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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 104年度建上字第19號 上　訴　人　經濟部水利署南區水資源局 法定代理人　黃世偉 訴訟代理人　駱忠誠　　律師 被 上訴 人　通友營造股份有限公司 法定代理人　邱炳煌 訴訟代理人　陳鈺濯 　　　　　　孫丁君　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年5 月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度建字第15號）， 提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人於原審起訴主張： ㈠被上訴人於民國（下同）99年4月6日與上訴人簽訂契約（下 稱系爭契約），承攬上訴人「荖濃溪二坡護岸（第二工區） 復建工程」（下稱系爭工程）。系爭工程主要施工內容為護 岸復建，包括土方工程、鋪塊石、混凝土坡面工、預鑄基礎 塊、混凝土塊、瀝青混凝土鋪設、舊有混凝土打除等工程項 目。被上訴人就系爭工程已於99年12月31日提報竣工，並於 100年2月23日由上訴人驗收合格。依系爭契約第4條之約定 ，上訴人應就被上訴人實作工程內容結算工程款，惟上訴人 就系爭工程中「土方工程」及「舊有混凝土打除」等二項目 ，拒絕按被上訴人實際施作之數量辦理結算付款。為此依系 爭契約及承攬之法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付下 列金額。 ㈡被上訴人請求之項目及金額分述如下： ⒈「土方工程」部分： 依系爭契約詳細價目表（下稱詳細價目表）所示，被上訴人 依約應施作之堤防工包括填土方、挖填方及回填方等土方工 程（即詳細價目表第壹、一、⒈１項至第一、⒈３項）。被 上訴人依約完成施作後，實作數量為「填土方：187,354（ 立方公尺）、挖填方：13,590（立方公尺）、回填方：101, 308（立方公尺）」，上訴人卻拒絕依實作數量付款，僅支 付「填土方：0、挖填方：187,354（立方公尺）、回填方： 10 1,308（立方公尺）」（詳如附表一）。為此，被上訴人 乃依系爭契約佐以台灣省土木技師公會103年4月7日省土技 字第1618號函附鑑定報告（下稱原鑑定報告書）及104年1月 20日以（104）省土技字第5344號函附補充鑑定報告書（下 稱補充鑑定報告書），請求上訴人應依被上訴人實際施作數 量，增加給付此部分工程款新台幣（下同）2,748,950元。 ⒉「舊有混凝土打除」部分： 系爭契約詳細價目表第壹、一、29項原就「舊有混凝土打除 」所編列費用為44,125元，然於施作此項目過程中，發覺有 設計及簽約時未予考慮之舊有混凝土存在。兩造就此情形進 行會勘後，被上訴人依會勘結論額外打除舊有混凝土2,772 立方公尺（含舊有異型塊1,691立方公尺及舊有堤防坡面1,0 81立方公尺），並支出額外費用。詎上訴人事後以此情形非 屬系爭契約範圍為由拒絕給付額外費用，被上訴人依系爭契 約佐以鑑定報告書及補充鑑定報告書，請求上訴人應依實際 施作數量增加給付此部分工程款461,469元（詳如附表二） 。 ㈢又依系爭契約約定，上訴人給付之工程款應按工程直接費用 加計勞工安全衛生費、環境保護措施費、品管管制作業費、 承包商管理什費、營業稅及工程保險費等間接費用，其比例 約定為總工程費用之百分之15.61。被上訴人就系爭工程「 土方工程」及「舊有混凝土打除」二項目支出之工程直接費 用分別為2,748,950元及461,469元，依上述比例加計間接費 用後分別為3,178,061元【計算式：2,748,950×1.1561＝3, 178,061（元以下捨去，下同）】及533,504元【計算式：46 1,469×1.1561＝533,504】，是上訴人應給付之金額合計為 3,711,565元【計算式：3,178,061＋533,504＝3,711,565】 。 ㈣被上訴人前曾函請上訴人給付本件工程款，上訴人業於101 年12月28日收受該函文，惟拒絕給付，故依承攬契約之法律 關係，請求上訴人給付3,711,565元，及自101年12月29日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為被上訴人 勝訴之判決，依上，併為答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以下列等語資為抗辯： ㈠「土方工程」部分： ⒈兩造於詳細價目表內約定「填土方」項目，係考量施工時若 河道變遷致浚挖自河道之土方量不足，預先規劃至取土區取 土之可能性，是以詳細價目表內該項目僅列單價而未列數量 ，於發生上述情形時再依此單價核實給付，且依詳細價目表 未列有填土方數量觀之，被上訴人於投標時應即知多數工作 係屬挖填方而非填土方。 ⒉依詳細價目表內「填土方」項目之編碼（備註）欄位所載「 距起終點1.5公里內之取土區，運費不予調整」，係針對在 起終點外之取土區取土者，不包括在起終點內之工區內取土 者，且施工補充說明書第肆節第27條已載明「取土區」位置 距工區係在1.5公里內，系爭工程之橫斷面圖㈠及土方計算 說明圖第9頁（下稱圖說第9頁）之註⒎亦載明被上訴人應於 開工後5日內提出土方數量表供上訴人審查。惟被上訴人於 施工期間內既未提出取土需求，亦未於距起點或終點1.5公 里範圍外之其他取土區取土，其所主張自附件2左方浚挖區 挖土方搬運至附件2右方之填土區，其請求依「填土方」項 目計價，自非有據；又依施工補充說明書附件十中對於「回 填土方」之定義，於本件係指以浚挖自河道或其餘斷面多餘 之土方為Ⅱ區域之填方，是本件此部分之施工，上訴人應依 詳細價目表內「回填方」予以計價。 ⒊又開挖後若該斷面之挖土方數量大於填土所需，則多餘土方 可運至其他斷面回填，此施工部分應歸類為施工補充說明書 附件十中「挖填土方」項目。系爭工程每一斷面施工長度均 未超過150公尺，被上訴人僅將浚挖自河道之土方運至堤防 後農地回填，卻要求採用運輸距離較長之「填土方」項目計 價，顯無理由；且系爭工程工區全長約1,500公尺，上訴人 亦認同將各斷面多餘土方運至工區其餘斷面回填之行為採「 挖填土方」計價；再者依其所填之施工日誌於此部分施工亦 僅記載「挖填土方」，是其請求依「填土方」計價，尚非有 據。 ⒋另上訴人所提附圖一、二、三，附圖一係土方計算說明圖， 附圖二係回填土方說明圖，用以說明系爭工程土方挖、填方 式，附圖三則係挖填土方說明圖。含浚挖自河道之挖方總和 扣除回填土方後之數量，雖可能不足以回填全部填土區，然 因系爭工程內容亦含整治護岸前方之土方，護岸前方亦可供 取土，則被上訴人自護岸起至河道止所取之土方，均可用以 回填填土區，如仍有不足，再依施工補充說明書第肆節第27 條載明之「取土區」位置取土。惟被上訴人並未自前述之「 取土區」取土，自不得依「填土方」辦理計價。 ㈡「舊有混凝土打除」部分： 依系爭工程於圖說第2頁一般說明第6點及系爭契約補充說明 書第三節第十二項第㈠款，被上訴人應於投標之初詳為評估 現地狀況，予以估價，自不容得標之後再為主張加價；另依 契約補充說明書第四節第二十九項及第九項第㈣款，被上訴 人於施工中，有打除混凝土構造物之責，故其要求給付額外 費用，實屬無據。而兩造既於系爭契約中約定打除舊有混凝 土乙式之價額為44,125元，被上訴人自不得再要求額外加價 。且系爭工程屬總價最低價得標，基於對所有投標或未投標 廠商均應公平考量，不宜針對單項價目予以調整。 ㈢間接費用部分： 詳細價目表內就勞工安全衛生費、環境保護措施保護費、品 管作業費、承包商管理費及工程保險費等項目均列有實際施 作數量，然被上訴人並未證明不同計價項目之爭議為何會增 加實際施作數量，故其主張加計此部分間接費用，並不符系 爭契約第4條所定以實作數量結算之約定，洵非有據。 ㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。⒊如受不利判決，請准供擔保免假執行。 三、兩造不爭執事實及爭執事項： ㈠不爭執事實： ⒈被上訴人於99年3月25日標得上訴人所辦理之系爭工程，並 簽訂系爭契約，系爭工程於99年12月31日提報竣工，並於10 0年2月23日經上訴人驗收合格。 ⒉兩造對於103年3月14日會勘會議所達成如下之事項不爭執： ⑴「土方工程」部分： ①實際土方挖方為114,898立方公尺、填方為302,252立方公 尺。 ②設計圖說第9頁之土方定義及計算公式。 ⑵「舊有混凝土打除工程」部分： ①實際打除舊有混凝土數量： 舊有堤防坡面混凝土1,081立方公尺，異型塊混凝土（隱 藏部分）1,691立方公尺，共打除舊有混凝土2,772立方公 尺。 ②舊有混凝土打除原設計原則之明視部分數量（原範圍）為 744.26立方公尺。 ③異型塊混凝土屬於混凝土（PC）打除，而非鋼筋混凝土（ RC）打除。 ④雙方同意依101年3月7日經濟部公共工程履約爭議協處報 告表協處意見來處理，即【有關混凝土打除部分，本案應 有『情事變更原則之適用』，故建議明視超過的部分以（ 1,081－744.26－744.26×10%）立方公尺所得數量依原契 約單價增列費用；另隱藏部分以（1,691－1,691×10%） 立方公尺所得數量，採協議新增單價處理】，且新增單價 採用工程會公告之單價來計價。 ⒊施工補充說明書附件十第1點係對於挖土方、填土方、挖填 土方及回填土方之定義。 ⒋系爭工程之填土來源有三，分別為基礎開挖施作後之剩餘土 、護岸前方浚挖自河道之土方及第三工區（非系爭工程範圍 ）下游200公尺以上之取土區，被上訴人施工時，除以基礎 開挖施作後之剩餘土回填外，並自河道取土回填。 ⒌上訴人就系爭工程填土方結算數量為0，挖填方結算數量為1 87,354立方公尺，回填方結算數量為101,308立方公尺，並 已依上開數量給付報酬與被上訴人。 ⒍系爭工程詳細價目表「填土方」項目內未列有數量，每立方 公尺單價33.5元，並於「編碼（備註）」欄內記載「＃機械 施工，距起終點1.5公里內之取土區，運費不予調整」，另 詳細價目表內列有「挖填方」數量341,476立方公尺，每立 方公尺單價20.3元，及「回填方」數量124,370立方公尺， 每立方公尺單價10.6元。 ㈡爭執事項： ⒈被上訴人依系爭契約第4條、第21條及民法第490條、第491 條規定，請求上訴人給付其實際施作之土方工程費用，是否 有理由？如有，則得請求金額應為若干？ ⒉被上訴人請求上訴人給付舊有混凝土打除增加費用533,504 元，是否有據？若有，得請求金額應為若干？ 四、本院得心證之理由： ㈠被上訴人請求上訴人給付土方工程數量差額之工程費用2,74 8,950元及間接費用與稅金429,111元，合計3,178,061元部 分： ⒈被上訴人主張其按設計圖說由河道疏浚區之指定取土場開挖 後，再裝運至堤防外側，此已非屬同一施工路線，其實際運 輸距離平均為700公尺，其施工行為顯係施工補充說明書附 件十第1條所稱之「填土方」而非「挖填土方」，上訴人應 依實際施作之數量給付土方工程數量差額之工程費用2,748, 950元及間接費用與稅金429,111元，合計3,178,061元予被 上訴人等語；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。 ⒉經原審將此部分爭議送請台灣省土木技師公會鑑定，原鑑定 報告之鑑定分析及研判欄謂（下設之分點項目引用鑑定報告 ）： ⑴土方工程： ⒈研判給付差異之數量及金額。 ┌──┬───┬───┬─────┬─────┬──────┬──────┐ │項次│類 別│單 價│被告（即上│原告（即被│雙方差異給付│雙方差異給付│ │ │ │（元）│訴人）給付│上訴人）實│數量（m3） │金額（元） │ │ │ │ │數量（m3）│作數量（m3│ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ 1 │填土方│33.5 │ 0│ 187,354│ 187,354 │ 6,276,359 │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ 2 │挖填方│20.3 │ 187,354│ 13,590│ -173,764 │-3,527,409 │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ 3 │回填方│10.6 │ 101,308│ 101,308│ 0 │ 0 │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ │ │ │ │ │ 合計 │2,748,950 │ └──┴───┴───┴─────┴─────┴──────┴──────┘ ⒉土方數量統計分析如下（詳見附件二十二）：根據雙方認 同之挖方、填方數量以及設計圖第9頁之土方定義及計算 公式（附件六）：挖方總合＝114,898m3（雙方認同數量 ）、填方總合＝302,252m3（雙方認同數量）、雙方認同 之土方定義及計算公式：回填土方＝每一斷面挖方與填方 之較小值＝101,308m3、挖填土方＝挖方（含浚挖至河道 ）總合扣除回填土方後之數值＝114,898－101,308－13, 590＝13,590 m3、填土方＝填方總合扣除回填土方及挖填 土方後之數值=302,252－101,308－13,590＝187,354m3。 ⒍本案「荖濃溪二坡護岸（第二工區）復建工程屬莫拉克風 災復建工程共三標之第二標（第二工區），現地中僅本標 工程有舊有堤防，其他兩標並無舊有堤防，而舊有堤防確 實影響挖土及填土之運輸動線。根據上訴人提供現地平面 圖（附件十六）顯示，雖然河道浚挖位置及填土位置僅在 堤防之左右兩側，因舊有堤防之存在，實際施工運土並無 法直接通行，必須經由預先設置之兩處堤防出入口通過（ 附件十一），影響堤防兩側之填土方運輸動線，增加土方 運送距離，使得堤防兩側平均運距已達200~700m以上。若 在舊有堤防中設置多處出入口以利運送，又會增加堤防出 入口完工封口施工之困難度，實際施工時亦不可行。 ⒎依據以上分析本案對三種填土之研判及理由如下： a.研判『回填土方』數量＝回填方＝每一斷面挖方與填方之 較小值＝101,308m3。 理由： 1）符合施工補充說明附件十之『回填土方』定義『挖方 同一施工期間內暫堆在附近並利用為原處之填方者』 。 2）符合設計圖第9頁之土方定義及計算公式『回填土方＝ 每一斷面挖方與填方之較小值』。 3）在同一斷面內之挖填土運距，土方運送因舊有堤防影 響動線，部分填土雖要穿過預先設置之堤防出入口， 運距仍為最短者。 b.研判『挖填土方』數量＝挖填方＝挖方（含浚挖至河道） 總合扣除回填土方後之數值＝114,898－101,308＝13,590 m3。 理由： 1）符合施工補充說明附件十之『挖填土方』定義『同一 施工路線中之挖方可利用為原處之填方者』。 2）符合設計圖第9頁之土方定義及計算公式『挖填土方＝ 挖方（含浚挖至河道）總合扣除回填土方後之數值』。 3）土方運距屬同一施工路線，土方運送雖因舊有堤防影 響動線，大部分填土須穿過預先設置之堤防出入口， 運距仍為次長距離者。 C.研判『填土方』數量＝填方總合扣除回填土方及挖填土方 後之數值＝302,252－101,308－13,590＝187,354m3。 理由： 1）由雙方認同之填方總合及挖土總合相減計算數值相同 ，『填土方』＝填方總合－挖方總合＝302,252－114, 898＝187,354m3，則該『填土方』之數量以物理意義 來說並不包括在雙方認同之挖方總合之數量中，亦即 本項『填土方』之數量（187,354m3）來源屬於工程施 工路線外，是工程挖填土方施工時，工程中填土不足 ，須另行自河道浚挖區開挖後取土而得，且自河道浚 挖區取土是由甲方指定。目前雙方認同之挖方總和（ 114,898m3）實際上並不包括河道浚挖區取土之挖方數 量，而本工程對河道疏浚開挖費用並未另行給付，故 河道浚挖區取土應屬工程範圍外取土。 2）符合施工補充說明附件十之『填土方』定義『由指定 之取土場挖土方搬運至填方位置填實者』。 3）設計圖第9頁之土方定義及計算公式『填土方＝填方總 合扣除回填土方及挖填土方後之數值』。 4）土方運距不屬於同一施工路線，須另行疏浚開挖取土 ，土方運送因舊有堤防影響動線，填土須穿過預先設 置之堤防出入口，運距為最長距離者。 6）根據基本單價（附件二十三）之內容『純填方：回填 、挖填後仍不足之土方，由機關指定附近取土區，配 合疏濬情形由現場工程司指示辦理，運距以距工區起 終點平均1.5km內計算。』，顯示疏濬開挖之土方為純 填土之可能來源，且平均運距應在1.5km以內均屬之。 另根據詳細價目表（附件十四）項次壹.一、⒈１「填 土方」之『編碼（備註）』欄內所載『機械施工，距 起終點1.5公里內之取土區，運費不予調整』之語意， 應是距工程施工1.5公里範圍內之取土區者均屬於原列 單價，運費將不予調整。反之，若運距超過1.5公里者 ，運費將得予調整，『填土方』之所列單價則另行再 調高。 7）根據前述經濟部水利署南區水資源局基本單價，可知 三種填土之主要單價差別在於運費及純挖費用；『填 土方』來源因須另行自河道浚挖區開挖取得，而河道 開挖疏浚並未增列相關費用，所以純挖土應屬全額計 算。同時因運距不屬於同一施工路線，以及舊有堤防 之存在下，須設置堤防出入口影響車行動線，土方運 距已達200m~700m以上，符合平均運距1500m以內之要 求。以經濟部水利署南區水資源局所訂基本單價來考 量，本項『填土方』應屬最高價位之『純填方』（原 單價為38元/m3，原告得標價為33.5元/m3）。」等語 （見原鑑定報告書第14-20頁）。由上，堪認被上訴人 請求上訴人應給付土方工程數量差額之工程費用2,748 ,950元，自屬有據。 ⒊上訴人雖辯稱：挖填土方即含浚挖自河道之挖方，系爭契 約所載浚挖「至」河道，實係浚挖「自」河道之筆誤，應 為填築新建堤防及將堤防外之土地填平之意，故自河道將 土方浚挖至堤防或回填區，即屬挖填土方，而非將浚挖自 河道之土方計為填土方，又浚挖自河道之數量為187,354 立方公尺，則挖填土方即為含浚挖至河道之挖方總和扣除 回填土方後之數值，其中含浚挖至河道之挖方數量為302, 252立方公尺（即挖方數量為114,898立方公尺＋浚挖自河 道之數量為187,354立方公尺），扣除回填土方101,308立 方公尺後，則挖填土方之數量應為201,124（按此應為200 ,944之誤）立方公尺。再者，本工區（第二工區）總長為 1,500公尺，其中存在舊有護岸約700公尺，此舊有護岸既 於被上訴人投標前即存在，自應由被上訴人考量施工動線 ，且系爭契約亦編列有「施工便道施設及維護費」供被上 訴人運用，被上訴人不得再以此為由請求增加工程費用等 語。惟查： ①台灣省土木技師公會補充鑑定報告書則鑑認謂：「本案 鑑定報告認定三種之填土數量如下： 1）回填土方＝每一斷面挖方與填方之較小值＝101,308m3 。 2）挖填土方＝挖方（含浚挖至河道）總合扣除回填土方 後之數值＝114,898－101,308＝13,590m3。 3）填土方＝填方總合扣除回填土方及挖填土方後之數值 ＝302,252－101,308－13,590＝187,354m3。前二種填 方即『回填方』及『挖填方』，雙方都認同，定義上 都一樣，僅第三種填土即『填土方』有歧見，上訴人 把第三種填方歸類為前二種填方之『挖填方』，但根 據原設計圖說、施工補充說明書及契約詳細價目表等 事證均顯示第三種是不同於前兩種；第三種填土認定 之原因如下： ⑴填土來源須另行自河道浚挖區開挖取得，來源○○○ 區○○道疏濬而來，而事實上上訴人並未給付被上訴 人有關疏濬開挖之費用，所以純挖土應屬全額計算， 同時因運距不屬於同一施工路線，以及舊有堤防之存 在下，須設置堤防出入口影響車行動線，土方運距已 達200m~700m以上，符合平均運距1500m以內之要求。 以經濟部水利署南區水資源局所提供之基本單價來考 量，本項『填土方』應屬最高價位之『純填方』。 ⑵土方運距不屬於同一施工路線，須於工區旁另行疏浚 河道開挖取土，土方運送因舊有堤防影響動線，填土 須穿過預先設置之堤防出入口，土方運距達200m~700m 以上。即本項填土因非『同一施工路線』取得，須於 工區旁另行疏浚河道開挖取土，所以不屬於『挖填土 方』，本項填土亦因非挖方同一施工期間內暫堆在附 近者，所以不屬於『回填土方』。本項填土由上訴人 指定被上訴人於河道疏濬取得（由指定之取土場）， 所以屬於『填土方』。 ⑶根據雙方認同之數量：挖方總合＝114,898m3（雙方認 同數量）、填方總合＝302,252m3（雙方認同數量）、 根據原設計圖說之公式計算：第一種填土（回填方） ：回填土方＝每一斷面挖方與填方之較小值＝101,308 m3、第二種填土（挖填方）：挖填土方＝挖方（含浚 挖至河道）總合扣除回填土方後之數值＝114,898－10 1,308＝13,590m3、第三種填土（填土方）：填土方＝ 填方總合扣除回填土方及挖填土方後之數值＝302,252 －101,308－13,590＝187,354m3。根據雙方認同挖填 數量及原設計圖計算公式，可知第三種填土（填土方 ）數量計算為187,354m3。「本次補充鑑定再請設計人 員林福生提供系爭工程相關契約真意內容詳見本文第 十節及補充附件三所述，其陳述內容並不為鑑定人所 採納」等語（見補充鑑定報告書第9-11頁）。 ②依上，參酌補充鑑定報告書之理由，可見上訴人此部 分之辯詞，尚不可採。 ⒋簡言之，上開結果歧異之主要原因，在於被上訴人自河道 浚挖區取土後至回填區填土之數量，應按「填土方」抑或 「挖填方」計價？即上訴人主張系爭設計圖第9頁第4點之 【含浚挖『至』河道】為注音輸入之筆誤，應係【含浚挖 『自』河道】，始符合契約約定。就此等涉及工程專業之 爭執，經原審囑託台灣省土木技師公會進行鑑定；案經鑑 定單位認定該等土方應按「填土方」計價，並於鑑定報告 第18頁Ｃ點內，詳述鑑定理由為：本工程契約三種填土之 主要單價差別在於運費及純挖費用；「填土方」來源因須 另行自河道浚挖區開挖取得，而河道開挖疏浚並未增列相 關費用，所以純挖土應屬全額計算，同時因運距不屬於同 一施工路線，以及舊有堤防之存在下，須設置堤防出入口 影響車行動線，土方運距已達200m～700m以上，符合平均 運距l,500m以內之要求；上訴人雖指摘鑑定前後矛盾等情 。然按： ⑴本件鑑定報告作成後原審法院即提示兩造表示意見（見 原審卷㈡第104至106頁），待兩造表示意見後，原審法 院除函詢行政院公共工程委員會，並依上訴人要求責成 鑑定單位就上訴人所詢事項再出具補充鑑定報告詳為說 明。 ⑵於本院審理中，復經上訴人請求詢問鑑定人周中台、蕭 新祿、封文斌，經渠等來院具結謂：「（問：鑑定報告 第4頁，有提到挖方的部分含浚挖至河道，總量是13,590 立方公尺，你們在計算的時候，限地線跟開挖線的數量 ，是否已經包含在浚挖到河道線？）蕭新祿：基本上挖 方跟填方雙方在數量是有共識的，爭議是在三種土方的 單價有意見，數量是沒有意見的，這我有跟他們開過會 。」「（問：鑑定報告第15頁，計算這個數據114,898立 方公尺時，是否包含浚挖至河道的挖方算在裡面？）周 中台：挖填土方的部分，應該是每個斷面挖方跟填方有 ㄧ個呈現，我們去做檢算的計算表，計算在裡面，這張 圖（見鑑定報告第46頁）右手邊有一個格子，挖方多少 、填方多少，這個地方會算出來。」「（問：你解釋這 個圖一下？）周中台：左邊這邊挖，填到這邊來，挖了 多少填了多少，每個斷面都會不一樣，我們利用梯形的 方式去把所有的土方全部算出來。現在最大的爭議點在 於，我們在這邊挖了，不夠他填，那就挖多少算多少。 那到下一個斷面，挖太多了，這邊填的不夠，可能會拿 到下一個斷面去放，就是用這樣子的方式去算，這是第 一個跟第二個挖填的數量。剛剛我們提到第一個是回填 方的部分，在我們原來合約定義來說，也就是說從一個 施工區內暫存在附近並且利用原地方填方的，就是說我 現在挖起來直接就填過來了，如果說我挖起來太多，我 可能會填到第二個地方，所以把每一個全部都加起來之 後，把全部一共可以挖的數量去填全部所有的坑，填完 之後，填下去的數量是第一個，回填方。有必要移動的 地方，是第二個，挖填方。這樣填完不夠的，才是從別 的地方挖過來。」「（問：圖的左邊，限地線一直到河 道，浚挖到河道的地方，河道可能在圖的這邊，所以從 限地線一直到流水的河道，這個土方都叫浚挖至河道？ ）周中台：這個圖可能看不出來。」（見本院卷第213至 214頁）「（問：鑑定報告第15頁，此處鑑定人計算時挖 填土方等於挖方總和扣除回填方之數值，上方114,898立 方公尺是不含浚挖河道數量減101,308立方公尺，101,30 8是指土方哪一部份？）周中台：指上面回填土方。」「 （問：故挖方減回填土方等於13,590，沒有把含浚挖自 河道數量算入？）周中台：是的。」「（問：按照你的 說明，你計算挖填土方時並沒有把浚挖自河道數量算入 挖填土方？）周中台：是的。」「（問：鑑定人做過公 共工程嗎？一般得標價係按預算與決標金額以固定百分 比來計算九折？）周中台：是的，這不是唯一決定契約 單價的方法。」「（問：有無確認過是原告投標標單上 之金額或是契約之金額？）周中台：契約金額。」「（ 問：其比例約為百分之88，我們將另具狀。鑑定報告第 45頁註二之約定，鑑定時有無注意？）蕭新祿：有看到 此註解。」「（問：鑑定報告第19頁，有「本工程對於 河道開挖費並未另行給付」等語，上述說明以河道取土 ，為何有此段話？）周中台：此段話是指，我們去檢視 每個斷面上挖方與填方之數量，發現挖方部分並未包含 開挖至河道部分數量，係已發生之事實，數量均已雙方 確認過，我們是將結果陳述於報告上。」「（問：本工 程對於河道開挖費沒有另行給付嗎？）蕭新祿：他們合 約本來就沒有包含河道挖渠，如果填方不夠可以由河道 挖，現在情形是挖方少填方多，只能由河道取土。」「 （問：鑑定報告第16頁之工程範圍有無包含浚挖到河道 ？）蕭新祿：工程範圍有包含，但是你們的計價範圍沒 有包含。」「（問：註六浚挖到河道數量有無計算入挖 填土方？）蕭新祿：原本設計圖有問題，填方不夠，當 然由河道挖，但是工程計價不含此部分。三種土方價格 ，差異是運輸距離，分別為200公尺以內，200到1,5000 。」「（問：有無從河道挖土，但契約未計價？）有挖 土，契約未計價。」「（問：浚挖至河道是『自』或是 『至』？）蕭新祿：原設計圖是「至」，實際上我們不 清楚。」「（問：主要從堤防挖土，不夠再從河道挖土 ，但是堤防邊有計價，河道挖沒有計價？）蕭新祿：是 的。」「（問：但挖填方寫含浚挖到河道，何以說沒有 計價？）蕭新祿：合約裡沒有這個項目，計價是零，我 們是從運輸距離來計算，數量雙方在協調會均同意，爭 議在於價格。我們實際到現場勘查，重新核算之後價差 参佰多萬。」「鑑定人封文斌：爭議在於，疏濬那個字 眼有問題，浚挖『至』河道，原設計圖就沒有包含挖『 自』河道，圖面與註解的字有矛盾。」「（問：由河道 挖土，但上訴人依契約上未計價，你們計價是按運輸距 離？）封文斌：是的。」「蕭新祿：數量雙方都沒有問 題，關鍵在於運輸距離在200公尺內是第二種價格，若是 不用運輸工具則為第一類最便宜的價格，若是200至1500 則為第三種價格。我們皆已實際評估了解，並以運輸距 離計算。」「蕭新祿：我們只能根據定義來計價，因為 合約沒有寫清楚。」「（問：你們計算填土方是如何計 算，由何處運來填？）封文斌：鑑定報告第10頁，以設 計圖及結案的結算圖，數量是由雙方同意，挖填土方及 填土方均是按照公式計算，報告括號含浚挖至河道應該 刪除，沒有包含此部分。」「（問：鑑定報告第133頁， 敲除石塊部分你們援引的單價係何處？）封文斌：我們 採用平均價格293含運，沒有鋼筋混凝土打除的費用。」 等語（見本院卷第257至262頁）。已就鑑定報告及補充 報告詳為說明，上訴人之指摘尚非可採。 ⑶又兩造就本件計價爭議自100年間起歷經多次協商、調處 ，均未爭執系爭設計圖第9頁第4點之「含浚挖『至』河 道」係『自』之注音輸入法選字筆誤，嗣於上訴本院審 理中主張，量係因鑑定報告後結果對其不利，始提出之 因應。實則，本件土方工程計價爭議，肇因系爭契約內 容有關土方工程名詞之定義未詳細明確，如系爭契約設 計圖第9頁註6約定本件土方工程之名詞詳細定義應依補 充說明書附件十（原載九應為筆誤）而定，而設計圖第9 頁註4有關挖填土方之說明與補充說明書所述容有疑義， 且相關內容未盡周延或悖於工程實務常規，而系爭契約 係上訴人單方招標製作，自應詳為規定，被上訴人投標 後得標，過程中並無置喙餘地，則就此契約內容規範不 明確之瑕疵所造成之不利益，自不應由被上訴人承擔。 而在契約未臻明確存有爭議之情形下，鑑定單位依契約 規定、工程實務及常規判斷後，所為鑑定報告認被上訴 人自河道取土至堤防後填土之施工行為，評價上應屬契 約詳細表上之填土方，其鑑定自有相當價值，有助兩造 爭議之解決，且亦來院詳為說明鑑定依據理由等情，自 當為可採。 ⒌上訴人本於承攬契約所為增加給付工程款之請求，乃係完 成系爭工程中所增加之費用，而施工過程中，為防止施工 過程污染環境、管理施工品質、保障施工人員權益，需支 出相當之勞工安全衛生費、工程品質管制作業費及工程保 險費；此外，被上訴人既屬營利事業，工程進行中為管理 員工並繳納法定稅費，支出承包商管理什費及繳納營業稅 ，亦屬事理當然。上訴人雖辯稱：被上訴人未就上開費用 一一舉證證明之，不得請求等語；然一般工程間接費用支 出之項目及金額十分繁瑣，承包商難以一一列明舉證，業 主核計實際支出金額亦不勝其煩，為簡便計，工程實務上 多約定以合約總價一定百分比例計，而毋須就實際支出一 一查核，此為目前營造業工程之商業上習慣。是被上訴人 主張參酌系爭契約總表中直接工程費與勞工安全衛生費、 環境保護費、品質管制作業費、承包商管理什費、工程保 險費及稅金等間接費用之比例為百分之15.61，並依此比例 計算之，經核尚屬合理，應為可採，是本件上訴人應增加 給付之工程款為2,748,950元，則被上訴人依比例請求加計 間接費用與稅金429,111元，尚非無據。 ⒍按「…工程結算後之總價按機關核准之工程圖及實作工程 數量計算之」、「機關於接受廠商所提出須變更之事項前 即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變 更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」，系 爭契約第4條及第22條分別定有明文。準此，系爭土方工程 數量差額既有如附表一所示情形，上訴人自應依上述鑑定 結果給付被上訴人工程款差額部分。故就此部分，被上訴 人請求上訴人給付土方工程數量差額之工程費用2,748,950 元及間接費用與稅金429,111元，合計3,178,061元，為有 理由，應予准許。 ㈡被上訴人請求上訴人給付舊有混凝土打除增加費用461,469 元及間接費用與稅金72,035元，合計533,504元部分： ⒈被上訴人主張施作過程中，發覺舊有混凝土打除工程項目中 有設計及簽約時未予考慮之舊有混凝土存在，兩造就此情形 進行會勘後，依會勘結論額外打除舊有混凝土2,772立方公 尺（含舊有異型塊1,691立方公尺及舊有堤防坡面1,081立方 公尺）一節，業據提出99年4月28日通字第9900000041號函 、99年7月1日通字第9900000058號函，及上訴人99年6月2日 水南工字第09906004620號函、99年7月26日水南工字第0990 6005690號函各1紙及系爭工程會勘紀錄2份為證（見原審卷 ㈠第33至38頁），足認被上訴人確已將上開事項告知上訴人 ，且經上訴人會勘後亦函請被上訴人先將影響工程之舊有混 凝土打除，嗣後再依實作數量計算工程款項；嗣上訴人雖辯 稱被上訴人於投標時，業已依圖說與施工補充說明書要求前 往現場勘查，並於詳細估價後，同意以「舊有混凝土打除費 」乙式44,125元簽訂契約，自不得再依情事變更請求額外加 價等語。 ⒉然經原審將上開爭議送請台灣省土木技師公會鑑定，該公會 原鑑定報告書於鑑定事項答覆說明欄稱：「系爭契約詳細價 目表壹.一.1.29定有『舊有混凝土打除費』，被上訴人可仍 得再要求另行增加費用。本案應有『情事變更原則之適用』 ，且雙方對舊有混凝土打除之增列費用已有共識，故研判應 以合理方式給予增列費用。其合理新增之舊有混凝土打除費 用＝461,469元。詳見本鑑定報告第20至22頁有關舊有混凝 土打除費之研判及理由。」等語（見原鑑定報告書第23頁） ；又原鑑定報告書鑑定分析及研判欄稱：「（2）舊有混凝 土打除工程： 1.研判增列之數量及金額： a.舊有堤防坡面混凝土（明視超過的部分）＝1,081－744. 26－744.26×10%m3＝262. 31m3，依原契約單增列費用＝ 262.31×44,125/744.26＝15,552元。 b.異型塊混凝土（隱藏部分）＝1,691－1,691×l0% m3＝1, 521.9m3，依簽約時工程會網站中公共工程價格資料庫由 工程會公佈之單價（機械拆除混凝土）＝293元/m3，增列 費用=1,521.9×293＝445,917元，新增舊有混凝土打除金 額總合＝15,552＋445,917＝461,469元。 2.上開舊有混凝土數量金額分析研判及理由如下： a.契約約定以『乙式』計價者，其精神固為不論實作數量為 何，均給付一定之金額，然此所謂不論實作數量為何仍為 一定之給付，應係在原契約之設計、規定及投標條件均未 變更之情形下，始足當之。若情況有所變更，與原契約之 設計、條件已不相同，若仍依原契約以一式計價，自非公 平合理。系爭異型塊混凝土及舊有堤防混凝土，並未於設 計圖說上標示，該等異型塊混凝土及舊有堤防基礎係隱藏 於地表或河床之下，被上訴人於開挖後才發現，復經兩造 會勘確認後（詳見附件十二），上訴人進一步指示被上訴 人進行打除工作，則此部分工作顯然並非在原契約範圍內 ，原工項乙式計價之基礎亦有所不同，本案應有「情事變 更原則之適用」，故研判應以合理方式給予增列費用。 b.於103年3月14日現場會勘時，鑑定人與雙方代表在工地附 近進行會議討論，對打除舊有混凝土部分已達成多方面共 識如下： 1）實際打除舊有混凝土數量：舊有堤防坡面混凝土＝1,0 81m3、異型塊混凝土（隱藏部分）＝1,691m3、共打除 舊有混凝土＝2,772m3。 2）舊有混凝土打除原設計原則之明視部分數量＝744.26m 3。 3）異型塊混凝土（隱藏部分）屬於混凝土（PC）打除， 而非鋼筋混凝土（RC）打除。 4）雙方代表同意以101.03.07經濟部公共工程履約爭議協 處報告表（附件二十一）協處意見內容及理由來處理 ；即「有關混凝土打除部分，本案應有『情事變更原 則之適用』，故建議明視超過的部分以（0000－000. 26－744.26×l0%m3）所得數量依原契約單價增列費用 ；另隱藏部分以（0000－0000×10%）m3所得數量，採 協議新增單價處理」，且新增單價採用工程會公告之 單價來計價。 c.本案工程於99年3月31日填報得標後之契約總表及詳細價 目表（附件二十四），於99年4月6日正式簽約，詳見工程 契約書（附件二十五），因此應採用行政院公共工程委員 會於99年3月15日（第三十二期）（每兩個月一期）公佈 於公共工程價格資料庫網站之單價（附件二十六），即「 機械拆除混凝土293元/m3」等語（見原鑑定報告第20至22 頁），足見系爭工程簽約時未予考慮之異型塊混凝土及舊 有堤防混凝土，並未於設計圖說上標示，該等異型塊混凝 土及舊有堤防基礎係隱藏於地表或河床之下，被上訴人於 開挖後才發現，嗣後始發現之異型塊混凝土及舊有堤防混 凝土已超乎雙方之預期，致原來估計打除之數量不足以完 成系爭工程。又埋在沙土或水面下之實際狀況，確有不可 預期之風險，無法藉由勘查現場即可得知確實狀況，再者 兩造亦經會勘確認後，上訴人進一步指示被上訴人進行打 除工作，則此部分工作顯然並非在原契約範圍內，倘仍依 原定乙式計價項目給付工程款，有失公平。故被上訴人主 張上訴人應給付舊有混凝土打除增加費用461,469元，應 屬有據。 ⒊又上訴人另辯稱：被上訴人所主張之部分，實係包括於詳細 價目表之「舊有混凝土打除費」項目內，上訴人既已支付該 項目費用，被上訴人應不得再請求增加費用，縱認上訴人應 給付增加之費用，然本件所打除之異型塊係現場棄置，並無 運輸費用，故不應以單價293元/m3為計算之標準，293元/m3 乃係包含運費之計算標準，與本件情形有所不同等語。 惟查： ⑴被上訴人打除之舊有混凝土並非直接棄置於現場，而係僱 請卡車司機運輸至系爭工程回填區棄置，有施工照片12張 附卷可稽（見原審卷㈡第110至116頁）。 ⑵另台灣省土木技師公會補充鑑定報告書鑑認稱：根據行政 院公共工程委員會103年10月9日工程技字第10300348720 號函（詳見補充附件四），敘明「工項編碼第0000000000 『工地拆除，機械拆除，結構物拆除，無筋混凝土，未含 運費』，單位M3與第0000000000『工地拆除，機械拆除， 結構物拆除，混凝土或漿砌卵石，含運費』，單位M3，均 為結構物拆除連工帶料價格，除拆除之標的物不同外，後 者工項包含運費，而運費部分則包含卡車與司機費用」， 可知兩工項編碼第0000000000及第0000000000均為無筋混 凝土結構物拆除，差別在於後者包含運費。根據被上訴人 所提供之施工照片（詳見補充附件五），打除之舊有混凝 土並非就地棄置，施工照片顯示有使用卡車由司機駕駛運 輸至系爭工程回填區，故原鑑定報告採用行政院公共工程 委員會於99年3月15日第三十二期公佈於公共工程價格資 料庫網站之工項編碼第0000000000單價293元/m3（見原鑑 定報告附件二十六，第133頁），並無不妥。另工項編碼 第0000000000「工地拆除，機械拆除」，單位M3，此項價 格並非拆除無筋混凝土之結構物，所以並不適用。」等語 （見補充鑑定報告第12至13頁）。足認被上訴人打除之舊 有混凝土並非棄置於現場，而係運輸至工程回填區放置， 是上訴人此部分所辯，洵非可採。 ⒋至上訴人質疑此部分請求之法律關係為何？惟按：民法第22 7條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後 有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平 分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發 生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於 當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原 定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以 公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生 非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及 其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號裁 判要旨參照）。申言之，情事變更之請求權基楚仍係原契約 之法律關係，僅因契約成立後有於訂約當時不可預料之情事 發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不 可預見之損失而已，並非另有新法律關係，是以本件被上訴 人以系爭契約第4條、第21條及民法第490條、第491條為請 求之法律關係，並未變更，附此敘明。 ⒌再被上訴人就此部分因承攬契約所為增加給付工程款部分， 主張前開直接工程費尚須加計以百分之15.61計算之勞工安 全衛生費、環境保護費、品質管制作業費、承包商管理什費 、工程保險費及稅金等間接費用一節，經審酌認為有理由， 業如上述，而此部分上訴人既應給付打除增加費用為461,46 9元，是被上訴人請求加計間接費用與稅金72,035元，應為 可採。 ⒍按「…工程結算後之總價按機關核准之工程圖及實作工程數 量計算之」、「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請 求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅 部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」，系爭契約第 4條及第22條分別定有明文。系爭混凝土打除工程數量差額 既有附表二所示情形，上訴人自應依上述鑑定結果給付被上 訴人工程款差額部分。準此，被上訴人請求上訴人給付混凝 土打除工程數量差額之工程費用461,469元及間接費用與稅 金72,035元，合計533,504元，為有理由。 ㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第 1項及第203條所明定。查本件被上訴人主張其於101年12月 28日以通字第101122801號函催告上訴人給付，而上訴人於 同日收受該函文，並提出蓋有上訴人收發章之函文在卷可查 （見原審卷㈡第56頁），是上訴人主張自101年12月29日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據。 五、綜上，被上訴人依系爭契約所衍生之請求權法律關係請求上 訴人給付土方工程數量差額及間接費用、稅金共3,178,061 元，及舊有混凝土打除增加費用及間接費用與稅金共533, 504元，合計共3,711,565元，及自101年12月29日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 從而原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別諭知命供 擔保後得或免為假執行之宣告，於法核無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 13 日 工程法庭 審判長法 官 張世展 法 官 莊俊華 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 14 日 書記官 蔡蘭櫻 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一 ┌──┬───┬───┬─────┬─────┬──────┬──────┐ │項次│類 別│單 價│上訴人給付│被上訴人實│雙方差異給付│雙方差異給付│ │ │ │（元）│數量（m3）│作數量（m3│數量（m3） │金額（元） │ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ 1 │填土方│33.5 │ 0│ 187,354│187,354 │ 6,276,359 │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ 2 │挖填方│20.3 │ 187,354│ 13,590│ -173,764 │-3,527,409 │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ 3 │回填方│10.6 │ 101,308│ 101,308│ 0 │ 0 │ ├──┼───┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤ │ │ │ │ │ │ 合計 │2,748,950 │ └──┴───┴───┴─────┴─────┴──────┴──────┘ 附表二 ┌──┬───┬────────────┬───────┬──────┐ │項次│類 別│超過設計範圍之數量（m3）│單 價（元） │雙方差異給付│ │ │ │ │ │付金額（元）│ ├──┼───┼────────────┼───────┼──────┤ │ 1 │堤防坡│1,081-744.26-744.26x10% │44,125/744.26 │15,552 │ │ │面 │＝262.31 │＝59.29 │ │ ├──┼───┼────────────┼───────┼──────┤ │ 2 │異型塊│1,691-1,691x10%＝1,521.9│293 │445,917 │ ├──┼───┼────────────┼───────┼──────┤ │ │ │ │ 合計│461,469 │ └──┴───┴────────────┴───────┴──────┘