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臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度重上字第10號 上　訴　人　代峰企業有限公司 法定代理人　謝文祥 訴訟代理人　洪濬詠　　律師 視同上訴人　陳進益 被上 訴 人　官田鋼鐵股份有限公司 法定代理人　汪振澤 訴訟代理人　楊偉聖　　律師 上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，上訴人對於中華民國10 3年10月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第37 號），提起部分上訴，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人代峰企業有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法 律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格 。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。又該 法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人 提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確 定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院 93年度台上字第117號判決參照）。本件被上訴人於原審起 訴聲明求為判決：確認上訴人代峰企業有限公司（下稱代峰 公司）對原審被告陳進益就（原判決）附表1、2所示之本票 債權（下稱系爭本票）不存在，嗣經原審法院為代峰公司、 陳進益敗訴判決後，雖僅上訴人代峰公司提起上訴，依上說 明，上訴人代峰公司之上訴效力自及於同造之陳進益，爰將 陳進益併列為上訴人，合先敘明。 二、本件視同上訴人（下稱上訴人）陳進益經合法通知均無正當 理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准 依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。 三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將 原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款固定有明文。又所謂訴之 預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同 時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位 之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。此種訴之客觀預備 合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定 有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請 求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之 訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時 ，法院始得就備位之訴為裁判。查本件被上訴人已於原審起 訴主張：上訴人陳進益於檢察官起訴背信掏空被上訴人更名 前之嘉益工業股份有限公司（下稱嘉益公司）後，於民國（ 下同）94年5月3日將坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、面 積l,982平方公尺土地（下稱系爭土地）設定抵押予上訴人 代峰公司，同年月4日完成登記（下稱系爭抵押權），可見 上訴人陳進益就系爭土地所為抵押權設定登記係為脫產，乃 通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，該抵押權設定之物 權行為意思表示無效。被上訴人對上訴人陳進益有新台幣（ 下同）340,370,210元之債權，上訴人陳進益怠於否認，為 此訴請確認代峰公司對陳進益系爭本票債權不存在。又上訴 人陳進益係嗣後提供系爭土地為其已存在之系爭本票債權供 擔保設定系爭抵押權，已害及被上訴人之債權，被上訴人自 得併依民法第244條第1項規定，請求法院撤銷該抵押權設定 行為，並請求塗銷上訴人代峰公司之系爭抵押權設定登記。 關於被上訴人主張上訴人間之通謀虛偽意思表示或撤銷權， 請求擇一優先就被上訴人主張撤銷權部分予以審判，如無理 由再就其所主張之通謀虛偽意思表示予以審判。依被上訴人 因上訴人提起本件確認系爭本票債權不存在之上訴，而於本 院更正（預備合併）聲明：「先位聲明：確認代峰公司與陳 進益間系爭本票債權不存在；備位聲明：代峰公司對陳進益 之系爭抵押權設定行為，應予撤銷」。則被上訴人就上訴人 間通謀虛偽意思表示（即確認代峰公司與陳進益間系爭本票 債權不存在），請求本院優先審理，如上開先位聲明為無理 由時，即就備位之訴為審理，並非追加應受裁判事項之聲明 ，核屬應受裁判事項之更正，應予准許。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確 ，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。查被上訴人主張對上訴 人陳進益有340,370,210元之債權，本得代位上訴人陳進益 行使權利；上訴人代峰公司抗辯：其對上訴人陳進益所有之 系爭土地設定有1億元之系爭抵押權，則上訴人代峰公司對 上訴人陳進益系爭本票債權究竟存否，除關係上訴人代峰公 司就系爭土地拍賣所得價金之受償權外，另影響被上訴人就 系爭土地拍賣所得價金之受償範圍，被上訴人因而在法律上 之地位確有不安之狀態存在，而該不安定之狀態非不能以確 認判決將之除去，則被上訴人本於債權人之法律地位，代位 上訴人陳進益起訴請求確認上訴人代峰公司對陳進益就系爭 本票債權不存在，即有受確認判決法律上利益，自符合上開 規定，併予敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張： ㈠上訴人陳進益與訴外人陳仙機、陳仙龍、陳進朗均為被上訴 人更名前嘉益公司董事，上訴人陳進益、陳仙機為公司前董 事長，陳仙龍為總經理（下稱陳進益等4人），渠等利用嘉 益公司購地投資擴廠之機會，推由陳進朗以人頭蘇黃雀名義 向訴外人賴鬆等購買坐落臺南縣○○鄉○區○○○段第000 -0、000、000、000、000、000、000-0等地號土地（下稱系 爭7筆土地），價金110,120,796元，嗣於86年2月20日董事 會決議轉投資設立嘉鼎開發投資股份有限公司（下稱嘉鼎公 司），並於設立登記之同日由陳進朗以嘉鼎公司負責人身分 召開董事會，決議以474,491,000元向蘇黃雀購買系爭7筆土 地，並將土地登記在上訴人陳進益配偶王瓊釧名下，嘉益公 司再於91年6月27日以同價格向嘉鼎公司購買系爭7筆土地， 其中價差364,370,204元不法利益則供渠4人私用，以掏空嘉 益公司；而渠等背信不法犯行已經原審法院以94年度金重訴 字第l號及本院96年度金上重訴字第437號刑事判決有罪確定 ，民事部分亦歷經原審法院以96年度金字第1號、本院99年 度重抗字第7號及最高法院99年度台抗字第330號民事裁判， 判命上訴人陳進益等4人應給付340,370,210元確定在案。 ㈡上訴人陳進益前開犯行於94年3月經檢察官起訴後，於94年5 月3日將系爭土地設定抵押予上訴人代峰公司，並於94年5月 4日完成登記，惟被上訴人已於94年4月14日向原審法院聲請 假扣押裁定，並於94年5月5日為假扣押執行登記，可見上訴 人陳進益就系爭土地所為抵押權設定登記係為脫產，乃通謀 虛偽意思表示，依民法第87條規定，該抵押權設定之物權行 為無效。 ㈢又訴外人謝菊茹以附表2所示本票向原審執行法院聲請強制 執行，由原審執行法院以102年度司執字第70329號案受理， 曾命上訴人代峰公司提出抵押債權之證明，上訴人代峰公司 具狀提出附表1所示本票2紙，被上訴人否認上開系爭本票債 權存在，且被上訴人對上訴人陳進益有340,370,210元之債 權，上訴人陳進益對不存在之系爭本票債權怠於否認，被上 訴人為保全債權，自得依民法第242條規定代位否認該債權 之存在，為此訴請確認上訴人代峰公司對陳進益系爭本票債 權不存在。縱認該本票債權存在，上訴人陳進益係嗣後提供 系爭土地為其已存在之系爭本票債權，及陳仙機、陳進朗及 陳進志之本票債權供擔保，該抵押權設定行為害及被上訴人 之債權，被上訴人並依民法第244條第1項規定，請求法院撤 銷該抵押設定行為，並請求塗銷上訴人代峰公司之系爭抵押 權設定登記。 ㈣依上，爰聲明求為判決：確認上訴人代峰公司對上訴人陳進 益就系爭本票債權不存在（原審為上訴人等敗訴之判決，上 訴人代峰公司僅就確認系爭本票債權不存在部分不服提起本 件上訴，至其餘敗訴部分〔即上訴人應就系爭土地之設定系 爭抵押權設定行為予以撤銷並塗銷系爭土地之系爭抵押權設 定登記〕，則未據上訴，故被上訴人答辯聲明：上訴駁回） 。 二、上訴人部分： ㈠上訴人代峰公司抗辯： 1.被上訴人公司之前董事長陳仙機、上訴人陳進益與訴外人陳 進志、陳進朗於87年6、7月間向上訴人代峰公司借貸5千萬 元，上訴人代峰公司即自87年8月起至11月間陸續匯款至陳 進志帳戶。後陳進益等4人於87年12月間向上訴人代峰公司 表示因需更多資金，希望能再借約1億元，總共借款約1億5 千萬元，上訴人代峰公司告知必須陳進益等4人提供擔保後 始同意借款，是陳進益等4人於87年12月22日與上訴人代峰 公司簽立借據，並於同日將陳仙機名下之7筆土地（當時之 ○○市○○段0000、0000、0000－0、0000、0000、0000、 0000地號土地）與2筆建物（○○市○○段○○○○○○○○○○號 建物）設定最高限額1億8千萬元之抵押權予上訴人代峰公司 ，以擔保上訴人陳進益等4人於87年間向上訴人代峰公司所 借貸之1億5千萬元，後上訴人代峰公司於88年初至89年6月 間，陸續將約l億元借款匯入訴外人陳進志及其指定之人之 帳戶內。 2.陳進益等4人於89年9月間同意將上開7筆土地中5筆土地（○ ○市○○段0000、0000－0、0000、0000、0000地號土地） 與2筆建物出售以抵償向上訴人代峰公司所借約1億5千萬元 之部分債務，又上訴人代峰公司亦代訴外人陳仙機清償其先 前以上開5筆土地向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一 銀行）設定抵押權之借款，經結算後陳進益等4人尚積欠80, 521,595元，是陳進益等4人於89年9月18日變更原先87年12 月22日之最高限額抵押權設定，以未出售之○○市○○段○ ○○○○○○○○○號土地繼續擔保剩餘之80,521,595元借款，並 將擔保之權利價值變更為最高限額l億元。又訴外人陳進益 等4人為擔保剩餘之80,521,595元借款，共同於89年10月19 日簽發系爭本票（3紙）交付上訴人代峰公司。嗣陳進益等4 人於94年5月3日再度變更原先87年12月22日之最高限額抵押 權設定，由上訴人陳進益提供其所有系爭土地、訴外人陳進 朗提供其所有坐落○○市○○段○○○○○○○○○○號土地，與原 提供抵押權設定之○○市○○段○○○○○○○○○○號土地一同擔 保剩餘之80,521,595元借款，擔保之權利價值仍為最高限額 l億元。 3.被上訴人曾於94年5月5日向原審法院聲請就上訴人陳進益名 下之系爭土地為假扣押（原審法院案號：94年度執全字第86 9號），迄今仍繼續查封中。而上訴人代峰公司曾將如附表2 所示之本票債權讓與訴外人謝菊茹，謝菊茹於100年10月27 日持該本票向原審法院聲請強制執行，嗣謝菊茹又於102年8 月2日將該本票債權讓與上訴人代峰公司，上訴人代峰公司 持該本票向原審法院聲請強制執行（案號：102年度司執字 第70329號），並聲請調上開94年度執全字第869號假扣押執 行卷進行拍賣。上訴人陳進益將系爭土地設定最高限額抵押 權予上訴人代峰公司，係為擔保其與陳仙機、陳進志、陳進 朗原先在87年間借貸剩餘之80,521,595元借款，此除有相關 匯款紀錄外，亦有上訴人陳進益等4人於89年10月19日共同 簽發系爭本票3紙可稽，可見上訴人陳進益與上訴人代峰公 司間確實存有借貸關係，被上訴人空言主張上訴人陳進益設 定抵押權為通謀虛偽意思表示，要無足採。 4.上訴人陳進益等4人於89年10月19日共同簽發系爭本票3紙予 上訴人代峰公司，本係渠等4人為擔保原先87年至89年間借 貸剩餘之80,521,595元借款，且依該本票性質及法律效力以 論，亦可推知陳進益有加入承擔其他家族成員與上訴人間借 款債務之意，故依法當屬為「併存債務承擔」之行為，至為 顯然。是上訴人代峰公司對上訴人陳進益之系爭本票債權存 在等語（上訴聲明：1.原判決關於確認代峰公司對陳進益就 系爭本票債權不存在之部分廢棄。2.前開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回）。 ㈡視同上訴人陳進益未於本院準備程序及言詞辯論期日到庭， 亦未提出書狀為任何聲明或陳述。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷第374頁）： ㈠視同上訴人陳進益等4人均為上訴人代峰公司更名前嘉益公 司董事，上訴人陳進益、陳仙機為前董事長，陳仙龍為總經 理，渠4人利用嘉益公司購地投資擴廠之機會，推由陳進朗 以人頭蘇黃雀名義向訴外人賴鬆等購買系爭7筆土地，價金 110,120,796元，嗣86年2月20日董事會決議轉投資設立嘉鼎 公司，並由陳進朗於設立登記同日再以嘉鼎公司負責人身分 召開董事會，決議以474,491,000元向蘇黃雀購買上開7筆土 地，並將土地登記在上訴人陳進益配偶王瓊釧名下。 ㈡嘉益公司於96年6月27日以同價格向嘉鼎公司購買上開7筆土 地，其中價差364,370,204元不法利益則供渠陳進益等4人私 用，掏空嘉益公司資金。 ㈢陳進益等4人之不法犯行經原審法院以94年度金重訴字第l號 及本院96年度金上重訴字第437號刑事判決有罪確定；民事 部分亦經原審法院以96年度金字第1號、本院99年度重抗字 第7號及最高法院99年度台抗字第330號民事裁判，判命上訴 人陳進益等4人應連帶給付340,370,210元予被上訴人確定。 ㈣上訴人陳進益前開犯行於94年3月間經檢察官起訴後，於94 年5月3日將系爭土地設定抵押予上訴人代峰公司，並於同年 月4日完成登記；而被上訴人於94年4月14日向原審法院聲請 假扣押裁定，並於94年5月5日為假扣押執行登記。 ㈤被上訴人自87年8月16日起至89年1月17日止，匯款予陳進志 、陳進朗、陳俊秀、張聖彬等人，所為33次匯款中，並無匯 款予上訴人陳進益之情形。 ㈥至當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項， 既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民 事訴訟法第279條第1項所規定之自認，倘當事人能證明其所 不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3 項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受 其拘束，始符公平原則，此與同法第270條之1第3項但書係 專指協議爭點之情形尚有不同。本件兩造於本院準備程序經 受命法官整理協議不爭執事項雖載明「原審判決附表1、2之 3張本票（按即系爭本票）為真正，上訴人陳進益為上開本 票之共同發票人」等情（見本院卷第114頁）；惟為被上訴 人於本院追復，否認系爭本票上陳進益簽名及印章均非真正 等情，經查：上訴人陳進益因上開刑事偵查案件曾經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第6383號等偵查案件 傳訊，並於偵訊筆錄給閱無訛後，簽名於其後之受訊問人欄 內，有該「陳進益」之簽名可據（見刑事偵查第6383號卷第 17、32、47頁、第9461號卷第51、70、85、偵查他字卷第10 5、126、129頁），經本院比對上開筆錄上陳進益之「陳」 字簽名，均係開口朝上，此與上訴人代峰公司影印提出原審 法院刑事委任狀上陳進益之簽名大致雷同（見本院卷第237 頁，但與同卷第238頁所附之陳進益則顯不相同），而系爭 本票3紙之「陳進益」簽名，有關「陳」字部分，則無一開 口朝上，顯與上訴人陳進益之親自簽名迥異（另上開系爭土 地之抵押權設定契約書上僅有「陳進益」之圓形印文，核與 系爭本票之「陳進益」之方形印文，亦迥異不同），系爭本 票3紙無從憑信為真正，業經本院調取陳進益等4人之原審法 院94年度金重訴字第l號刑事案件等歷審卷宗在卷核閱無誤 ，依民事訴訟法第279條第3項之規定，認被上訴人之上開自 認核與事實不符，被上訴人自得依法撤銷其於本院審理時就 系爭本票真正表示不爭執之自認（見本院卷第114頁）。 四、得心證之理由： ㈠被上訴人主張：上訴人陳進益等4人均為被上訴人更名前嘉 益公司董事，其中上訴人陳進益、陳仙機為前董事長，陳仙 龍為總經理，渠4人利用嘉益公司購地投資擴廠之機會，共 同推由陳進朗以人頭蘇黃雀名義向訴外人賴鬆等購買系爭7 筆土地，價金僅為110,120,796元；嗣於86年2月20日之董事 會決議轉投資設立嘉鼎公司，並於設立登記同日由陳進朗以 嘉鼎公司負責人身分召開董事會，竟決議以474,491,000元 向蘇黃雀購買系爭7筆土地，且將土地登記在上訴人陳進益 配偶王瓊釧名下，後嘉益公司再於91年6月27日以同價格向 嘉鼎公司購買系爭7筆土地，其中價差364,370,204元利益則 供渠等私用，以掏空嘉益公司；又上訴人陳進益等4人之共 同背信不法行為，除經刑事判決有罪確定外，民事部分亦經 判決上訴人陳進益等人應給付被上訴人340,370,210元確定 等情，為上訴人所不爭執，並有原審法院96年度金字第1號 、本院99年度重抗字第7號及最高法院99年度台抗字第330號 民事裁判附卷可稽（見原審卷第35至64頁）。依此，則被上 訴人主張其為上訴人陳進益之債權人，債權本金為340,370, 210元，堪信實在。又被上訴人主張上訴人陳進益涉犯前開 背信之犯行於94年3月經檢察官起訴後，又於94年5月3日將 系爭土地設定抵押權予上訴人代峰公司，並於同年月4日完 成設定登記，而被上訴人於94年4月14日向原審法院聲請假 扣押裁定，並於94年5月5日為假扣押執行登記等事實，業經 原審調閱上開案卷查明無訛，並有系爭土地之登記簿謄本在 卷可稽（見原審補字卷第9頁、原審卷第12頁），上訴人就 此亦無爭執，被上訴人此部分之主張，亦堪信屬實。 ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有負舉證之責 任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又按稱消費借 貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借 用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同 之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定 一個月以上之相當期限，催告返還；民法第474條第1項、第 478條分別定有明文。復按「票據為無因證券，票據債權人 就其取得票據之原因，不負證明之責任，如執票人主張票據 係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，票據債務人 復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，基於消費借貸之 要物性，固應由執票人就借款已交付之事實，負舉證責任。 」（最高法院101年度台上字第1200號判決參照）。經查： 1.上訴人代峰公司於原審自承系爭抵押權所擔保之債權為系爭 本票債權，而其執有系爭本票之原因關係，即為上訴人陳進 益等4人之借貸關係（見原審卷第17頁）；關於借貸關係之 始末，上訴人代峰公司抗辯稱：係上訴人陳進益等4人於87 年6、7月間向上訴人代峰公司借貸5千萬元，嗣陳進益等4人 於87年12月間向上訴人代峰公司表示因需要更多資金，希望 能再借貸約1億元，總共借貸約1億5千萬元，又於89年9月間 經部分清償後，上訴人陳進益等4人尚積欠80,521,595元， 故陳進益等4人於89年9月18日變更原先87年12月22日之最高 限額抵押權設定，以未出售之○○市○○段○○○○○○○○○○號 土地繼續擔保剩餘之80,521,595元借款，並將擔保之權利價 值變更為最高限額l億元，且訴外人陳進益等4人為擔保剩餘 之80,521,595元借款，於89年10月19日共同簽發系爭本票3 紙交付上訴人代峰公司云云。然查： ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條定有明文。「所謂通謀而為虛偽意思表示， 乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對 人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與 而為非真意之合意。」（最高法院62年台上字第316號判例 、86年度台上字第3865號判決參照）。本件依上訴人所不爭 之卷附系爭抵押權87年12月22日抵押權設定契約之記載，抵 押債務人為訴外人陳進志及陳仙機等人，並未將上訴人陳進 益列為債務人（見原審卷第72至79頁），且上訴人代峰公司 所提出87年12月22日向代峰公司借款1億5千萬元之借據（見 原審卷第146頁）所書立據人即債務人僅有訴外人陳先機、 陳進志2人，亦無上訴人陳進益之名，則上訴人代峰公司辯 稱：上訴人陳進益為上開借款之共同借款人云云，已與事實 不符，尚難採信。 ⑵又依原審卷附上訴人代峰公司所提出之系爭借款匯款明細表 （即自彰化銀行永康分行匯至陳進志或其指定之他人戶頭明 細表，見同上卷第121頁），及臺南企銀（現更名為京城銀 行）開元分行匯出至陳進志或其指定之他人戶頭明細表（見 同上卷第72頁），暨彰化銀行永康分行、京城銀行等函覆原 審法院檢送之匯款傳票資料（見同上卷第95至111頁）所示 ，並有京城銀行103年4月22日103京城開分字第78號函、彰 化銀行永康分行103年7月14日永康字第0000000000號函附卷 可稽；可見上訴人代峰公司自87年11月26日起至89年1月17 日止之期間經由上開銀行匯款之受款人，並無上訴人陳進益 。再參諸上訴人代峰公司為上開匯款之日期，係自87年8月6 日起至89年1月17日止，皆在系爭本票之發票日89年10月19 日之前長達9月之久以察（見同上卷第72、73頁）；足認上 訴人代峰公司並無交付任何借款予上訴人陳進益。 ⑶又系爭本票3紙之發票日均為89年10月19日（見原審補字卷 第11至13頁），已如上述，到期日則同為90年10月19日，從 形式上觀查，上訴人陳進益為共同發票人，於該等本票到期 日後即負有付款義務。而上訴人陳進益於上開抵押借款之後 ，未受何匯（借）款，竟無條件接受仍於89年10月19日將系 爭本票交付上訴人代峰公司，系爭本票3紙之金額，皆在2、 3千萬元之譜（見本院卷第36頁），合計達80,521,595元， 債務金額非可小覷，上訴人陳進益於94年3月間經檢察官起 訴渠等4人涉犯背信罪嫌後，即於同年5月3日將系爭土地設 定抵押權予上訴人代峰公司，並於同年月4日完成設定登記 ，衡情若非脫產而虛偽借款交易，豈可能任意簽發系爭本票 交付上訴人代峰公司、並設定系爭抵押權，以增加自己無謂 之龐大負擔，顯有違常情；渠等間顯係表意人與相對人互相 故意為非真意之表示而言，相對人不僅已知表意人非真意， 並就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，被上訴人 主張上訴人等所為借款顯係通謀而虛偽交易等語，尚非虛妄 ，應堪採信。 ⑷至上訴人代峰公司於本院又臨訟改口陳稱：上訴人陳進益於 89年間簽發系爭本票予上訴人代峰公司之行為，究其性質亦 屬「併存債務承擔」云云，核與其於原審所自承之借款事實 已自相齟齬不一；且上訴人代峰公司與陳進益雙方既稱已成 立借貸關係，又何以變更為併存債務承擔，且其迄未能舉出 確證以實其說，不足採取。 2.按「票據行為為不要因行為，苟執票人之取得票據並非出於 惡意或詐欺，固不因票據行為原因之無效而受影響，惟票據 債務人，以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，仍 非法所不許，此觀票據法第10條之規定即可明瞭。」（最高 法院27年滬上字第97號判例參照）。查，上訴人代峰公司雖 抗辯：系爭本票之發票人為陳進益、執票人為上訴人代峰公 司，而被上訴人並非執票人上訴人代峰公司之前手，更非上 開票據關係之當事人，該票據關係之背書人已不得以發票人 與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，依舉重以明輕法理 ，被上訴人依法不得以發票人陳進益與執票人上訴人代峰公 司間所存抗辯之事由，對抗上訴人代峰公司，此因票據具有 無因性。退步言，票據權利之行使不以其原因關係存在為前 提，原因關係不存在，並不影響票據行為之效力，執票人仍 得依票據文義行使權利。因此，於票據債務人請求確認票據 債權不存在時，執票人僅須就該票據之真實，即票據是否為 發票人作成之事實，負證明之責，至於執票人對於該票據作 成之原因為何，則無庸證明。如票據債務人依票據法第13條 規定主張其與執票人間有抗辯事由存在時，原則上仍應由票 據債務人負舉證責任，以貫徹票據無因性之本質，與維護票 據之流通性云云，惟此則由被上訴人所堅決否認，且此已執 着於票據之流通性，而忽略被上訴人為上訴人陳進益之債權 人，且被上訴人亦已陳明其在原審起訴主張代位債務人陳進 益請求確認本票債權不存在，其並非以自己與陳進益間之抗 辯事由對抗上訴人代峰公司，上訴人代峰公司前揭抗辯，於 法顯有誤會，尚不能採為有利於其之認定。 3.又系爭土地設有最高限額1億元之抵押權，並於94年5月4日 經辦理設定登記成立，固有卷附系爭土地登記簿謄本可據（ 見原審補字卷第9頁），而上訴人代峰公司於原審法院102年 度司執字第70329號執行案件對債務人及上訴人陳進益主張 系爭抵押權所擔保之抵押債權即系爭本票債權，並提出本票 3紙資為系爭抵押權之債權證明，業經原審調閱上開執行案 卷查明（見原審卷第12頁），且為兩造所不爭。惟系爭抵押 權所擔保之系爭本票債權，於該本票到期日（90年10月19日 ）即負有付款義務，乃上訴人陳進益卻於本票到期日屆期滿 3年後，即於94年5月4日始提供系爭土地設定最高限額1億元 之抵押權，上開系爭抵押權之登記完成，亦難認上訴人代峰 公司即確有系爭借款債權存在及系爭本票債權存在。 4.綜據上述，上訴人代峰公司未能舉證證明曾經交付上訴人陳 進益上開借款80,521,595元，則上訴人代峰公司與上訴人陳 進益間借款契約暨交付系爭本票之債權行為，屬表意人與相 對人間互相故意為非真意之表示，相對人不僅知表意人非真 意，並就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，是以 上訴人陳進益於89年10月19日與陳仙機、陳仙龍、陳進朗等 4人共同簽發系爭本票3紙交付上訴人代峰公司，係基於通謀 而虛偽借款之意思表示。依民法第87條第1項規定，通謀而 虛偽之意思表示，係屬無效，縱使上訴人代峰公司已取得系 爭本票3紙，仍不能認係合法享有系爭本票債權，堪予認定 。 ㈢末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。民法第242條定有明文。查上訴人 代峰公司與陳進益間之借貸關係，既均係通謀而為虛偽之意 思表示，可認其債權行為及物權行為均不存在，已如上述。 查： 1.上訴人代峰公司抗辯：被上訴人之主張不符合民法第242條 代位權之規定，故不得於103年間起訴代位上訴人陳進益對 抗上訴人公司於89年間所得行使之債權云云。惟為上訴人堅 決否認，被上訴人既對上訴人陳進益有340,370,210元之債 權，並經原審法院以96年度金字第1號等歷審裁判確定在案 ，且為上訴人代峰公司所不爭執。而上訴人代峰公司對上訴 人陳進益本無系爭本票債權，已如上述，惟債務人陳進益卻 怠於行使權利，被上訴人為保全債權自得代位債務人陳進益 行使權利，自得於103年間起訴確認上訴人代峰公司對上訴 人陳進益系爭本票債權不存在，以保障其債權及強制執行參 與分配之範圍。上訴人代峰公司此部分之抗辯，並不足採。 2.被上訴人為債權人請求代位票據債務人即上訴人陳進益，主 張上訴人陳進益與上訴人代峰公司間通謀而虛偽借款及交付 系爭本票3紙，即無不合，從而，被上訴人請求起訴確認執 票人即上訴人代峰公司對上訴人陳進益就系爭本票之債權不 存在，即屬有據。又本件被上訴人先位請求部分，既屬有據 ，本院就其備位請求自無再行審理之必要，併此敘明。 五、綜上所述，被上訴人主張其為上訴人陳進益之債權人，依民 法第87條第1項、第242條代位權規定之法律關係，請求確認 代峰公司對上訴人陳進益就系爭本票之債權不存在，洵屬有 據，為有理由。原審為上訴人等敗訴之判決，經核並無不合 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。又本件係 上訴人代峰公司專為自己利益上訴，因此所生之訴訟費用， 自應由上訴人代峰公司負擔。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第449條第1項、第78條、第85條第3項，判決如主文 。 中 華 民 國 104 年 7 月 14 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 王金龍 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 15 日 書記官 歐貞妙 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 原判決附表一： ┌──┬──────┬──────┬──────┬────┬───────┐ │編號│發 票 日│票 面 金 額 │到 期 日│票據號碼│發 票 人│ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼───────┤ │ 01 │89年10月19日│30,000,000元│90年10月19日│ 345620 │陳進朗、陳進志│ │ │ │ │ │ │、陳仙機、陳進│ │ │ │ │ │ │益 │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼───────┤ │ 02 │89年10月19日│30,000,000元│90年10月19日│ 345621 │陳進朗、陳進志│ │ │ │ │ │ │、陳仙機、陳進│ │ │ │ │ │ │益 │ └──┴──────┴──────┴──────┴────┴───────┘ 附表二： ┌──┬──────┬──────┬──────┬────┬───────┐ │編號│發 票 日│票 面 金 額 │到 期 日│票據號碼│發 票 人│ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼────┼───────┤ │ 01 │89年10月19日│20,521,595元│90年10月19日│ 345622 │陳進朗、陳進志│ │ │ │ │ │ │、陳仙機、陳進│ │ │ │ │ │ │益 │ └──┴──────┴──────┴──────┴────┴───────┘