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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　104年度建上易字第7號 上　訴　人　暉翔營造有限公司 法定代理人　楊宗訓 訴訟代理人　陳國瑞律師 被上訴人　　雲林縣斗南鎮斗南國民小學 法定代理人　胡光漢 訴訟代理人　簡維弘律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國10 4年2月26日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度建字第19號 ），提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人於民國101年9月28日承攬被上訴人 『設置川堂雨遮工程』薄膜結構工程（下稱系爭工程），上 訴人均依被上訴人指示按圖施工及參考監造單位意見修正乃 至完竣，於102年1月21日14時辦理初驗，計列有六項缺失。 惟嗣於同月24日上訴人接獲之初驗結果，卻增列第七項鋼骨 底座螺絲口徑不符之缺失，上訴人除就此部分向被上訴人承 辦人員提出異議外，仍依被上訴人指示將缺失改善完成，經 被上訴人主管及承辦人員確認後，函文報請被上訴人驗收， 被上訴人卻迄至102年2月25日系爭工程合約書驗收之日，仍 未辦理驗收，嚴重違反系爭工程合約書第15條第2項驗收程 序之規定。嗣上訴人依兩造102年5月17日拆除重作協調會議 之決議，於同年6月8日進場拆除，並於同年6月17日檢附名 單函請被上訴人派員至原物料場及加工廠進行廠驗，被上訴 人卻又告知上訴人應依監造單位函文內容提送審查資料，雖 此項要求已違背上開決議，上訴人為求結案，僅能配合被上 訴人指示儘量提供所需資料，而上訴人所提出之鋼管材料已 合乎鋼管規範，所提送審文件亦符合斷裂強度、厚度及剝離 強度之數據，並已於102年1月24日送交缺失改善完成，催辦 驗收，然被上訴人未於30日內辦理驗收程序，已違反系爭契 約第15條約定，依規定該延誤期間不計逾期違約金；上訴人 因此增加之必要費用，應由被上訴人負擔。另上訴人履行本 件契約須被上訴人之行為始能完成，被上訴人未於上訴人所 定催告期限完成其行為，上訴人得通知被上訴人終止或解除 契約，並得向被上訴人請求賠償因契約終止或解除而生之損 害。為此，爰依承攬報酬請求權、系爭工程合約書第21條第 10項第1款或同條第12項等契約之法律關係提起本件訴訟， 請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）62萬3,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。原審判決上訴人敗訴，容有未當，爰聲明不服，提 起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人62萬3,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以下列情辭置辯： ㈠系爭承攬工程於102年5月17日協議會議，經兩造協議拆除重 作，並已拆除完成，然上訴人未再進場施作，是尚無完成之 工作物，上訴人自無從請求承攬報酬。 ㈡系爭工程係經兩造合意拆除工作物並停止施作，並非被上訴 人單方通知上訴人，上訴人亦無申請延長工期，此外，證人 李豐村建築師亦證述，上訴人確未依約提出足夠的文件及數 據說明以送審，是以，上訴人並未履行其給付義務，係可歸 責於上訴人之債務不履行，故不該當系爭契約第21條第10項 第1款之約定，上訴人據此請求被上訴人給付費用為無理由 。 ㈢本件上訴人未曾催告終止或解除契約，自無從依系爭契約第 21條第12項約定，請求賠償終止或解除契約所生之損害。 ㈣答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人雲林縣斗南鎮斗南國民小學就「設置川堂雨遮工程 」(下稱系爭工程)公開招標，由上訴人以契約總價623,000 元得標，兩造於101年9月14日簽訂工程合約書，約定竣工日 期為101年10月1日，此有工程合約書在卷可稽（見原審卷第 16-83頁）。 ㈡兩造簽約後，上訴人即進場施作系爭工程，嗣兩造就上訴人 完工部分於102年4月25日進行拆驗，發現鋼管厚度與合約不 符，此有拆驗紀錄在卷可按（見原審卷第97-98頁）。 ㈢兩造於102年5月17日進行拆除重作協調會議，會議討論及建 議事項為：(1)鋼骨合格再上架。(2)薄膜報關資料需合乎文 件規範。(3)螺栓施工依合約克服技術上的困難。(4)薄膜拆 除細則。(5)施工程序：一切應照圖施工，則不需檢附結構 計算。(6)102年6月底前完工。上述各項相關拆除、重作事 宜，須經監造單位審核通過後，再行施工。嗣上訴人於102 年6月7日函請被上訴人准予上訴人進場拆除已施作之雨遮， 上訴人並於102年6月8日進場拆除完畢。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人是否已依債之本旨提出給付？請求被上訴人給付承攬 報酬，有無理由？ ㈡上訴人依兩造所簽訂工程合約書第21條第10項第1款約定， 請求被上訴人給付本件因被上訴人通知上訴人停工，所增加 之必要費用，有無理由？ ㈢又上訴人依兩造所簽訂工程合約書第21條第12項規定，請求 被上訴人賠償損害，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按，稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作 完成，給付報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，無 須交付者，應於工作完成時給付，民法第490條、第505條第 1項分別定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人 負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付 時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承 作之工作，始得向定作人請求其支付報酬。上訴人主張已依 約完成系爭工程之施作，為此請求被上訴人給付工程款62萬 3,000元，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就系爭工程 已施作完成之事實，負舉證責任。經查： ⒈兩造簽訂系爭工程合約書，由上訴人承攬系爭工程，約定 承攬報酬62萬3,000元，竣工日期為101年10月1日，兩造 簽約後，上訴人即進場施作系爭工程，兩造並就上訴人完 工部分於102年4月25日進行拆驗，由兩造與監造單位三方 會同，測量三處發現管徑141MM之鋼管測量厚度約4-5MM與 合約不符，被上訴人因而要求上訴人於同年5月17日前提 出重作計劃，嗣兩造於102年5月17日協調會議中達成拆除 重作之協議，被上訴人並已於102年6月8日進場拆除已施 作之川堂雨遮工程等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工 程合約書、拆驗記錄、雲林縣斗南鎮斗南國民小學辦理 101年度整建國民中小學設施計畫設置川堂雨遮工程案拆 除重作協調會議紀錄1紙、上訴人公司102年6月7日暉翔字 第102060701號函、照片12幀在卷可按（見原審卷第16-10 7頁）。則系爭工程既經兩造於102年5月17日協調會議達 成拆除重作之協議，上訴人並已於102年6月8日進場拆除 完畢，且未再進場施作，為兩造所不爭執，顯見系爭工程 並無已經完成之工作物，則上訴人依承攬契約之法律關係 ，請求被上訴人給付承攬報酬，於法不合，亦與兩造所簽 訂工程合約書第2條「履約標的及地點」第1項「廠商應給 付之標的及工作事項：設置川堂雨遮工程」、第3項履約 地點「雲林縣斗南鎮斗南國民小學」等約定不符，難認被 上訴人已依債之本旨提出給付，上訴人請求被上訴人給付 承攬報酬62萬3,000元，即屬無據。 ⒉上訴人雖主張：上訴人嗣於102年6月21日提出之鋼管材料 合乎鋼管規範，且上訴人於101年9月28日與被上訴人簽訂 系爭工程合約書當日，即將系爭工程需用之薄膜經過工廠 送SGS檢驗合格，在101年12月20日試驗之有塗層之薄膜樣 本之報告(TPF1L273)，檢測結果為斷裂強力，縱向為959. 6，橫向是904.6；撕裂強力為縱向46.7，橫向是45.9，而 且厚度達到1.01(有上PVDF塗層），完全符合契約規範云 云，惟查： ⑴上訴人於簽約後進場施工，並於首次竣工後，通知被上 訴人驗收，被上訴人於102年1月21日進行初驗，嗣於10 2年4月25日上午11時30分進行拆驗，拆驗結果：㈠由校 方、監造單位與廠商代表（暉翔營造有限公司負責人授 權黃永成代表）等三方會同，測量三處（與4月3日拆驗 位置相同）發現管徑141mm之鋼管測量厚度約4-5mm與原 合約6.55mm不符。㈡其餘未拆驗部分，請廠商依約檢具 各項檢測及出廠證明送交監造單位審核。結論：㈠依合 約第15條第5項查驗結果不符規定，請廠商於文到兩週 內（5月17日前）提出拆除重作計劃送監造單位審核。 ㈡廠商若無法如期提出且未獲監造單位審核通過，依合 約第21條第1項第9款解除合約，此有雲林縣斗南鎮斗南 國民小學設置川堂雨遮工程拆驗紀錄在卷可考（見原審 卷第97頁至第98頁）。 ⑵嗣後，兩造於102年5月17日會同設計監造單位建築師召 開拆除重作協調會議，會議討論及建議事項：㈠鋼骨合 格再上架。㈡薄膜報關資料需合乎文件規範。㈢螺栓施 工依合約克服技術上的困難。㈣薄膜拆除細則。㈤施工 程序：一切應照圖施工，則不需檢附結構計算。㈥102 年6月底前完工。上述各項相關拆除、重作事宜，須經 監造單位審核通過後，再行施工。此有雲林縣斗南鎮斗 南國民小學辦理101年度整建國民中小學設施計畫設置 川堂雨遮工程案拆除重作協調會議紀錄1紙在卷可按（ 見原審卷第99-100頁）。 ⑶之後，上訴人於102年6月7日發函通知被上訴人將於102 年6月8日進場拆除已施作之雨遮，上訴人並於102年6月 8日將川堂雨遮拆除完畢。綜上，顯見系爭工程係因上 訴人施作完成之雨遮，經拆驗結果，與合約約定不符， 經兩造協調後，由上訴人自行進場拆除完畢。 ⑷上訴人另提出財團法人紡織產業綜合研究所101年10月1 日收件關於（TPF1J016）之試驗報告（見原審卷第136 頁）及該所101年12月14日收件關於（TPF1L273）之試 驗報告（見原審卷第137頁），並主張上訴人於101年11 月29日、同年12月20日送驗之「TPF1J016-B」、「TPF1 L273」報告均已符合契約規範云云。然查： ①系爭合約書附件之薄膜與鋼構材質及施工規範（見原 審卷第83頁），明確記載膜材厚度數值為1.05±0.05 (㎜)，斷裂強力為900×900以上（kgf/5㎝），撕裂 強力為45×45以上（kgf），剝離強力為10以上（kgf /5㎝），而觀上訴人提出之「TPF1J016」報告確係針 對「斷裂強力」、「撕裂強力」、「厚度」、「剝離 強力」等四項項目進行測試，其中「斷裂強力」縱向 為896.2，明顯不足900；「撕裂強力」縱向43.3，亦 不足45；原應為0.92mm，不足1.05mm，均與系爭工程 合約約定品質不符，而上訴人雖提出「TPF1L273」之 報告，該樣品僅列「斷裂強力」、「撕裂強力」、「 厚度」等三項數據，缺乏「剝離強力」之數據，尚難 證明該樣品已經完全符合系爭工程合約規範之要求品 質，且經證人李豐村建築師於原審證稱：「本件工程 因為一般工程案件在施工前必須材料要先送審，本件 工程材料是鋼構及薄膜，在第一階段兩造已經協商要 拆除重作，當時因為原告（即上訴人）所施工之鋼構 與合約不符，螺栓的數量也與合約不符，當時因為有 爭議，所以有進行拆驗，由縣政府、學校及廠商（原 告）有會同開了幾次拆驗的會議，確定與契約約定不 符，所以廠商（原告）有把之前完工部分拆除取回， 後半段，廠商（原告）提供材料送審，廠商（原告） 所檢送的材料沒有辦法符合合約規範，原告送審材料 印象中應該三、四次左右，原告送審資料最主要是文 件數據與合約要求不符，例如合約要求原告提供剝離 強度，但是原告沒有提供相關文件等等，因為薄膜材 料無法經由目測判斷，必須要由檢驗單位提出相關資 料，原告後來有補充提出資料，但是我們沒有辦法確 認原告做的數據是否基於同一樣本，我們也有跟檢測 單位提出確認是否為同一樣本，檢測單位也沒有跟我 們確認是同一樣本。證物三所附試驗報告是針對TPF1 J016部分，該部分試驗結果斷裂強力縱向是896.2， 但契約約定是900以上，另外檢驗報告厚度部分是0.9 2MM，但契約約定是1.05MM，容許誤差值為0.05MM， 最少要1MM才符合契約約定，所以不符合契約約定。 至於證物四TPF1L273部分，斷裂強度部分是符合，但 是原告並沒有附剝離強度數據，後來原告雖然提出剝 離強度數據，但是原告所提數據之檢驗樣本是源自KG /2.54CM的樣本與契約所要求KG/5CM的不同，所以該 剝離強度數據沒有辦法認定符合契約約定。」等語（ 見原審卷第148-149頁），而證人受託監造，依約執 行監造職務，與兩造間並無特殊親誼關係，衡情應無 故為虛偽證述之必要，是證人李豐村之證詞，應堪以 採信。再參酌被上訴人所提出李豐村建築師於102年6 月25日以其事務所李字第102062501號函（見原審卷 第138頁）通知上訴人審查結果，原則上上訴人向訴 外人宏泰鋼管有限公司購買之鋼管已符合系爭工程合 約規範要求，然就薄膜結耩材料部分，則認「⑴送審 文件(TPFIJ016)：斷裂強度及厚度不符。⑵送審文件 (TPF1L273)：缺剝離強度數據。⑶送審文件(SGSNO.S HSZ0000000000)：厚度不符。並又於102年7月2日以 其事務所102年7月2日李字第102070201號函（見原審 卷第109頁）對於上訴人補正「TPFIJ016-B」之文件 審查結果說明：「⒈強度測試文件：⑴送審文件（TP F1L273):缺剝離強度數據。⑵送審文件（TPF1J016-B ):僅有剝離強度數據。⒉審查疑義：⑴不同樣本之測 試報告，本所無法作為依據，判讀廠商擬使用之材料 強度是否完全符合合約規範。⑵送審文件TPF1J016-B 剝離強度數據14.5kg/2.54cm，因取樣寬度不同，是 否合於『大於l0kgf/5cm』之合約規範，需請檢測單 位提出說明。(3)進口報單已模糊不清，另報單內容 是否可為證明文件也有待澄清。因此，薄膜材質是否 符合『基材需為玻璃纖維、表面需有PVDF防污塗層』 之合約規範，尚有疑義。」等語，上訴人又於102年9 月5日會同被上訴人到場取樣，送請財團法人紡織產 業綜合研究所判定是否為同一樣品，惟經該所以102 年9月23日紡所（102)檢字09005號函認：「但因樣 品過小無法進行性能測試及進一步判別，僅以外觀進 行視覺評估」等語，及以102年10月21日紡所（102) 檢字09005號函回覆：「針對貴校詢問102年9月5日 取樣由皓翔電子有限公司寄送本所比對膜材基層與前 二次委託測試樣品是否為同一膜材，經調閱TPFIJ016 -B與TPFIL273兩份報告上留存貼樣比對，以外觀推定 可能比較接近TPFIJ016-B之材料，但是否為同一膜材 須進一步檢測相關產品的特性才能判定。」等語（見 原審卷第172、173頁），嗣並以105年8月5日紡所（ 105）檢字08003號函覆本院：「TPF1J016與TPF1J0 16-B屬於同一批樣品，而TPF1L273屬於另一批樣品。 」等語（見本院卷第331頁），更明確表示「TPF1L27 3」測試報告及「TPFIJ016-B」測試報告之樣品並非 同一。則上訴人主張拼湊非同一樣品之測試報告結果 主張其提出之上開文件已經符合契約規範云云，自難 憑採。 ②上訴人又聲請函詢財團法人紡織產業綜合研究所：「 是否有保留編號TPF1L273試驗報告與編號TPF1J1016- B所附之薄膜材質，及該等材質能否經科學儀器，檢 驗出屬於同一材質之物品；暨能否經科學檢驗，推算 該等薄膜在101年11月時之剝離強力、斷裂強力、撕 裂強力、厚度。若不可，併請求就該薄膜目前之剝離 強力、斷裂強力、撕裂強力、厚度，進行檢驗」等情 事，惟經該所以105年9月14日紡所（105）檢字09003 號函（見本院卷第339頁）覆：「來函所提供之附件 一及附件二（即編號TPF1L273試驗報告與編號TPF1J1 016-B所附之薄膜材質）為本所於101年12月20日與 101年11月29日所完成之試驗報告，而本試驗報告主 要以委託者當時所提供之樣品，依標準要求進行相關 試驗所測試的結果。故無法由本試驗報告推算101年 11月間薄膜之剝離強力、斷裂強力、撕裂強力及厚度 。」等語，據此，仍無法為上訴人主張之有利認定。 ③上訴人另又主張：上訴人於101年9月28日兩造簽訂系 爭工程合約書當日即經工廠取樣將薄膜送SGS檢測合 格，且被上訴人於兩造102年5月17日協議前，已經認 可上訴人提出之「進口報單」為合格文件云云。雖經 提出100年4月28日SGS檢驗報告（見原審卷第127-133 頁）、101年9月28日SGS測試報告（見原審卷第134-1 35頁）及進口報單（見本院卷第105頁）為證，然為 被上訴人所否認，且觀兩造於102年5月17日協議時， 上訴人已經提出上開SGS檢驗報告及進口報單，然該 次協議結論仍記載：「⑵薄膜報關資料需合乎文件規 範。」等語，顯見被上訴人並未審認上訴人提出之檢 測報告及進口報單為合格文件，且上訴人亦依該次協 議將薄膜採樣送請財團法人紡織產業綜合研究所測量 檢驗，已如前述，則上訴人既與被上訴人達成協議， 同意另行提出文件供被上訴人審查，自不得再主張以 該次協議之前已提出之SGS檢驗報告、進口報單作為 系爭工程合約規範之合格文件。 ⒊綜上，上訴人所舉證據均不足以證明其已依系爭工程合約 完成系爭工程之施作，及已依兩造於102年5月17日會同設 計監造單位建築師召開拆除重作協調會議之協議內容補正 合乎系爭合約規範標準之文件，則其主張已依債之本旨完 成系爭工程，即屬無據。 ㈡次按系爭合約書第21條第10項第1款約定：「因可歸責於機 關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：⒈ 致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延 長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費 ），由機關負擔。」，次按系爭合約書附件之薄膜與鋼構材 質及施工規範：貳、一般規定一、責任施工廠商注意事項中 明文記載㈠本工程之薄膜結構為特殊工程，為確保品質及安 全，得標之承包商應將上項工程交由專業廠商施工並負連帶 保固責任…。㈢得標廠商須將膜材材質證明書等相關資料送 業主及監造單位審查合格後方可施作。二、呈送文件及樣品 ：…㈣建築薄膜製造商出具之原廠出廠證明及膜材相關檢測 報告。此有系爭合約書附件之薄膜與鋼構材質及施工規範1 紙在卷可按（見原審卷第83頁），是依上開規範，上訴人依 約即應將膜材材質證明書等相關資料送業主及監造單位審查 合格後方可施作，並應檢附膜材相關檢測報告。上訴人固多 次提出送審文件，然送審文件欠缺整體之檢測報告，且無法 確認是否為同一材質之薄膜，以致未經負責監造之建築師審 查合格，因而遲遲未能進場施作等情，已如前述，並經證人 李豐村證述：「（所以本件是因為原告沒有辦法提供足夠的 文件及數據證明薄膜材質與契約約定相符，所以被告才沒有 讓原告進場施工？）是。」等語明確（見原審卷第148-149 頁），則本件工程停工之原因，既係因上訴人原先施作之工 程不符合契約約定，因而由上訴人拆除重作，嗣因上訴人遲 遲未能提出符合契約要求之送審文件，致未能經監造單位審 查合格，顯見系爭工程係因可歸責於上訴人之事由停工，則 上訴人依系爭合約書第21條第10項第1款規定，請求被上訴 人給付增加之必要費用，自屬無據，不應准許。 ㈢又按系爭合約書第21條第12項約定：「履行契約需機關之行 為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告 機關為之。機關不於前述期限內為其行為時，廠商得通知機 關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除 而生之損害」等語，上訴人請求被上訴人依該條項約定賠償 其損害，然上訴人並未陳明其因履行契約需被上訴人之何種 行為始能完成，且上訴人亦未曾定相當期限催告被上訴人為 之，迄至提起本件訴訟前，亦未曾向被上訴人表示終止或解 除契約，則上訴人請求被上訴人賠償因契約終止或解除所生 之損害，已屬無據。更何況本件應係上訴人遲未能提出符合 契約要求之送審文件，致未能經監造單位審查合格而停工， 上訴人主張依系爭合約書第21條第12項約定請求賠償云云， 與約定要件不合，委不可採。 六、綜上所述，系爭工程並無已經完成之工作物，上訴人依承攬 契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬，洵屬無據， 另系爭工程係因可歸責於上訴人之事由停工，核與系爭合約 書第21條第10項第1款規定有間，又上訴人並未曾向被上訴 人終止或解除契約，則上訴人依系爭合約書第21條第12項規 定，請求被上訴人賠償，亦屬無據。從而，上訴人起訴請求 被上訴人給付62萬3,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息，不應准許。原審所為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 工程法庭 審判長法 官 高明發 法 官 吳森豐 法 官 李杭倫 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 26 日 書記官 黃鋕偉