沒有給我材質，還 有電鍍，也沒有說要電鍍（鍍鎳）還是要電「錏」（鍍 鋅）。上訴人只有說需要原物測試通過100-120個小時 ，所以我跟電鍍廠老闆說要以除鏽劑處理，這部分上訴 人都沒有說，第1次測試時，我用六價鍍鋅可以通過測 試，但是與電鍍廠老闆閒聊，老闆說到歐洲的貨品，不 可以用六價鍍鋅，因有致癌的風險，此部分我有跟上訴 人的鄭先生討論，鄭先生就說用三價鍍鋅，我說但是三 價鍍鋅只有撐大概100個小時左右，比較有生鏽的風險 ，鄭先生說這樣子沒有問題，所以後來生產就用三價鍍 鋅及除鏽劑。皇冠止滑器的部分，當初一開始樣品的鐵 線是直線，我跟上訴人說照片上的鐵線是彎曲的，我就 問上訴人到底要直線還是彎曲，上訴人說要彎曲的。皇 冠的部分，上訴人給我第1個樣品，是鐵的鍍鋅的，可 是上訴人寄給歐洲客戶測試的結果，歐洲客戶說材質不 對，是要不銹鋼的。第2次寄的時候，上訴人還是用鐵 加鍍鋅的，上訴人說樣品是給我鐵加鍍鋅的，成本差那 麼多，我為何要用不銹鋼的，後來上訴人的鄭先生給我 看其歐洲客戶的電子郵件，歐洲客戶說材質不對，到第 3次上訴人的鄭先生才說要改用不銹鋼，所以到第3次寄 時，才改用不銹鋼。蝴蝶片的部分，第1次是依樣本以 沖床方式製作，上訴人將被上訴人製作出來的樣品寄給 歐洲客戶時，歐洲客戶說強度不夠，第2次就改了小細 節，讓強度增強，但是歐洲客戶仍說強度不夠，第3次 就改用電銲方式下去結合，客戶才說可以。（法官：上 訴人締約時有無提供原物的樣品及設計圖面？）有提供 圓錐止滑器與皇冠止滑器的樣品及圓錐止滑器部份有圓 錐部份之設計圖面，圓錐止滑器的其他部分及皇冠止滑 器並無設計圖面。（法官：依照證人所述履約過程，被 上訴人製作出圓錐止滑器、皇冠止滑器樣品後，須先交 付給上訴人，寄送往歐洲客戶確認，是否如此？）是的 。（法官：被上訴人最後交付上訴人的圓錐止滑器及皇 冠止滑器，與上訴人原來最先交付給被上訴人之樣品及 設計圖，是否一致？）不一樣，差很多。」等語（見原 審卷第137至140頁）。 ③上訴人於101年6月22日簽訂契約後，於101年9月4日及1 01年10月3日之電子郵件（見原審卷第32、67頁），仍 要求被上訴人測試修改圓錐止滑器、皇冠止滑器等生產 產品之樣品規格材質，並提供解決方案，此有前述二電 子郵件在卷可參，堪予認定。 ④查：證人胡長坤與兩造無親屬僱傭關係，僅為被上訴人 下包廠商，尚無甘冒偽證之必要，劉明澍固為被上訴人 公司負責人之弟弟，擔任業務工作，惟其證言與證人胡 長坤相符，且2人之證言與前述上訴人電子郵件之內容 相符，均堪採信。綜合前述二證人之證述及二電子郵件 內容可知：101年6月22日兩造簽訂契約後，生產產品之 樣品規格材質有多次變更，上訴人亦參與並知悉材質有 所變更。堪認被上訴人抗辯：兩造直至系爭訂購單約定 之出貨日10月15日前夕，仍未將圓錐止滑器、皇冠止滑 器等生產產品之樣品規格材質定案，而是至101年10月 下旬，被上訴人生產之樣品通過上訴人歐洲客戶測試認 可後，方確定生產貨品之材質等語，均屬可採。上訴人 主張：僅交付一次樣品且其材質為不鏽鋼，並無先交付 材質為鐵的之樣品，九月份再交付第二次不鏽鋼材質之 樣品情形云云，與證人胡長坤前述可資採信之證言證述 情形不符，不無足採。上訴人又主張：被上訴人僅向上 訴人請求一次開模之費用，自己吸收另一次開模之費用 ，足以推定上訴人僅交付被上訴人一次樣品且其材質為 不鏽鋼云云，被上訴人則抗辯：上訴人曾表示，如此次 買賣成功，日後歐洲客戶再下單均會向被上訴人購買， 被上訴人為顧全日後歐洲客戶之訂單之更大的利益，所 以才自行吸收一次開模費用等語。按被上訴人吸收一次 開模費用之事實固堪認定，然僅由此事實，並不足以即 推論出「上訴人僅交付被上訴人一次樣品」之事實，被 上訴人吸收一次開模費用之事實，仍應與前述二證人之 證述及電子郵件之內容綜合判斷，判斷結果仍應為相同 之認定，即維持：「101年6月22日兩造簽訂契約後，生 產產品之樣品規格材質有多次變更，上訴人亦參與並知 悉材質有所變更」之認定，上訴人此部分之主張，亦無 可採。此外，依據兩造所簽訂之系爭採購單付款條件約 定，上訴人下單要付百分之30之貨款，若按此條件，上 訴人本應於101年6月22日給付百分之30之貨款，惟上訴 人遲於101年10月25日方給付系爭貨物買賣契約頭期款 百分之30即26萬9136元予被上訴人，此有存摺節本可佐 （見原審卷第31頁），且為上訴人所不爭執，亦堪認定 。綜上，依前述（一）債之變更之說明，兩造顯有默示 變更系爭契約之履約期限自101年10月25日起算之合意 ，則雙方之權利義務關係，自應依變更後之契約內容履 行。又本件上訴人初委託被上訴人生產系爭產品之期限 為自101年6月21日起至101年10月15日止，共計117日。 而產品開模至實際產品生產需100日之工作天，亦為兩 造所不爭執（見原審院卷第118頁背面）。則本件兩造 變更履約期限自101年10月25日起算，被上訴人分別於 101年12月8日、12月18日、102年1月1日、102年1月14 日出貨等情，亦為兩造所不爭執。以被上訴人最後出貨 日102年1月14日計算，時距101年10月25日為81日，尚 在100日工作天內，是在雙方合意變更履約期限後，被 上訴人並無遲延給付，上訴人主張被上訴人遲延給付， 而請求被上訴人給付遲延給付之違約金，即屬無據。 七、從而，被上訴人請求上訴人給付98萬680元本息，即屬無據 ，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 7 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌 法 官 蔡雅惠 法 官 蔡勝雄 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 9 日 書記官 呂宬樂