裁判書系統

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上易字第317號 上訴人即附 帶被上訴人　○○○ 訴訟代理人　張文嘉　　律師 被　上訴人　臺灣嘉南農田水利會 法定代理人　楊明風 訴訟代理人　蔡文斌　　律師 複　代理人　温菀婷　　律師 被上訴人即 附帶上訴人　通友營造股份有限公司 法定代理人　邱炳煌 訴訟代理人　孫丁君　　律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 104年9月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1794 號）提起上訴，被上訴人通友營造股份有限公司並提起附帶上訴 ，本院於105年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用負擔 之裁判均廢棄。 被上訴人通友營造股份有限公司應再給付上訴人新臺幣參萬柒仟 陸佰柒拾伍元，及自民國一０三年三月十八日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人通友營造股份有限公司 負擔，上訴駁回部分由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人○○○（下稱○○○）起訴主張：被 上訴人臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）發包之臺南 市六甲區、柳營區東豐小排三治理工程（下稱系爭工程）由 被上訴人即附帶上訴人通友營造股份有限公司（下稱通友公 司）承攬施工，系爭工程於民國102年3月間進行0＋600公尺 處之鋼板樁打設工程時產生巨大震動，造成○○○所有坐落 於臺南市○○區○○○段○○○○號土地上之一層樓磚造平房 （下稱系爭房屋）磚牆龜裂，及○○○於上開土地上設置之 3座甲魚養殖池中所飼養之母甲魚因受驚嚇鑽入池底軟土而 窒息死亡，致○○○受有下列損失：①系爭房屋龜裂修復費 用新臺幣（下同）224,000元。②○○○所飼養之母甲魚（ 種鱉）共450隻死亡，以每隻母甲魚3台斤重，每台斤320元 計算，○○○因母甲魚450隻死亡所受損失為432,000元。③ 又母甲魚下蛋期間長達數年，以1年下蛋200顆，每顆蛋3.5 元及下蛋期間2年計算，則450隻母甲魚死亡所受不能下蛋之 損失為630,000元。是○○○所受損失金額合計共1,286,000 元。而嘉南水利會為系爭工程之定作人，將打樁地點設在接 近系爭房屋及甲魚池處，其就定作或指示顯有過失，應依民 法第189條但書規定負損害賠償責任。通友公司為施工單位 ，其從事工作所使用之工具或方法有損害他人人身或建築物 之危險，且其僱用人員於施作工程時亦有過失，致○○○所 有之系爭房屋受損及甲魚死亡，自應依民法第191條之3、第 184條第1項、第188條第1項規定負損害賠償責任。是○○○ 得依民法第185條規定，請求嘉南水利會、通友公司二人連 帶賠償1,286,000元。原審僅判命通友公司給付○○○615,5 00元本息，駁回○○○其餘請求，關於駁回○○○其餘請求 部分，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於 ○○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，嘉南水利會就通友公司應 給付○○○615,500元及自103年3月18日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息部分，應與通友公司負連帶清償責 任。㈢嘉南水利會與通友公司應再連帶給付○○○670,500 元，及自103年3月18日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。至原審判命通友公司給付○○○615,500元本息部 分，則無不當，並聲明：附帶上訴駁回。 二、嘉南水利會則以：系爭房屋磚牆龜裂及母甲魚之死亡與系爭 工程無關，○○○就系爭房屋磚牆龜裂修復所需之金額、母 甲魚死亡數量及其所受之損害亦應舉證證明之，且嘉南水利 會就系爭工程之指示及定作均無過失，自無庸負損害賠償責 任，原審駁回○○○對嘉南水利會之請求，並無不當等語， 資為抗辯，並聲明：上訴駁回。 三、通友公司則以： ㈠其承攬系爭工程於102年3月施工打設鋼板樁，係依工程契約 按業主提供之設計圖說及規範施工，並已依工程慣例採行必 要之保護措施，並無可歸責事由。系爭房屋龜裂及其所飼養 之甲魚死亡並非因系爭工程打設鋼板樁震動所致，且○○○ 就「101年間其所飼養之甲魚數量」、「因被上訴人施打設 鋼板樁發生震動所造成母鱉死亡數量及不能產卵之損害」等 情事均未盡舉證責任。而通友公司為法人，並非民法第184 條第1項前段、第185條第1項所適用之對象。且○○○於原 審亦未追加主張民法第188條規定，縱認其於原審有主張民 法第188條之意，惟其於102年5月1日前已知或可得而知其損 害，並已知受僱人為何人，然迄今未向通友公司之受僱人請 求賠償，則其對受僱人之損害賠償請求權2年消滅時效已於 104年5月1日完成，通友公司自得援用受僱人之時效抗辯而 拒絕給付。 ㈡縱認通友公司有侵權責任，然○○○請求之系爭房屋修復金 額，除其中廢棄物清運及利潤管理費共計15,440元為間接費 用外，餘208,560元為材料工項，均應扣除折舊，則系爭房 屋扣除折舊額後之修復費用僅為71,591元。且系爭房屋係屬 違建，其抗震能力劣於合法房屋，○○○自應承擔50％過失 責任比例。再系爭工程於開工前，已由嘉南水利會公告周知 附近地主召開施工說明會，通友公司於施工期間並有設立工 程告示牌，○○○於系爭工程施作之初即可肉眼察知機具進 駐、施作等作業，惟未採行任何舉措，且其養殖甲魚之土地 使用分區屬特定農業區，無法容許做水產養殖設施，係屬違 法養殖，是通友公司就其工程將發生甲魚死亡之結果並無可 預見性。縱認甲魚死亡與系爭工程之施作有因果關係，○○ ○就其損害亦應負擔70％之過失責任，而應按比例扣減賠償 數額。 ㈢又本件○○○請求之出售鱉蛋利益，屬於純粹經濟上損失或 純粹財產上損害，其未能證明通友公司受僱人有符合民法第 184條第1項後段或第2項所規定之情事，自不得依侵權行為 法則，就此部分請求通友公司負擔賠償責任。 ㈣再通友公司與嘉南水利會並無明示對於○○○各負全部給付 之責任，本件自應依102年9月16日「『東豐小排三治理工程 』工程施工檢討會」會議結論，由通友公司就房屋龜裂部分 、嘉南水利會就甲魚死亡部分各自負責。 ㈤原審判命通友公司給付○○○615,500元本息，駁回○○○ 其餘請求，關於原審判命通友公司給付部分，顯有違誤，為 此提起附帶上訴，並聲明：⒈原判決不利通友公司部分廢棄 。⒉上廢棄部分，○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。至原審駁回○○○其餘請求部分，則無不當，並聲明： 上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實：（本院卷第316頁） ㈠嘉南水利會與通友公司於101年12月10日簽訂工程契約書， 由通友公司承包系爭工程，工程金額為6,880萬元，施工期 間自101年12月19日起至103年8月19日止。（原審訴字卷㈡ 第173-337頁） ㈡系爭工程中於102年3月間進行之0+600公尺處之鋼板樁打設 工程，距○○○之系爭房屋最近距離19公尺、距○○○之甲 魚養殖池邊緣為25公尺。（原審補字卷第10-12頁） ㈢兩造同意甲魚價格以每台斤320元計算，每隻甲魚以3台斤計 算，鱉蛋之價格以每顆3.5元計算。 ㈣坐落於臺南市○○區○○○段○○○○號土地上之系爭房屋為 ○○○父親於84年在○○○母親黃連金鸞所有之土地上所興 建，○○○於系爭房屋完工後取得事實上處分權。 四、兩造之爭點：（本院卷第317頁） ㈠系爭工程是否造成○○○所有系爭房屋磚牆龜裂？如是，其 必要之修復費用為若干？○○○主張其受有224,000元之損 害，有無理由？ ㈡系爭工程是否造成○○○養殖之甲魚死亡？如是，死亡之甲 魚數量為若干？○○○主張其因此受有1,062,000元之損害 ，有無理由？ ㈢○○○得否依民法第184條第1項規定，請求通友公司負擔損 害賠償責任？○○○依民法第188條規定請求通友公司與受 僱人連帶負擔損害賠償責任，通友公司得否援用受僱人之時 效抗辯而拒絕給付？ ㈣嘉南水利會對於系爭工程之定作或指示是否有過失？○○○ 依據民法第189條但書請求嘉南水利會賠償其損害，有無理 由？ ㈤○○○就其損害之發生或擴大是否與有過失？ 五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠系爭工程是否造成○○○所有系爭房屋磚牆龜裂？如是，其 必要之修復費用為若干？○○○主張其受有224,000元之損 害，有無理由？ 嘉南水利會與通友公司於101年12月10日簽訂工程契約書， 由通友公司承包系爭工程，施工期間自101年12月19日起至 103年8月19日止。且通友公司於102年3月間進行之0+600公 尺處之鋼板樁打設工程，距○○○之系爭房屋最近距離19公 尺、距○○○之甲魚養殖池邊緣為25公尺等情，為兩造所不 爭。○○○主張系爭工程造成其所有系爭房屋磚牆龜裂乙節 ，雖為嘉南水利會及通友公司所否認，然查： ⒈本件經送臺南市土木技師公會鑑定之結果，認定：「破碎與 打樁為一般營建過程中噪音與振動等公害最主要來源，打樁 作業所造成之噪音與振動危害尤鉅，一般室內環境之背景噪 音值僅約50～60dB（分貝），而敲擊式樁鎚產生之噪音值可 達110～130dB以上，振動式樁鎚亦可達85dB以上，故打樁作 業產生噪音對聽力之戕害及對精神之干擾，可謂極大。各種 打樁產生的地面震動所引起民眾生活的干擾以及結構物損壞 。歐洲規範便規定有人體可接受的曝露程度與結構損壞的臨 界值。長期且持續之振動雖不致對人體造成直接傷害，但卻 對精神方面造成莫大之干擾。當振動速率達1～3mm/sec則會 達到對人體造成傷害之範圍。以振動法植樁需於60m以外振 動速率始能全低於11mm/sec以下，因此鋼鈑樁打設與鄰近住 戶最少需有60m之距離作為緩衝。敲擊法與振動法均會對地 層造成破壞，相對的亦可能造成鄰損。樁鎚能量平方根與地 表產生之振動速率成正比，故地表產生之振動以敲擊樁鎚影 響為鉅，振動樁鎚為次，壓入式工法對人體無影響，因此降 低樁鎚之能量能減少震動造成損鄰之機率，避免因損鄰造成 財損及阻礙工進推行。基樁打設所產生的振動主要來自打樁 機所給予的能量，能量均以壓力波經樁身傳遞至樁尖，再以 樁尖為震源向四週之土壤傳遞。打樁引致之地盤振動顯然與 土壤本身的強度、孔隙水壓變化以及貫入深度的漸增有相當 程度的關係。除此之外，其他影響因素包括打樁能量、基樁 型式、樁程、樁長與間距、打樁順序等，因此打樁振動之預 估，目前僅能依經驗作粗略的估算。國內目前尚無對振動法 規作規定，可參考「日本振動規制法道路交通及營建工程公 害振動規制基準值」，振動達85dB以上，會影響房屋牆壁裂 痕、門窗變形。依據端士振動標準對於現地打擊量測，得到 量測距離與地表土粒最大速度之迴歸曲線，顯示距離夯打點 21m的地表最大速度約為15mm/sec，此值約在動力樁鎚距離 與地表振動關係之建築物受損區域內。是系爭房屋之位置與 本案鋼板樁打設工程地點之距離大約只有20幾公尺，其產生 之牆面、地坪、磁磚之裂隙（如鑑定報告書附件四、五所示 ，下稱系爭損害），應與鋼板樁打設有關連。」，有該會10 3年7月17日（103）南土技字第0701號損害修復鑑定報告書1 份在卷可參。上開鑑定結果係由臺南市土木技師公會專業鑑 定人員依其於系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養 再輔以精密儀器測量後所為之判斷，應屬客觀可採。 ⒉嘉南水利會、通友公司雖質疑上開鑑定報告，認系爭房屋屋 齡近20年，歷經多次地震，應已存在相當數量之裂縫，不應 將全數裂縫均歸於系爭工程施工所致。然其等並未能舉證證 明系爭房屋於系爭工程施工前確已存在相當之裂縫，是其前 開所辯，尚不可採，應認通友公司施作系爭工程與系爭房屋 之系爭損害間，具有相當之因果關係。 ⒊又本件經臺南市土木技師公會鑑定結果，系爭房屋因系爭工 程受有系爭損害，其估算之修復方式、位置、數量、金額如 附表所示，修復費用計有224,001元（鑑定書附表合計誤算 為224,000元），有該公會103年7月17日（103）南土技字第 0701號損害修復鑑定報告書所附之數量計算表、單價分析表 、系爭損害照片在卷可佐（該報告第36至66頁）。惟按物被 毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除 民法第213條至第215條之適用，依民法第196條請求賠償物 被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必 要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。由 附表及單價分析表觀之，屬於材料需計算折舊之費用為26,3 77元（說明及計算詳如附表備註欄所示），而系爭房屋為磚 造房屋，係於84年所興建，有○○○提出之證明書1件在卷 可稽（本院卷第307頁），依行政院86年12月30日發布之固 定資產耐用年數表所示，耐用年數為25年（本院卷第173頁 ），迄於102年3月，已使用之期限為18年，依平均法計算折 舊時應扣除殘價後再為計算，並依前開行政院頒函示所核定 之耐用年數，以取得成本扣除殘值再乘以固定資產折舊率表 之折舊率及已使用年數，是上訴人應扣除折舊額18,261元【 計算式：取得成本（耐用年數+1）＝殘值。即26,377（ 25+1）＝1,015（元以下四捨五入）；（取得成本－殘值） 折舊率已使用年數＝折舊額。即（26,377—1,015） 0.0418＝18,261（元以下四捨五入）】，是其所受損害為 205,740元（計算式：224,001-18,261＝205,740） ㈡系爭工程是否造成○○○養殖之甲魚死亡？如是，死亡之甲 魚數量為若干？○○○主張其因此受有1,062,000元之損害 ，有無理由？ ⒈查甲魚生性膽小而好鬥，喜靜怕驚，不安靜的環境會影響其 上岸進食、產卵、活動及曬背。對周圍環境的聲響反應靈敏 ，只要周遭稍有動靜，受到驚嚇時容易發生緊迫，進而影響 其正常生理。甲魚如果經常受到驚嚇，對其生長繁殖都是很 不利的，最嚴重者甚至引起死亡暴斃等情，有台灣甲魚養殖 協會103年1月15日（103）台甲協第122號函1件附卷可稽（ 原審訴字卷㈠第38頁）。又鱉之放養量依其體型大小而異， 每坪放養量2歲鱉約為10至15尾、種鱉約為3至6尾，惟須視 飼養環境酌量增減之。鱉之成長緩慢，須滿2歲以上始能成 熟，但壽命甚長，可活至40至60年，有行政院農業委員會水 產試驗所103年6月11日農水試淡字第1032356000號函（原審 訴字卷㈡第23頁）在卷足參。 ⒉另經原審檢附上開臺南市土木技師公會之鑑定標的物平面位 置示意圖函詢國立屏東科技大學結果，該校認甲魚性極膽怯 、好鬥，但群棲，若遇見人或聲響即潛入水中，絕不在人前 攝食，釘樁工程所造成震動與聲響，可能造成甲魚不敢攝食 ，且潛藏於池底。甲魚以肺呼吸，一般養殖甲魚沒有增設水 車或打氣設備，加上長期以下雜魚製成之軟性餌料養殖下， 池底有機污泥累積，底泥在厭氧的情況下可能產生沼氣（甲 烷）、氨及二氧化硫等有毒氣體，如果甲魚潛藏其中，可能 造成中毒昏迷，無法浮出水面呼吸，窒息而死。施工處與甲 魚池最遠之垂直距離約70公尺，最近10至11公尺，大型機具 釘樁所產生之聲響及震動，易使池中甲魚受到驚嚇而潛藏入 底泥中，不敢浮出水面至投餌場攝食。無病害之情況下，甲 魚壽命可長達40～60年。一般種鱉施養密度每平方公尺最高 可達3隻，依種鱉體型增大，單位面積之放養隻數必須酌減 。有統計資料顯示20年左右之種鱉年產量可達200顆，依甲 魚之壽命推算甲魚可產卵年數應不低於30年。3歲種鱉年產 卵數量60～80顆，4至5歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數量 可達200顆等語，有該校103年8月20日屏科大殖字第1034000 803號函及附件在卷可佐（原審訴字卷㈡第70至92頁）。 ⒊準此，系爭工程0+600公尺處之鋼板樁打設工程所造成之震 動及聲響，可能致使○○○養殖之甲魚潛藏於池底，不敢浮 出水面至投餌場攝食而窒息致死，再參以○○○提出之103 年3、4月份及嘉南水利會提出之102年3月21日、4月11日甲 魚死亡照片（原審訴字卷㈠第65至70頁、第126、128頁）， 其拍照時間即為鋼板樁打設工程之施工期間內，顯見○○○ 養殖之甲魚死亡與系爭工程之施作間，確有相當之因果關係 。至通友公司雖質以系爭甲魚之死亡不能排除池底髒污水質 惡化之因素云云，然綜觀全卷資料，並無證據足認於○○○ 所養殖甲魚死亡之期間，有何造成甲魚池池底髒污水質惡化 之其他事件或情事，是通友公司前開所辯，為不可採。 ⒋次查，參照○○○及嘉南水利會所提供甲魚死亡之照片（原 審相片卷第25-35頁、訴字卷㈠第65至70頁、第126、128頁 ），可見○○○所飼養之甲魚於102年3、4月間確有大量死 亡之情形。又○○○養殖之甲魚均為種鱉（不含魚苗），於 100年為7,000隻、重量為1000、1600克；101年為4,000隻， 重量為1500克；102年為5,000隻，重量為3台斤等情，有臺 南市六甲區公所103年5月7日所建字第1030294391號函附之 養殖漁業（陸上養殖）放養申報書在卷可稽（原審訴字卷㈠ 第156至161頁）。通友公司雖質以臺南市政府派駐之魚塭查 報員並無實際查核○○○申報之甲魚數量與實際飼養數量是 否相符，自不得以前開放養申報書證明○○○102年間飼養 之甲魚數量云云。然據證人即幫上訴人抓甲魚之工人陳上涼 於本院準備程序時到庭證稱：其於101年10月有幫上訴人抓 甲魚，有將魚塭之水抽乾，人再進入魚塭中清點甲魚數量， 公甲魚抓起來後會出售，母甲魚抓起來後又再放回魚塭，母 甲魚約五千多隻，公甲魚不知道數量，102年10月又去抓甲 魚，當時數量是二千多隻母甲魚，公甲魚沒有計算，印象中 母甲魚較多，計算母甲魚之作用是要計算母甲魚再看放多少 隻公甲魚交配，公甲魚不會再放回魚塭，計算完母甲魚數量 後再放入之公甲魚，為新的公甲魚等語（本院卷第228-283 頁）。另據證人○○○於本院準備程序時到庭證稱：其於10 1年10月販賣800隻公甲魚予上訴人，102年沒有販賣甲魚予 上訴人，因101年至102年之公甲魚毋須更換，七、八隻母甲 魚配一隻公甲魚，如果配太多隻公甲魚，母甲魚會被咬死， 如果配太少，無法產卵，約二、三年會換一批公甲魚，因公 甲魚成長速度比母甲魚快，一隻母甲魚如果未死亡，可以產 卵十幾年，母甲魚因產卵，所以不會長大等語（本院卷第28 4-287頁）。而○○○嗣後雖稱係100年10月間向證人○○○ 購買公甲魚，○○○所稱101年出售係屬口誤等語（本院卷 第316頁），並提出存摺影本1件為證（本院卷第309頁）， 然不論證人○○○係100年10月或101年10月出售公甲魚予○ ○○，以其證稱公甲魚及母甲魚之比例及公甲魚出售數量計 算，與○○○所主張其於101年、102年間飼養之母甲魚為4 、5,000隻等情實屬相當，且衡情○○○亦無於前開放養申 報書為虛偽申報之必要，是前開放養申報書所載數量應為可 採。而由證人陳上涼前開證言可知，系爭甲魚池於102年10 月間之母甲魚數量有短少逾千隻之情事，則○○○主張其因 系爭工程造成母甲魚死亡之數量有450隻，應為合理而為可 採。 ⒌綜上，○○○主張系爭工程造成母甲魚死亡之數量為450隻 ，應為可採，而兩造不爭執甲魚價格以每台斤320元，每隻 甲魚以3台斤計算，故本件因系爭工程造成甲魚死亡之損害 應為432,000元（計算式：320×3×450＝432,000）。 ⒍按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。民法第216條定有明文。次按民法第216條第1項所謂所 受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極 的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發 生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934 號民事判例參照）。經查，鱉之成長緩慢，須滿2歲以上始 能成熟，但壽命甚長，可活至40至60年，而3歲種鱉年產卵 數量60～80顆，4至5歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數量可 達200顆，有前開行政院農業委員會水產試驗所、國立屏東 科技大學函文在卷可稽，而○○○飼養之甲魚均為種鱉，此 為兩造所不爭，惟其主張所飼養之種鱉年產鱉蛋為200顆乙 節，則為通友公司、嘉南水利會所否認，而○○○並未舉證 其飼養之種鱉已滿20歲，則其此部分主張即難認為可採。惟 ○○○飼養之種鱉應已滿三歲，應得以平均年產卵量70顆為 計算。又○○○主張下蛋期間為2年，因甲魚壽命可長達40 至60年，是此部分主張亦屬可採。另○○○主張鱉蛋之價格 平均為每顆3.5元，為兩造所不爭執，惟該鱉蛋每顆3.5元僅 係出售價格，尚非出售所得之利益，於計算利益時尚應扣除 成本及費用。參酌財政部同業利潤標準（本院卷第385頁） ，內陸水產養殖業有關淡水漁塭養殖之利潤（即淨利率）為 7％，是○○○因死亡之甲魚所失出售鱉蛋之利益，以3歲種 鱉年產數量平均值70顆、下蛋期間為2年為計算標準，應為1 5,435元（70×2×3.5×450×7％＝15,435）。 ⒎綜上，○○○就甲魚死亡所受損害及所失利益部分，合計應 為447,435元（計算式：432,000+15,435＝447,435）。 ㈢○○○得否依民法第184條第1項規定，請求通友公司負擔損 害賠償責任？○○○依民法第188條規定請求通友公司與受 僱人連帶負擔損害賠償責任，通友公司得否援用受僱人之時 效抗辯而拒絕給付？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段分別定有明文。又怠於業務上應盡之注意，致 損害他人權利者，應負賠償責任。 ⒉經查，系爭工程係造成○○○所有系爭房屋及養殖甲魚死亡 之原因，已如前述，而依系爭工程契約所附之圖號09之附註 3已記載「0+000.0~0+500.0左右兩岸為漁塭、0+660.0~0+78 0.0左堤岸鄰近建物，廠商應採取適當措施，降低施工及機 具出入對鄰近民房及魚塭造成影響，避免發生損鄰情形」。 （原審訴字卷㈡第309頁），系爭工程承攬人通友公司所僱 用之人員於施作系爭工程打設鋼板樁時，怠於注意前揭規定 ，未採取適當措施，致造成系爭房屋之系爭損害、○○○養 殖之甲魚死亡，自具有過失，是通友公司依民法第188條第1 項前段規定，自應與所僱用之人員（受僱人）連帶負損害賠 償，○○○依據前開規定請求通友公司賠償損害，於法尚無 不合。 ⒊通友公司雖抗辯嘉南水利會已通知週邊地主並於101年12月 召開施工說明會，通友公司亦於工地設置工程告示牌公告周 知工程施作事宜並載明施工人員資訊，○○○陳情系爭工程 導致其養殖之甲魚大量暴斃及工寮磚牆龜裂乙案，前於102 年5月1日已召開現勘協調會議，是其於102年5月1日前已知 或可得而知其損害，然迄未向通友公司之受僱人請求賠償， 則其對受僱人之損害賠償請求權2年消滅時效已於104年5月1 日完成，通友公司自得援用受僱人之時效抗辯而拒絕給付云 云。惟按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請 求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台 上字第738號判例參照），本件侵權行為之行為人為實際打 設鋼板樁之人，通友公司並未證明○○○已知實際打設鋼板 樁之人為何人，難認○○○已知通友公司係僱用何人於施工 地點釘樁，則其對於行為人之請求權時效即無從起算，是通 友公司主張援引受僱人之時效抗辯云云，難謂為可採。 ⒋本件既認通友公司應依民法第188條第1項規定負擔侵權行為 損害賠償責任，則通友公司是否應另依民法第184條第1項、 第191條之3規定，負擔損害賠償責任，即無庸予以審酌，附 此敘明。 ⒌至通友公司另抗辯○○○於原審並未主張民法第188條第1項 規定云云，然觀之原審104年8月18日言詞辯論筆錄所載「（ 法官問：原告認為被告通友公司要負損害賠償責任，是因其 僱用人員於施作工程時，致使原告之房屋及甲魚有受到損害 ，故應負責？）原告：是。」（原審卷㈡第358頁背面）， 足認○○○於原審已明白表示主張通友公司應負擔僱用人之 連帶損害賠償責任，是通友公司前開所辯，亦不足採。 ㈣嘉南水利會對於系爭工程之定作或指示是否有過失？○○○ 依據民法第189條但書請求嘉南水利會賠償其損害，有無理 由？ ⒈按承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或 指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上字第2010 號判例意旨參照）。又民法第189條規定：「承攬人因執行 承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任 。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定 作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性， 因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者， 係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（ 最高法院86年度台上第2320號判決意旨可參）。 ⒉○○○主張系爭工程之定作人嘉南水利會應負侵權行為損害 賠償責任，自應就嘉南水利會定作或指示有過失之事實，舉 證證明之。然查，○○○固主張嘉南水利會將打樁地點設在 接近系爭房屋及甲魚池處，是其就定作或指示顯有過失云云 ，惟其並未具體舉證證明嘉南水利會係違反何種注意義務而 負有過失之責及系爭工程有何設計失當之處。況系爭工程契 約第18條第2項規定：「廠商履約，其有侵害第三人合法權 益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。」、同條第 6項規定：「水利會對於廠商、分包廠商及其人員因履約所 致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任。對於人體傷亡或 財物損失之風險，廠商應投保必要之保險。」、所附之圖號 09之附註3記載「0+000.0~0+500.0左右兩岸為漁塭、0+660. 0~0+780.0左堤岸鄰近建物，廠商應採取適當措施，降低施 工及機具出入對鄰近民房及魚塭造成影響，避免發生損鄰情 形。」、「本設計圖說鋼板樁長度及數量係作為估算臨時擋 土設施費用，廠商需考量現地施工情況、鄰近建物及魚塭情 況研判鋼板樁打設位置、深度及長度」（原審訴字卷二第18 6頁背面、第309頁），足見嘉南水利會於系爭工程施作前， 已提醒通友公司避免對鄰近民房及魚塭造成影響而侵害第三 人權益，並促其注意應投保保險分散風險，益徵嘉南水利會 於定作或指示並無過失。是以，○○○主張嘉南水利會應負 侵權行為損害賠償之責，即難謂為有據。 ㈤○○○就其損害之發生或擴大是否與有過失？ ⒈通友公司雖抗辯系爭房屋為未辦保存登記建物，耐震能力顯 劣於合法房屋云云。惟查，系爭房屋雖為未辦保存登記建物 ，然通友公司並未舉證證明系爭房屋確有抗震能力劣於合法 房屋之情事，則其空言主張○○○就系爭房屋之龜裂、裂縫 等情形，亦有過失云云，即不可採。 ⒉通友公司另抗辯系爭工程於工程開工前，已由嘉南水利會公 告周知附近地主召開施工說明會，通友公司於施工期間並有 設立工程告示牌，然○○○並未採取相當之因應措施，且其 養殖甲魚之地點乃臺南市○○區○○○段○○○○號土地，屬 特定農業區，不得從事水產養殖設施，是其就損害之發生或 擴大，亦有過失云云。惟甲魚之死亡係由於釘樁與聲響、震 動所致，與土地是否為特定農業區無關，而釘樁所生之聲響 、震動乃因通友公司施作系爭工程所致，除非停工，○○○ 並無從防範，是以，通友公司主張○○○就甲魚死亡所生之 損害與有過失云云，亦難憑採。 ㈥綜上，應認○○○因通友公司施作系爭工程打設鋼板樁，致 其所有之系爭房屋受損，因此需支出必要之修復費用205,74 0元，且其因此受有甲魚死亡所生之損害447,435元。則○○ ○依據民法第188條第1項規定，自得請求通友公司賠償653, 175元（計算式：205,740+447,435＝653,175） 六、綜上所述，○○○本於侵權行為之法律關係，請求通友公司 給付653,175元及自準備書狀繕本送達翌日即103年3月18日 起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准 許部分，原審就其中37,675元（653,175-615,500＝37,675 ）本息部分，為○○○敗訴之判決，尚有未合，○○○上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本 院改判如主文第二項所示。至其餘應准許即615,500元本息 部分，原審判命通友公司如數給付，及上開不應准許部分， 原審駁回○○○之請求，均無不合，通友公司附帶上訴論旨 及○○○上訴論旨分別指摘原判決此部分不當，均無理由， 應予駁回。又本判決第二項部分，因金額未逾150萬元，已 不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要。原審就此部分駁 回○○○假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟結論並無不 同，爰併予駁回○○○此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件○○○上訴為一部有理由、一部無理由，通 友公司附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 吳森豐 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 書記官 尤乃玉 附表： ┌──┬─────────┬───┬───┬───┬────┬──────────────┐ │項目│損害位置及修復方法│單位 │數量 │單價 │總價 │備註： │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │1 │EPOXY裂縫灌注處理 │M │18.35 │1,600 │29,360 │非新品換舊品，無庸折舊 │ │ │（W=0.4㎜～1.0㎜）│ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │2 │EPOXY裂縫灌注處理 │M │29.05 │2,000 │58,100 │非新品換舊品，無庸折舊 │ │ │（W〉1.0㎜） │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │3 │客廳北側拱門上方 │M3 │0.063 │4,180 │263 │均為工資 │ │ │1/2B磚敲除 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │4 │客廳北側拱門上方重│M2 │0.63 │750 │473 │⑴「1：3水泥砂漿」與「紅磚」│ │ │砌1/2B磚 │ │ │ │ │ 部分為材料，每㎡為420元（ │ │ │ │ │ │ │ │ 320+100＝420） │ │ │ │ │ │ │ │⑵420×0.63＝265（元以下四捨│ │ │ │ │ │ │ │ 五入） │ │ │ │ │ │ │ │⑶本項目其中265元應予計算折 │ │ │ │ │ │ │ │ 舊。 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │5 │牆及地坪貼磁磚 │M2 │1.17 │1,405 │1,644 │⑴「1：3水泥砂漿」與「20cm×│ │ │ │ │ │ │ │ 20cm磁磚」部分為材料，每㎡│ │ │ │ │ │ │ │ 為380元（80+300＝380） │ │ │ │ │ │ │ │⑵380×1.17＝445（元以下四捨│ │ │ │ │ │ │ │ 五入） │ │ │ │ │ │ │ │⑶本項目其中445元應予計算折 │ │ │ │ │ │ │ │ 舊。 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │6 │操作室地坪敲除 │M3 │4.9 │4,180 │20,482 │均為工資 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │7 │操作室地坪清水模板│M2 │1.1 │700 │770 │無新品換舊品，無庸折舊 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │8 │操作室地坪重新澆注│M3 │4.9 │3,600 │17,640 │⑴「210kg/cm2預拌混凝土」部 │ │ │210kg/cm2混凝土 │ │ │ │ │ 分為材料，每立方米為2,100 │ │ │ │ │ │ │ │ 元。 │ │ │ │ │ │ │ │⑵2,100×4.9＝10,290 │ │ │ │ │ │ │ │⑶本項目其中10,290元應予計算│ │ │ │ │ │ │ │ 折舊 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │9 │操作室1/4B磚墩復原│M2 │0.56 │385 │216 │⑴「1：3水泥砂漿」與「紅磚」│ │ │ │ │ │ │ │ 部分為材料，每㎡為212元（ │ │ │ │ │ │ │ │ 160 +52＝212） │ │ │ │ │ │ │ │⑵212×0.56＝119（元以下四捨│ │ │ │ │ │ │ │ 五入） │ │ │ │ │ │ │ │⑶本項目其中119元應予計算折 │ │ │ │ │ │ │ │ 舊。 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │10 │其餘隔間及外側地坪│式 │1 │ │5,000 │此為工資 │ │ │Ｖ字型鑿除混凝土 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │11 │其餘隔間及外側地坪│M2 │2.22 │365 │810 │⑴「1：3水泥砂漿」部分為材料│ │ │1:3水泥砂漿粉刷 │ │ │ │ │ ，每㎡為80元 │ │ │ │ │ │ │ │⑵80×2.22＝178（元以下四捨 │ │ │ │ │ │ │ │ 五入） │ │ │ │ │ │ │ │⑶本項目其中178元應予計算折 │ │ │ │ │ │ │ │ 舊。 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │12 │整體地坪打毛 │式 │1 │ │5,000 │此為工資 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │13 │整體地坪1:3水泥砂 │M2 │188.5 │365 │68,803 │⑴「1：3水泥砂漿」部分為材料│ │ │漿粉刷 │ │ │ │ │ ，每㎡為80元 │ │ │ │ │ │ │ │⑵80×188.5＝15,080（元以下 │ │ │ │ │ │ │ │ 四捨五入） │ │ │ │ │ │ │ │⑶本項目其中15,080元應計算折│ │ │ │ │ │ │ │ 舊。 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │14 │廢棄物清運 │式 │1 │ │5,000 │此為工資 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │15 │利潤及管理費 │式 │1 │ │10,440 │此為間接費用 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┼──────────────┤ │ │合計 │ │ │ │224,001 │應計算折舊之材料部分為26,377│ │ │ │ │ │ │（鑑定報│元（265+445+10,290+119+178 │ │ │ │ │ │ │告附表誤│+15,080=26,377） │ │ │ │ │ │ │載為 │ │ │ │ │ │ │ │224,000 │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ └──┴─────────┴───┴───┴───┴────┴──────────────┘