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臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度建上字第24號 上　訴　人　玖叡土木包工業有限公司 法定代理人　葉秋滿 訴訟代理人　何永福　　律師 複　代理人　嚴天琮　　律師 被　上訴人　碁昌營造股份有限公司 法定代理人　曾楚原 訴訟代理人　馬昆平 　　　　　　吳碧娟　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年5月29 日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度建字第3號），提起上 訴，本院於107年4月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行之聲請，並 訴訟費用之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰陸拾壹萬玖仟零 貳拾伍元，及自民國103年1月23日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負 擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾柒萬元供擔保 後得假執行；但被上訴人如以新台幣肆佰陸拾壹萬玖仟零貳拾伍 元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國101年7月25日就「臺灣日邦大埔美廠 房新建工程」（下稱系爭廠房新建工程）中之「基礎結構體 工程」（下稱系爭基礎工程）與被上訴人訂立承攬契約，約 定工程款新台幣（下同）2093萬8859元，兩造復於施工期間 追加減工項，總計追加工程款為793萬3755元，完工後按實 際施作數量結算，依結算書結算結果金額為2749萬3965元。 又兩造於101年8月25日就系爭廠房新建工程中之「門窗玻璃 、裝修工程」（下稱系爭裝修工程，與系爭基礎工程合稱系 爭工程）訂立承攬契約，約定工程款為1868萬6766元，完工 後按實際施作數量結算，依結算書結算結果金額為1650萬01 50元。前述二工程伊完成後，被上訴人就系爭基礎工程部分 ，尚欠464萬0843元；就系爭裝修工程部分，溢付163萬7091 元、另追加工程部分，尚欠368萬3755元，再加上被上訴人 無理扣款20萬6046元，合計被上訴人尚應給付伊工程款689 萬3553元。爰本於承攬之法律關係，請求被上訴人如數給付 ，及自起訴狀繕本送達翌日（103年1月23日）起加算法定遲 延利息。原審為伊敗訴判決，尚有未合等情。上訴聲明：1. 原判決廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人689萬 3553元及自103年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：本件工程應於101年11月27日完工，上訴人 實際完工日為102年4月15日，共逾期148天，依兩造契約第 21條規定，上訴人應按逾期之日數，每日賠償伊損失按合約 總價千分之一計算，逾期罰款共為607萬1188元，應於上訴 人可請領之工程款中扣除。又上訴人施作之工程部分品質不 良，又未進場改善，工程結算時經業主臺灣日邦樹脂股份有 限公司（下稱日邦公司）認定基礎工程施作不良部分扣款28 7萬1750元，亦應於上訴人可請領之工程款中扣除。原審為 上訴人敗訴判決，並無違誤等語，資為抗辯。答辯聲明：1. 上訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實 （一）上訴人於101年7月25日就系爭基礎工程與被上訴人訂立承 攬契約，約定工程款2093萬8859元，兩造復於施工期間追 加減工項，總計追加工程款為793萬3755元。完工後按實 際施作數量結算，依結算書結算結果金額為2749萬3965元 。 （二）兩造於101年8月25日就系爭裝修工程訂立承攬契約，約明 工程款為1868萬6766元，完工後按實際施作數量結算。依 結算書結算結果金額為1650萬0150元。 （三）系爭廠房新建工程之土建工程，原係由上訴人公司之實際 負責人洪建明所經營之陞豈營造股份有限公司（下稱陞豈 公司）所承攬，後由上訴人接續承攬，實際負責人仍是洪 建明；又系爭廠房新建工程原為訴外人安邑國際開發股份 有限公司（下稱安邑公司）向日邦公司所統包，嗣再由其 子公司即被上訴人與上訴人訂立系爭基礎、裝修工程承攬 契約（以下合稱系爭工程契約）。 （四）依照大埔美精密工業園區廠房新建工程總決算，記載安邑 公司與日邦公司因系爭工程辦理結算時，遭日邦公司以施 作不當、瑕疵扣款339萬6750元（包括鋼構油漆污損缺失 扣款52萬5000元）、逾期扣款315萬元，合計654萬6750元 。 （五）系爭工程契約第5條均約定，完工期限為配合業主（指日 邦公司）規定合理期限內完成。契約書內並附有工程進度 表。依照系爭工程契約所附工程進度表所載，上訴人應於 101年11月27日報請竣工。 （六）系爭工程契約第21條均約定，逾期損失：乙方（即上訴人 ）如不依合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償 甲方（即被上訴人）損失按合約總價千分之一計算。此項 賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得 向乙方或其保證人追繳之。 （七）系爭工程款，被上訴人已支付上訴人3927萬7090元。 四、本院之判斷 （一）依兩造不爭執之事實（三），及本院104年度建上字第39 號安邑公司與景山營造工程有限公司即郡郁昌營造有限公 司（下稱郡郁昌公司）間請求工程款事件，兩造不爭執事 項㈡（見104年度建上字第39號判決書第3頁－本院卷一第 319頁）所示，安邑公司承攬日邦公司之系爭廠房新建工 程，於101年4月27日，就「土建工程」部分，與陞豈公司 訂立承攬契約而交由陞豈公司施作，後因陞豈公司無法施 作，再由安邑公司之子公司即被上訴人將土建工程中之「 基礎結構工程」及「門窗玻璃、裝修工程」，與上訴人訂 立承攬契約而交由上訴人施作，再將土建工程中之「鋼建 工程」由安邑公司與郡郁昌公司訂立承攬契約而交由郡郁 昌公司承作。上訴人之實際負責人及陞豈公司之經營者均 為洪建明。 （二）依兩造不爭執之事實（一）（二）所示，上訴人於101年7 月25日就系爭基礎工程與被上訴人訂立承攬契約，約定工 程款2093萬8859元，兩造復於施工期間追加減工項，總計 追加工程款為793萬3755元。完工後按實際施作數量結算 ，依結算書結算結果金額為2749萬3965元；兩造又於101 年8月25日就系爭裝修工程訂立承攬契約，約明工程款為 1868萬6766元，完工後按實際施作數量結算。依結算書結 算結果金額為1650萬0150元；二者合計結算金額共為4399 萬4115元。又依兩造不爭執之事實（七）所示，被上訴人 已支付上訴人承攬報酬即工程款合計3927萬7090元。從而 ，被上訴人尚有上開二承攬契約之報酬，即工程款共471 萬7025元尚未給付上訴人。 （三）被上訴人抗辯：系爭工程應於101年11月27日完工，上訴 人實際完工日為102年4月15日，工程逾期罰款607萬1188 元，應從其應付之工程款中扣除云云，為上訴人所否認， 並主張：系爭基礎工程及裝修工程，應在郡郁昌公司所承 攬施作之鋼建工程完成後，才能施作，扣除郡郁昌公司所 承攬施作之鋼建工程遲延之期間後，並未逾期等語。經查 ： １兩造先後於101年7月25日、同年8月25日訂立系爭工程契 約，有工程契約兩份（包含基礎工程、裝修工程）為證。 （見原審卷一第117至165頁、166至232頁）其中第5條約 定，完工期限為配合業主（指日邦公司）規定合理期限內 完成。契約書內並附有工程進度表，作為各項工程進度之 依據。該工程進度表既係附於契約書中，即為契約之一部 分，而有拘束兩造之效力。故本件系爭工程，除應遵守工 程進度表所約定之期限完工外，另應配合業主之需求於合 理期限內完成。 ２依照系爭工程契約所附工程進度表所載，上訴人應於101 年11月27日報請竣工（見原審卷一第133至134頁）。上訴 人雖主張因被上訴人追加多項工程，應給予合理追加工期 云云。然查，兩造於102年8月14日就系爭工程追加之工項 及金額達成議價協議，合計追加工項議價金額為533萬640 3元，有追加工程總表乙紙可證（見原審卷一第111頁）。 顯見該追加工程總表係於追加工程完工後，就其工程款之 金額由兩造所作成之協議。換言之，兩造必係完成追加工 程後，對於實際完成之工項，才會彙算其工程總金額，可 見兩造約定之追加工程項目應以本追加工程總表所列項目 為準。上訴人雖提出玖叡追加工程文（見原審卷一第28頁 ）一紙，主張被上訴人於102年3月25日仍在追加工程，故 系爭工程不可能在101年11月27日前完工。但比對上訴人 提出之上開追加工程文之內容，純屬上訴人發文檢送追加 工程之數量及明細，或陳報追加工程項目之單價，其發文 日期前顯然被上訴人已與上訴人討論追加工程之事宜，而 非發文日為追加工程之約定日。況且，上訴人所提追加工 程文之追加工項，與被上訴人所提之上開追加工程總表所 列之項目不相同，顯然上訴人所主張兩造追加工程之項目 應以其提出之玖叡追加工程文為準，並不可採。 ３就被上訴人所提出之追加工程總表（見原審卷一第111頁 ）觀之，其施工項目中如編號3.C棟辦公室玻璃材質變更 工程僅係材料之變更，並不妨礙其原本工程之進行。又如 編號5.B棟追加防火漆工程，係因原合約數量不足之追加 ，與工程進度無關。再如編號1.F棟、C棟雨遮鋁包板工程 、編號2.B棟南北向鋁窗工程、編號4.B棟追加東、南、北 向封窗工程等項目，均與上訴人承攬之門窗玻璃裝修工程 相關，亦即上訴人本即應施作門窗玻璃裝修工程，僅僅是 改變施工方式，並不因施作追加工項，而延滯工期。就編 號8.、9.關於C棟室內地坪裝修追加工程部分，證人即系 爭工程之業主日邦公司副總經理陳令珠於原審證稱：「（ 法官問：上訴人主張到了102年2月25日還有在追加C棟的 部分，提示上訴人民事準備㈦狀附件一、二，請確認這時 候是否還在追加？）這些都有協議過，是因為在當時工程 現狀下，是否可以作這些工作，我們會提出建議，就還沒 有到施工之前，我們有提議要怎麼做，我們覺得不能叫做 追加，應該是施作期間的討論，討論施工的方法是否要變 動，這本來就應該做的，但我們認為原設計的施工的方式 及材料，覺得不妥當，所以提出這樣建議。」等語（見原 審卷三第79頁）。證人即日邦公司人員陳勇志亦於原審證 稱：「（法官問：這個追加的工程與原來契約發包原始工 程，可否同時進行？）可以同時施作。」等語（見原審卷 二第129頁反面）。足證被上訴人抗辯稱追加之工項施工 對上訴人原所承攬之系爭工程之進行並無阻礙，應屬可採 。上訴人主張因追加工程施工致延遲系爭工程之進度云云 ，並無足採。上訴人主張除原定完工期限外，應再給予延 長之工期云云，亦無足採。 ４依照兩造所訂系爭基礎工程之契約，主要為C棟之結構體 ，再依契約所附之工程進度表顯示，該項工程應於101年 11月27日報請竣工。然查，被上訴人提出之監造單位於10 1年12月24日、102年1月4日、102年1月10日、102年2月4 日拍攝之工地照片，工程仍處於未完工之狀態，此有照片 58幀附卷可稽（見原審卷二第162至173頁），可見系爭工 程之主體工程已逾前述應報竣工之日期。上訴人質疑被上 訴人上開照片拍攝日期之正確性，卻無法相對應提出照片 或其他證據為證，其空言否認照片之真正，亦不足採信。 ５又查，系爭廠房新建工程業主日邦公司、安邑公司及上訴 人實際負責人洪建明等三方人員，曾於2013年7月6日就工 程驗收缺失進行整改檢討，並作成會議紀錄。根據該會議 記錄第十四點記載，完工期逾期問題，雙方未達共識，罰 款未能解凍等文字，此有該會議紀錄乙份附卷可稽（見原 審卷三第14、15頁）。足認三方人員對於上開工程確有逾 期問題待協商解決。再查，安邑公司代表人馬昆平與上訴 人實際負責人洪建明等人於102年9月11日，就本件之追加 工程部分以533萬6403元完成議價；上訴人部分以3674萬 7894元完成結算等情，有會議記錄乙份在卷足憑（見原審 卷一第110頁）。該項會議後，被上訴人人員乃將會議結 論上簽其公司董事長，其中第二點謂：「本次會議尚有業 主對公司因乙方（指上訴人）因素所產生逾期罰款未完成 共識。」第三點謂：「乙方承諾近日完成工程結算送公司 備案。惟應俟歸咎於乙方之逾期罰款完成後，再依合約辦 理款項撥付事宜。」等語，有簽辦單乙紙可資佐證（見原 審卷一第116頁）。足認兩造事後雖已完成結算，但有關 逾期罰款部分，被上訴人主張待業主日邦公司與安邑公司 協商完成後，由被上訴人應付給上訴人之工程款中扣除， 上訴人不同意，兩造就逾期罰款部分因而未記載。故上訴 人主張兩造既已完成結算，且結算書中未就逾期部分有扣 款之記載，可見系爭工程並無逾期完工之情事云云，並不 足取。 ６按兩造所簽訂之系爭契約書所附工程進度表標明上訴人應 於101年11月27日報請竣工，而工程施工期間，因施工方 式與所用材料變動，經業主與兩造間協調後所作成之追加 工項約定，其追加工項之施工進程與原契約約定之工程可 同時進行，不因追加工項而延誤原約定工程之進行，已如 前述，故上訴人仍應於101年11月27日完工。惟查：上訴 人於102年5月3日始向被上訴人申報完工，請求辦理工程 結算驗收，有上訴人102年5月3日叡字第050301號函可稽 （見原審卷一第115頁）。又證人陳令珠另證稱：「.... 當初我們主張他們施作的期限延長，原始完工應該是合約 101年11月27日，結果到102年4月18日開幕前都沒有做好 最後的細節，我們有要求他們配合我們開幕，最後與安邑 公司達成協議，以取得使用執照前壹個月即102年4月15日 ，....。」；「我們公司的立場，本來是2月份要開幕， 整個工地現場都還有一大堆的垃圾，已經影響到開幕期限 ，這個工程確實有逾期我們才會罰款。」；「我們於農曆 年前都相信安邑公司的管控，到農曆年後我們才發現現場 很凌亂，我們才積極的要求安邑公司要盡快完工，....」 等語（見原審卷二第129、131頁）。此外，業主日邦公司 曾發函予被上訴人告知系爭廠房新建工程原定101年11月 27日完工，惟實際完工日期為102年4月15日，共逾期139 天等情，亦有日邦公司103年3月12日（邦）字第01303120 01號函附卷為憑（見原審卷一第91頁）。綜上，應以日邦 公司所認定之102年4月15日為本件系爭工程完工日期。從 而被上訴人主張：本件工程應於101年11月27日完工，上 訴人實際完工日為102年4月15日等語，應屬可採。則依此 計算，上訴人施作系爭工程，完工日期比較系爭工程契約 所附工程進度表所載之101年11月27日，晚了139天。 ７上訴人主張：系爭基礎工程及裝修工程，應在郡郁昌公司 所承攬施作之鋼建工程完成後，才能施作等語，此由系爭 工程契約所附工程進度表（見原審卷一第132至133頁）所 載三項工程之開始、完成時間可知，系爭工程各棟之「基 礎結構體工程」，是在「鋼建工程」完成後才開始施作， 「門窗玻璃、裝修工程」是在「基礎結構體工程」完成後 才開始施作，核與證人江美娟於本院證述：「我有參與日 邦公司大埔美廠房興建工程，參與鋼構部分。鋼構部分， 如果廠房尚無能申請使用執照，因為還有ＲＣ部分。我們 做完後，要樓地板灌漿，外牆施作及室內隔間等等。ＲＣ 部分及門窗裝修部分均要等我們完工後才能施作，如果我 們的鋼構工程有延遲完工，後面施作的工程也會跟著延遲 完工。」等語（見本院卷二第109至113頁）相符，上訴人 此部分之主張，應屬可採。又郡郁昌公司向安邑公司承攬 施作之鋼建工程，依照該系爭契約所附之施工進度表（與 本件施工進度表為同一）記載D、E棟之鋼構吊裝應完成日 為101年8月29日，郡郁昌公司實際竣工（包括Ｃ棟戊梯在 內）日為102年1月18日，此由本院105年5月17日104年度 建上字第39號判決書第3頁兩造不爭執事項㈣（見本院卷 一第319頁）可知。綜上，可知郡郁昌公司施作之鋼建工 程，完工日期比較系爭契約所附之施工進度表記載之102 年1月18日，晚了142天。 ８按依兩造所定系爭工程契約，其完工期限約定為配合業主 （指日邦公司）規定合理期限內完成，已如前述。而上訴 人所施作之系爭基礎工程，要在鋼建工程完成後才能開始 施作，所施作之系爭裝修工程，要在系爭基礎工程完成後 才能開始施作，亦如前述。則郡郁昌公司所施作之鋼建工 程，完工日期比較系爭工程契約所附之施工進度表記載之 日期，既晚了142天，則緊接施作之系爭基礎工程及系爭 裝修工程，其完工日期如比較系爭工程契約所附之施工進 度表記載之日期，在晚142天內均屬系爭工程契約第5條約 定之合理期限內完成。查：上訴人施作系爭工程，完工日 期比較系爭工程契約所附工程進度表所載之101年11月27 日，晚了139天，已如前述，惟依前開說明，其完工日期 仍屬合理期限內完成，並未逾期，從而，被上訴人抗辯上 訴人於系爭工程有逾期罰款可以扣除云云，尚無可採。 （四）被上訴人另抗辯：伊與業主辦理結算時，遭業主以施作不 當瑕疵扣款339萬6750元，扣除其中52萬5000元屬鋼構廠 商之扣款外，其餘287萬1750元均屬上訴人施作瑕疵之扣 款，應自上訴人工程款中扣除，不得再向被上訴人請領云 云。為上訴人所否認，此部分事實，自應由主張對其有利 之被上訴人負舉證責任。經查： １根據被上訴人與業主日邦公司辦理結算時，於總結算書第 拾陸項列舉1-13項施工不當項目，並有總扣款金額339萬 6750元、各項扣款之單價及數量之記載，此有大埔美精密 工業園區廠房新建工程總結算書影本附卷可稽（見原審卷 一第59至60頁）。然而，該項總扣款金額339萬6750元係 由於被上訴人向業主日邦公司有第四次變更追加工程款65 4萬6750元可領取，但經雙方協調結果，被上訴人同意不 領取第四次變更追加工程款，而由逾期罰款315萬元及施 工不當瑕疵扣款339萬6750元抵銷。換言之，逾期罰款315 萬元再加上施工不當瑕疵扣款339萬6750元，就是第四次 變更追加工程款654萬6750元。此業經證人陳令珠於原審 證述：「我們的監造有提出整個工程有幾項工程缺失，我 們是用我們的項目來說，我們與安邑公司開會後，有說壹 個總數，這個總數作決定，沒有對每一項來核算，最後協 調的結果總扣款3,396,750元，至於上開個個細項如何寫 上去，我不了解，是看總數相符，至於其個個單價我們就 沒有去核對。」；「（法官問：這些工程施作不當驗收扣 款的工程項目的名稱以及單價還有增減金額，這些部分都 是安邑公司填上去？）是他們整理的。」；「（法官問： 所以你們結算的扣款金額跟逾期罰款，是否就是湊成跟第 四次追加款一樣？）是的，所以安邑公司就第四次追加款 的部分就沒有再請款。」等語在卷（見原審卷三第77至79 頁反面）。由此可知，被上訴人所指之施工不當瑕疵扣款 339萬6750元，並非以瑕疵之實際項目及數量按照單價計 算而得之總數，而是為了與逾期罰款315萬元湊成第四次 變更追加工程款654萬6750元之金額，而計算得出之金額 。其正確性已堪質疑。再者，各項瑕疵是否確實存在，其 項目及數量是否正確，均未經被上訴人會同上訴人及業主 三方確認。僅係被上訴人與業主日邦公司聯繫協商，最後 就施工不當瑕疵扣款之總金額取得如上之共識等情，亦據 證人陳令珠於原審證述：「（上訴人訴訟代理人問：.... 所以上訴人準備㈤狀102年7月26日附件三這個會議以後， 是不是還有跟安邑公司再協商結算金額以及逾期罰款、工 程瑕疵的扣款？）我沒有正式的開會，都有在談。」；「 （上訴人訴訟代理人問：是不是因為你們有繼續在談，所 以才會得出總結算書的扣款跟逾期罰款的金額？）是。」 ；「（法官問：102年7月26日的時候洪建明那次有到場， 後來你們繼續與安邑公司在談，這個洪建明是否知道？） 我們都是跟安邑公司談的，沒有召開正式的會議，至於洪 建明是否知道我不清楚，我們都是電話中談的。」等語， 及於本院證述：「在102.7.6開會之後，到工程總結之間 ，我們陸續有做驗收的工作討論，最後是依照結算的13項 為最終決定有瑕疵項目。這13項瑕疵我是只有跟安邑公司 開會，其他廠商都沒有參與，我們結算時是跟安邑達成協 議的，達成協議時其他廠商並不在場。我們事後沒有做修 繕項目的修繕費用資料的整理，因為已經跟安邑達成協議 了。」等語（見本院卷二第303頁）。綜上，被上訴人雖 就系爭工程之瑕疵扣款金額與日邦公司達成協議，惟彼等 並未以瑕疵之實際項目及數量按照單價來計算，則上訴人 施作之系爭工程究竟有無瑕疵？該瑕疵之造成是否可歸責 於上訴人？於被上訴人及日邦公司間尚且不明，更無從據 此協議而認定：「未參與該協議，為該協議效力所不及之 上訴人，於施作系爭工程時有可歸責之事由，致造成系爭 工程之瑕疵」。因此，前述大埔美精密工業園區廠房新建 工程總結算書中各項扣款之單價及數量之記載，並不足採 為認定被上訴人前述瑕疵主張之依據。 ２又被上訴人所提出之施工瑕疵照片（見原審卷二第152至 156頁），因僅能呈現平面狀態，無法呈現立體態樣，照 片顯示亦有色差，無法完全辨識出被上訴人所指瑕疵存在 之狀態、數量及面積。換言之，由被上訴人所提出之前述 照片，並無法證明被上訴人所主張之系爭工程的瑕疵存在 ，更無從證明該瑕疵之存在係可歸責於上訴人。 ３被上訴人所主張系爭工程施工瑕疵中，矽酸鈣板部分之瑕 疵部分，經日邦公司送嘉義縣建築師公會鑑定，鑑定結果 認為系爭工程輕隔間（矽酸鈣板）牆有厚度不足（設計圖 面12mm，實際施作9mm）及多處龜裂之瑕疵，而前述瑕疵 造成之原因，為設計單位未能在工程合約設計圖及施工規 範明確載明，及施工單位未能依一般施工規範或慣例，避 免板材緊密接合而留適當空隙，且於板材接合處之縫隙間 並無灌注填縫材料，此有嘉義縣建築師公會103年1月30日 鑑定報告書在卷可稽（見本院卷二第177至184頁），則上 訴人所施作系爭工程有前述瑕疵，及該瑕疵係可歸責於上 訴人之事實，均堪認定。再依據被上訴人與日邦公司所簽 訂之合約書（外放），該合約書上方之第14頁其中有一工 項「矽酸鈣板隔間（含批土油漆）」厚度記載只有9mm（ 見本院卷三第67頁），而合約設計圖A7－4矽酸鈣板詳圖 厚度則為12mm；且兩造所訂立之合約沒有附施工說明書， 但給日邦公司的施工設計圖則有附說明書，此種情形亦足 以佐證前述鑑定結果認為前述瑕疵之造成，有部分原因為 設計單位未能在工程合約設計圖及施工規範明確載明，此 部分之原因，並不能歸責於上訴人，而應歸責於被上訴人 。茲比較兩造前述造成上開瑕疵之原因，應認為兩造可歸 責之比例為均等，即為1比1。又前述瑕疵經被上訴人通知 上訴人修補而上訴人不為修補，亦有兩造往來之函文在卷 可稽（見本院卷一479至488頁），上訴人抗辯被上訴人並 未通知其修補瑕疵云云，即無可採。再系爭工程之標的物 現狀均營運使用中，前述矽酸鈣板工項均為隱蔽部分且施 作狀況不明，嘉義縣建築師公會於前述103年1月間之鑑定 ，僅於部分瑕疵處試鑿抽樣，再就現場檢視、衡酌設計圖 面及一般通則常規予以合理鑑定，此亦經嘉義縣建築師公 會於前述鑑定報告書中敘明。被上訴人於本院審理時聲請 再送嘉義縣建築師公會鑑定前述瑕疵修補所需之費用，然 由前述「矽酸鈣板工項均為隱蔽部分且施作狀況不明」， 及日邦公司自系爭工程完工後即營運使用中，縱再送嘉義 縣建築師公會鑑定，已無從認定何處為當時施工之瑕疵， 何處為完工後使用6年以後，或因其他因素所造成之瑕疵 ，當然亦無法鑑定修補當時之瑕疵所需之費用為多少。被 上訴人再送鑑定之聲請，顯無必要。然前述矽酸鈣板部分 既有瑕疵，在無從送鑑定其修補費用為多少之情形下，只 能參酌前述被上訴人與日邦辦理結算時，於總結算書第拾 陸項列舉6及9項矽酸鈣板施工不當項目之扣款，而認為此 部分瑕疵修補費用為4萬元加15萬6000元共19萬6000元。 復審酌此部分瑕疵可歸責於兩造之比例為1比1，認為被上 訴人抗辯此部分瑕疵之扣款，於9萬8000元之範圍內，即 屬可採，逾此之範圍，則屬無據。 （五）兩造就系爭工程業經辦理結算完畢，自應依結算結果計算 工程款之金額。按系爭基礎工程部分，兩造結算金額為27 49萬3965元；裝修工程部分，兩造結算金額為1650萬0150 元，兩者合計為4399萬4115元。此有結算書二份附卷可按 （見原審卷一第40至58頁）。上訴人雖主張：「基礎結構 工程結算書」第一頁工程結算明細表項次「壹、基礎結構 工程」1.2.3下欄「整地挖土回填（含卡車搬運）單價32 萬6345元，實作結算數量36萬2345元之計算有誤，正確金 額應為108萬8250元；「基礎結構工程結算書」工程結算 書中，漏掉被上訴人曾與上訴人口頭協議，特別要求上訴 人使用「環球預拌混凝土」廠牌之原料同意補貼上訴人價 差20萬8000元；另「門窗及裝修工程結算書」第四頁工程 結算明細表項次57.F棟、C棟雨遮鋁包板工程單價189萬09 95元，實做結算數量為189萬0995元之記載係誤以雨遮「 鋁包版」單價4500元為計算，然正確之雨遮「鋁包板」單 價為6000元，正確總額應為252萬1320元云云，然為被上 訴人所否認，此部分事實，自應由主張對其有利之上訴人 負舉證責任，惟上訴人於此未為任何舉證，上訴人此部分 之主張，尚無可採。 五、綜上所述，被上訴人尚有承攬報酬即工程款共471萬7025元 尚未給付上訴人；而被上訴人抗辯伊對上訴人有逾期罰款60 7萬1188元可以扣除云云，並無可採；被上訴人另抗辯伊對 上訴人有287萬1750元之瑕疵扣款可以扣除，僅於9萬8000元 之範圍內為可採。從而，上訴人本於承攬之法律關係，請求 被上訴人給付工程款461萬9025元（471萬7025－9萬8000﹦4 61萬9025），及自起訴狀繕本送達翌日（103年1月23日）起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就 上揭應准許之部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將 原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第2項所示；此部分 兩造均陳明願供擔保求為准、免宣告假執行，經核無不合， 爰酌定相當擔保金額宣告之。至上揭應駁回部分，原審為上 訴人敗訴判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨指摘原審 此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 24 日 工程法庭 審判長法 官 李文賢 法 官 張家瑛 法 官 蔡勝雄 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 24 日 書記官 陳筱婷 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。