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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　104年度抗字第64號 抗　告　人　交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處 法定代理人　鄭榮峯 代　理　人　蔣宗霖 　　　　　　蘇文斌律師 　　　　　　鄭方穎律師 　　　　　　許婉慧律師 上列抗告人因與相對人樽龍文創顧問有限公司間聲請定暫時狀態 處分事件，對於中華民國104年3月23日臺灣臺南地方法院104年 度裁全字第14號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人於原審聲請意旨略以：伊於民國（下同）103年7月10 日與抗告人簽立「錢來也雜貨店及其東側洗滌鹽工廠建築群 設施出租經營管理案」契約（下稱系爭契約），向抗告人承 租坐落台南市○○區○○里○○段00000000000段000 0000地號土地及其上錢來也雜貨店東側洗滌鹽工廠建築 群（含儲水池〈油料庫〉及地磅室、變電室及前方空地場地 ）、錢來也雜貨店及其週邊圍牆內附設之設施（出租管理範 圍詳如契約書、下稱系爭租賃物），租賃期間自103年7月10 日起至105年7月9日止。伊於103年8月間起占有系爭租賃物 ，提出系爭契約之營運企畫書，遂於系爭租賃物開設「北門 愛幸福˙婚紗攝影文創園區」為營業行為，並依系爭租約第 4條之約定按期給付租金。伊經營使用系爭租賃物之「出租 範圍1」均依系爭契約第6條、第9條約定，並未違反系爭契 約第7條所稱之「未於租期日起2個月內開始營業」、第9條 第16項所稱之「未於明顯處所張貼販售物品及其售價公告周 知」，及第16條所稱之「未即以書面通知開業後停業、歇業 等資料通知至抗告人處備查」規定，且營運狀態不佳等得由 抗告人依系爭契約第19條第1項、第2項終止契約、第20條返 還系爭租賃物規定之約定事由，詎抗告人於103年12月19日 以伊違反上開事由發函通知伊停止營運，並將系爭租賃物恢 復原狀，又於104年2月10日以伊違反系爭契約第15條轉租規 定為由，向台灣台南地方法院（下稱台南地院）提起返還佔 有物等之訴訟（下稱系爭返還佔物之訴），同日並接獲抗告 人發函要求伊拆除假日市集場地帳棚，繼而於104年2月月13 日派工至現場搭設鐵皮圍籬使得伊無法營業，再於2月17日 函告伊廢止前已同意之營運計畫，抗告人上述作為已阻礙伊 營運管理之權利，致受有營業損害，難以回復。茲因伊前已 支出成本近新台幣（下同）5,000,000餘元，平日之營業額 約20,000元至30,000元，假日約70,000元至80,000元，連續 假日期間之營業額更難預估，而抗告人出租收益僅為數萬元 ，抗告人阻礙伊繼續經營管理之利益，遠低於抗告人所受到 之損害，故於本案返還占有物訴訟確定前，有定暫時狀態之 必要，爰依民事訴訟法第538條、第538之1條規定，求為命 抗告人應容許伊於系爭契約之租賃期間，依原契約繼續經營 管理租賃物，不得為拆除地上物或其他妨害伊依契約內容管 理經營之行為等暫時狀態假處分，並願供擔保以補釋明之不 足等語。 二、原裁定以：相對人就其主張之請求及定暫時狀態處分之原因 ，已提出系爭契約書、相對人損益表、營運企畫書、抗告人 103年12月19日、104年2月10日、104年2月17日函、104年2 月13日圍籬現場照片等件以為釋明，雖未完全釋明，惟得以 擔保補足；抗告人因定暫時狀態處分可能遭受之損害，為處 分期間未能取得系爭租賃物租金之損失，以系爭契約得請求 相對人給付租金之數額，爰裁定命於相對人提供100,000元 或同額之第一銀行忠孝路分行無記名可轉讓定期存單為相對 人提供擔保後，抗告人於105年7月9日以前，應容許相對人 依系爭契約繼續經營管理系爭租賃物，不得為拆除地上物或 其他妨害相對人依契約內容管理經營之行為。 三、抗告意旨略以：相對人違約轉租予他人、未依照核可內容， 自行變動地上物許可位置、怠於維護管理範圍，未盡系爭契 約義務，伊自得終止系爭契約，請相對人拆除地上物，並返 還系爭租賃物。又本件並無定暫時狀態假處分之急迫性要件 ，依系爭契約第20條規定，契約終止後相對人本應自行搬離 ，伊並有權利得自行取回標的物並驅離相對人之占有，惟仍 循司法途徑提起系爭返還佔有物之訴，則本件自無所謂急迫 性可言。另相對人持續不履行契約義務，伊卻無法收回系爭 租賃物自行管理，將導致北門地區遊憩品質受影響，危害伊 之聲譽及員工之績效，伊為免違約承租之攤商，日後因相對 人無法繼續經營而無法取回保證金、權利金或受有其他損害 ，雖未強制拆遷棚架、倘准相對人定暫時狀態假處分，恐生 損害以千萬計，是本件無相對人所言之保全必要性，原裁定 逕認相對人得以擔保補釋明之不足，顯有未合。爰提起抗告 ，請廢棄原裁定，駁回相對人在原審之聲請云云。 四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又債 權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533 條準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態之處分之原 因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權 人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保 ，命供擔保後為處分。若債權人就其請求及定暫時狀態之處 分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀 態之處分。是以聲請定暫時狀態假處分之債權人，除應釋明 與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重 大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定 暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院 方得斟酌情形，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分 。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫 時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定 參照）。又所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者， 係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，定 暫時狀態之必要而言。所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之 標的者皆屬之，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形 成之訴，均有其適用。至所謂有必要，則應依利益衡量原則 ，就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與 債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定。申言之，民事 訴訟法第538條所定處分之目的係為就爭執之法律關係定暫 時之狀態，苟合於前開條件，並經債權人主張及釋明有定暫 時狀態處分之原因存在，或有定暫時狀態之利益，法院即得 為定暫時狀態處分之裁定，債權人亦得提供擔保以代此項釋 明之不足，聲請准為附條件之定暫時狀態處分裁定，至債權 人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之定暫 時狀態處分裁定所能審究（最高法院96年度台抗字第266號 裁判意旨參照）。 五、經查： ㈠相對人主張：系爭契約之租賃期間至105年7月9日止，抗告 人在系爭契約租賃期間，應容許伊依原契約繼續經營管理租 賃，不得為拆除地上物或其他妨害伊依契約內容管理經營之 行為等情。抗告人則陳稱系爭契約因相對人違反系爭契約第 15條之不得將經營權轉租及未盡契約義務之規定，業經伊發 函通知表示終止系爭契約云云，有相對人提出之系爭契約書 、民事起訴狀、抗告人104年2月10日觀雲管字第0000000000 函在卷可稽（見原審裁全卷第6至12、17至21頁），應堪採 信，據此，足見兩造對於系爭契約之效力是否存續，顯有爭 執。此項爭執，性質上為繼續性法律關係之爭執，且得以提 起民事訴訟以資解決。本院審酌兩造前揭爭執內容，足認抗 告人雖曾向相對人終止系爭契約，然相對人認抗告人並終止 系爭契約不合法，故兩造就系爭租賃關係是否仍然存在已發 生爭執，應甚灼然。而相對人聲請本件定暫時狀態之處分， 旨在請求禁止抗告人拆除地上物或其他妨害相對人經營管理 系爭契約之系爭租賃物，可認係就上開爭執之法律關係，請 求法院暫定相對人得繼續經營管理系爭租賃物，抗告人不得 予以妨礙之法律狀態。且抗告人已對相對人以違反系爭契約 相關規定，主張終止系爭契約，請求相對人返還系爭租賃物 等情，業經兩造於本院到庭陳述明確（見本院卷第206頁） ，故抗告人主張終止系爭契約之法律關係，而提起之本案訴 訟確實能確定兩造有關系爭契約之存否，亦甚明確。 ㈡依系爭契約第6條、第7條、第9條第4項、第15條約定內容， 相對人營運前應提出營運計畫書供抗告人備查，非經抗告人 核准或同意，不得於標的物上任意興建、增建、改建、擴建 或擅自變更用途，將經營權部分轉包（租、借）第3人經營 或以其他變相方法供他人使用，已足認相對人承租系爭租賃 物，係作為經營婚紗攝影文創及餐飲及物品販售等相關營業 使用，租賃期間相對人對系爭租賃物之經營管理之限制，自 仍應受前揭約定所拘束。 ㈢本件抗告人是否得終止系爭契約尚未經本案訴訟審認，且抗 告人於未依法請求相對人返還佔有物（即系爭租賃物）之前 ，即於103年12月19日就系爭契約之「出租範圍1」發函通知 相對人即日起停止營運；並於提起系爭返還佔有物之訴後， 於104年2月10日以相對人未經核准搭設帳棚為由發函通知相 對人於104年2月11日前拆除帳棚，隨即於104年2月13日架設 圍籬，並於104年2月17日廢止抗告人原同意相對人規劃有關 系爭契約管理範圍1之22戶停車場設置「異國風情藝術街區 」案；於104年2月25日以相對人違系爭契約第6條規定發函 通知相對人即日起自行切斷「幸福CAFE」、「小確幸廚房」 、「愛情冰館」之水電、抗告人於104年3月9日即自行斷電 並換鎖；於104年3月31日以其前於103年12月19日函知已終 止契約為由，命相對人即日起遷出系爭案涉土地；於104年4 月2日再以相對人違反系爭契約1條第2項、第6條第1項、第5 項、第9條第4項、第5項、第9條13項、第16項、第18項、第 22項第4款為由，要求相對人於文到7日內補正及改善完畢， 逾期將終止契約等情，有相對人提出之照片、抗告人函文等 件為證（見原審裁全卷第15、21至24頁、本院卷第81、89、 91至97頁），應堪認定。本院審酌依系爭契約第6條、第7條 、第9條第4項、第15條約定內容，相對人既經抗告人核准在 系爭租賃物上經營管理，抗告人即無限制相對人經營管理之 權利，惟抗告人仍以終止契約、拆除地上物及斷電方式欲限 制相對人經營管理，且陷相對人經營管理行為難以進行，顯 已嚴重侵害相對人依系爭契約得自由使用系爭租賃物之權益 ，且抗告人此舉對於相對人之員工、購物消費者購物之權益 及安全影響甚鉅。本院復審酌相對人承租之系爭租賃物係作 為經營管理婚紗攝影文創或假日市集等使用，屬於綜合性文 創商場之公眾得出入之場所，則抗告人如將相對人使用建物 斷電，除使相對人無法經營管理外，更甚者亦有可能危及相 對人員工之工作安全，同時亦妨害購物消費者之安全。則如 相對人確有違反上開系爭契約之情事發生，經抗告人書面通 知後逾期未改正，抗告人得聲明終止契約。契約因此終止時 ，抗告人依系爭契約第18條規定得連續處罰違約金、第25條 規定得沒收履約保證金作為懲罰性違約金，相對人並應賠償 抗告人所受之損害，故倘兩造之租賃關係，經法院確認因相 對人違約而已終止，抗告人自非不得向相對人請求應負擔懲 罰性違約金及因此所生之損害賠償，並沒收履約保證金，其 權利尚非無保障途徑。準此，本件若准許相對人之定暫時狀 態假處分聲請，對其權益尚不致造成重大立即之損害，兩相 權衡，暫時仍由抗告人依原系爭契約履行出租人之義務，應 較符合兩造損益與法秩序之安定、和平等公益。 ㈣抗告人雖另主張相對人違反轉租規定，如一個攤位為保證金 、權利金及基礎建設費共約290,000元，100攤即有29,000,0 00元，日後如相對人已無繼續經營之權利，攤商即無法取回 上開保證金及權利金，而主張本件若准予定暫時狀態假處分 ，恐生重大損害等情。惟查：抗告人主張相對人將系爭租賃 物部分經營管理權利轉租及轉租達100位攤商等情，均未見 抗告人釋明。況縱由相對人自行將系爭租賃物出租，於兩造 租賃期間屆滿或抗告人合法終止契約後，相對人對其他攤商 造成之損害糾紛，亦與抗告人無涉，則抗告人上述主張，無 可採信。 ㈤又相對人對於定暫時狀態之原因，以前開文件以為釋明，可 使法院得薄弱之心證，信其主張大致為正當，但本院認其釋 明仍有不足之處，惟其既陳明願供擔保，以補釋明之不足， 且該項擔保復足為相對人因定暫時狀態假處分所受損害之賠 償，自得酌定相當之擔保，准其於供擔保後為定暫時狀態之 假處分。爰審酌抗告人以終止系爭契約為由，請求相對人返 還系爭租賃物，因受容許相對人繼續經營管理系爭租賃物之 假處分，致無法取回系爭租賃物再管理收益，自受有相對於 租金之損害，而相對人聲請本件定暫時狀態假處分之期間， 即明確以系爭契約之租賃期間為準，自以抗告人依系爭契約 得請求相對人給付租金之數額，為相對人供擔保之金額，亦 為適當。 六、綜上所述，相對人據以聲請定暫時狀態之處分，與前揭民事 訴訟法第538條規定之要件並無不符，應予准許。原審依系 爭契約所定租賃期間抗告人得請求相對人給付租金之數額， 而裁定命於相對人以100,000元或同額之第一銀行忠孝路分 行無記名可轉讓定期存單為相對人提供擔保後，相對人於10 5年7月9日以前，應容許相對人依系爭契約繼續經營管理租 賃物，不得為拆除地上物或其他妨害相對人依契約內容管理 經營之行為，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項，第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 15 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 田玉芬 法 官 吳森豐 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 104 年 10 月 15 日 書記官 魏安里