裁判書系統

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度重上字第46號 上　訴　人　建瑞電機工程股份有限公司 法定代理人　方 崇 成 訴訟代理人　黃 仕 翰　律師 複代　理人　呂 紹 宏　律師 被上　訴人　呂 昭 誼 訴訟代理人　鍾　　義　律師 被上　訴人　慧高精密工業股份有限公司 法定代理人　呂 樹 泉 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 3年12月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第316 號），提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人方面： 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠被上訴人慧高精密工業股份有限公司（下稱慧高公司）於民 國（下同）94年間向上訴人借款新台幣（下同）20,000,000 元並開立本票作為擔保，嗣因被上訴人慧高公司無力清償債 務，上訴人乃於96年間持臺灣板橋地方法院（現已更名，下 稱新北地院） 96年票字第12022號本票裁定為執行名義聲請 強制執行，經新北地院以 99年度司執字第87432號民事強制 執行事件受理在案。詎被上訴人慧高公司明知積欠上訴人上 揭借款債務，卻不擇手段脫產，且其負責人呂樹泉因上開脫 產行為與訴外人蔡福順共同構成刑事偽造文書犯行，業經臺 灣臺南地方法院（下稱原審法院）100年度易字第874號刑事 判決書判處罪刑在案；又於新北地院進行拍賣程序中，訴外 人杰克科技有限公司聲明以20,000,000元債權參與分配，惟 經該法院否准後，呂樹泉又以對被上訴人呂昭誼之本票債權 聲請參與分配，新北地院詳查後仍予以否准。可見呂樹泉脫 產行為已屢見不鮮，故本件被上訴人呂昭誼之本票債權絕非 無疑。 ㈡被上訴人等所提之銀行存簿連證明被上訴人呂昭誼及余總德 、高德智、洪長榮、陳進通等人款項匯入被上訴人慧高公司 之帳戶內都有疑義，況交付款項之原因甚多，或為金錢之賠 償、或贈與、或買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係 、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸，渠等究 竟為何匯入上開款項，被上訴人慧高公司並未舉證以實其說 ，即令有存簿匯款紀錄，並不當然證明渠等五人與被上訴人 慧高公司間有消費借貸關係。 ㈢被上訴人呂昭誼所有受讓之如附表編號⒈所示之本票（下稱 系爭本票）與被上訴人慧高公司間乃通謀虛偽意思表示而無 效： ⒈被上訴人呂昭誼聲明參與分配時雖提出本票裁定暨確定證明 書證明被上訴人等間有債權債務關係，惟本票裁定程序係屬 非訴訟程序，僅就債權存在與否作形式審查，法院並未對該 債權存在與否為實質上之判斷，故不能與一般訴訟程序等同 視之；上訴人既對被上訴人等間之債權存否之實體關係爭執 ，則渠等仍應負舉證責任，以證明其債權確實存在。 ⒉依證人呂金城於原審（103年7月08日）證稱：「在呂樹泉公 司要債時，鍾小姐有提出建議，要呂樹泉把欠錢的部分都開 本票出來，本來呂樹泉不要，後來有一一開本票」等語，已 證明系爭本票係在同一時間簽發，但經本票序號之簽發順序 比對結果，被上訴人呂昭誼之本票號碼位於中間，且前後均 不連續，惟呂金城竟還能知悉系爭本票一一開立，可知系爭 本票係在同一時間簽發。而證人洪長榮、余總德及陳進通等 人倘真有債權存在，且確有讓與債權事實，其僅須照實陳述 ，即可確保債權，何必以不實說詞迴護被上訴人慧高公司？ 足見其對被上訴人慧高公司並無債權存在，亦即系爭本票不 過是為減少上訴人分配金額始簽發，當然係屬通謀虛偽意思 表示。 ⒊依被上訴人呂昭誼所述之借款日期係92年9月8日，但依呂金 城所述，係嗣後因辦理本票裁定才簽發，而本票裁定日期為 99年12月02日，是發票日必須於99年11月以後為之，乃被上 訴人慧高公司竟將發票日填載為92年9月8日，顯屬虛偽記載 ，而應認為係無效票據，自不得持之參與分配。 ㈣系爭本票均未經執票人提示，被上訴人呂昭誼自不得行使票 據上權利；因依證人呂金城證稱內容可知簽發系爭本票後即 交由鍾小姐去聲請本票裁定，可見該系爭本票之簽發及本票 裁定之聲請均在未知會呂金城下即自行為之，所有票據均未 經過呂金城手中，是本件系爭本票均未經執票人之提示，依 最高法院94年度台抗字第1057號裁定意旨，被上訴人呂昭誼 自不得行使票據上權利。 ㈤被上訴人呂昭誼受讓之7筆債權少則1,000,000元、多則6,00 0,000元，共計 19,500,000元，竟不謀而合均未見書立借據 、借款契約，亦均未書寫到期日，顯與一般商業往來之交易 常態有違。又系爭本票債權均已罹於時效，債務人竟均未提 出時效抗辯，實匪夷所思。又系爭本票之字體均相同、發票 人欄同為２欄、均刮號記載免除作成拒絕證書、阿拉伯數字 及國字數字欄位位置相同、本票號碼均係TH，應係同一本票 簿所簽發之本票。再衡諸常理，若係不同時間開立之本票， 可能不見得會統一用同一組印章、同一組面額打字機，以致 字體、大小略有不同，亦可能發生同時填寫阿拉伯及國字數 字等情，抑或部分本票有填寫到期日，抑或部分欄為用手寫 代替印章。惟系爭本票數額約非手寫，均係打字，且「打字 字體、大小均相同」，發票人「慧高精密工業股份有限公司 」印章、發票人地址「土城市○○路○○○巷○號3F」印章，及 發票人所用印鑑章字體、大小均相同，應係使用相同印章， 可見應為同一時間所簽發。再觀諸系爭本票之本票號碼及發 票日期可知，竟有票據號碼在前之本票，其發票日期卻在後 ；或票據號碼在後，發票日期在前之情形，甚且該發票日期 差距前後長達 2年，明顯可知系爭本票絕非依票載發票日期 開立，應係「同一時間」虛捏債權「製作」開立。況被上訴 人等間本票債權關係縱認存在，然此本票債權有害上訴人債 權，上訴人主張依民法第244條規定撤銷之。 ㈥另縱認執票人仍得執行票據權利，惟證人陳進通、余總德、 高德智及洪長榮等人均明確證稱無意將債權讓與被上訴人呂 昭誼，且證人呂金城亦證述被上訴人呂昭誼只是債權人代表 而已，足證被上訴人呂昭誼與陳進通等人並未合意債權讓與 ，被上訴人呂昭誼即未取得該債權，自不得憑債權讓與契約 書參與分配。 ㈦依上，本件系爭本票係在呂樹泉之主導下簽發，包括本票裁 定、債權讓與等文件亦係呂樹泉操作下所為，無論是本票裁 定或債權讓與契約書均屬虛構，目的係在減少上訴人分配金 額，即均係以損害上訴人之利益為目的，縱認本票裁定及債 權讓與行為有效，亦應認該權利之行使違反公序良俗及誠信 原則而無效。 ㈧再縱被上訴人等間本票債權關係存在，惟如附表所示本票之 發票日均在92年至94年間簽發，證人及被上訴人呂昭誼等遲 至99年間始聲請本票裁定，其票據上之權利均已罹於時效而 消滅。而系爭債權讓與契約書亦均僅讓與本票債權，被上訴 人呂昭誼自不得依該債權讓與契約書之約定行使債權，故被 上訴人呂昭誼所持本票債權仍不得請求參與分配，爰依民法 第242條規定代位被上訴人慧高公司主張時效抗辯。 ㈨爰依強制執行法第 41條第1項等規定之法律關係，提起本件 訴訟，先位聲明求為判命：⒈確認被上訴人呂昭誼對被上訴 人慧高公司所簽發如附表所示之本票債權不存在。⒉被上訴 人呂昭誼於原審法院101年度司執助字第178號清償票款強制 執行事件（下稱系爭強制執行事件或程序）102年10月1日製 表，分配期日為102年11月8日之分配表（下稱系爭分配表） 上，其中下列債權金額應予刪除，不准列入分配：⑴分配次 序6被上訴人呂昭誼執行費優先之債權原本156,000元。⑵分 配次序10被上訴人呂昭誼票款普通之債權原本19,500,000元 及 1,581,370元利息債權。備位聲明求為判命：被上訴人呂 昭誼於原審法院系爭強制執行事件之前揭分配表上，其中下 列債權金額應予刪除，不准列入分配：⑴分配次序6 被上訴 人呂昭誼執行費優先之債權原本 156,000元。⑵分配次序10 被上訴人呂昭誼票款普通之債權原本19,500,000元及1,581, 370 元利息債權等語（原審依先位聲明判決：⑴確認被上訴 人呂昭誼對被上訴人慧高公司所簽發如附表編號⒉至⒏所示 之本票債權不存在。⑵原審法院系爭強制執行事件之系爭分 配表，其中次序6 被上訴人呂昭誼之併案執行費部分債權原 本金額應減為48,000元，次序10被上訴人呂昭誼之票款部分 債權原本金額應減為6,000,000元、債權利息應減為486,575 元。而駁回上訴人其餘請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分 不服而提起上訴。至被上訴人等就其受敗訴判決部分，雖亦 表示不服而提起上訴，惟其中被上訴人等就確認本票債權不 存在部分（裁判費 196,200元），因未據繳納第二審裁判費 ，原審法院遂裁定命其補繳，嗣逾期迄未補正，而經原審法 院就此部分裁定予以駁回上訴，雖被上訴人等不服向本院提 起抗告，仍經本院以104年度重抗字第022號裁定駁回抗告； 後被上訴人等再向最高法院提起再抗告，仍經最高法院以10 4年度台抗字第815號裁定駁回再抗告；至被上訴人呂昭誼另 就分配表異議之訴而為上訴部分，則已具狀表示撤回上訴， 且上訴人對之亦表示無意見﹝見本院第237、316頁﹞而確定 在案）。 二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： 、先位之訴部分： ㈠原判決徒以資金往來為據即認定被上訴人間有借貸關係，已 違反司法實務見解，恐嫌速斷；因現今商業發達之社會，金 錢交付之原因所在多有，僅有金錢之交付，尚不足認定雙方 確有借貸關係，乃最高法院統一之實務見解。被上訴人呂昭 誼並無提出任何相關證據證明匯入款項為消費借貸契約之金 錢交付，亦無法說明消費借貸契約成立之時間，難認被上訴 人呂昭誼之債權存在。又本票裁定程序乃非訟程序，僅就債 權存在與否作形式審查，法院並未對該債權存在為實質審理 ，難認與一般訴訟程序等同。原判決以被上訴人呂昭誼持有 該本票裁定，逕認本件系爭債權存在，恐有誤會。況依被上 訴人呂昭誼在原審（103年5月23日）之審判筆錄，其就系爭 高達 6,000,000元借款有關開立本票時間、內容及過程等所 述天差地遠、矛盾百出，顯係不實，足證原判決認定顯有疏 漏。 ㈡證人呂金城在原審（103年7月08日）到庭證稱確定92年9月8 日借款予慧高公司，因他們神明生日過國曆，不會記錯，復 稱借錢時沒有簽資料，簽立本票時間顯然應在92年9月8日之 後，更與系爭本票所載發票日即92年9月8日顯然不符。又新 北地院99年度司票字第5230號裁定日期為99年12月02日，惟 被上訴人呂昭誼持有對被上訴人慧高公司 6,000,000元債權 ，卻遲至101年5月21日始具狀向原審法院民事執行處參與分 配，並同時聲明其餘債權人均將債權讓與被上訴人呂昭誼。 又就本票簽發原因觀之，被上訴人呂昭誼稱其與被上訴人慧 高公司有消費借貸關係，惟無法證明渠等間有消費借貸之意 思表示合致；且被上訴人慧高公司未給付利息後，被上訴人 呂昭誼卻未積極催討，同時對債權重要資訊均以不清楚、不 知道等語迴避，顯難認被上訴人呂昭誼已盡舉證責任，本件 系爭本票債權應屬虛構。 ㈢被上訴人慧高公司法定代理人呂樹泉於原審（103年5月23日 ）之陳述，明顯與被上訴人呂昭誼所述矛盾，顯然被上訴人 呂昭誼所述非真。依卷證資料所示，被上訴人呂昭誼之本票 債權恐屬虛構，且本件債權人知悉債務人已陷無法清償債務 ，竟無視自己債權可能不保，竟交由債務人一手包辦簽發本 票、執行、分配等行為，顯與經驗法則不符。被上訴人呂昭 誼及呂樹泉之行為，目的係配合呂樹泉減少上訴人分配金額 ，屬於權利濫用且違反誠信原則，至為顯然。 ㈣系爭發票行為乃被上訴人慧高公司之單獨行為，依證人證詞 ，本件因被上訴人慧高公司資產已不足清償上訴人債權，竟 以損害上訴人債權、稀釋上訴人實際受償之款項，而事後無 償開立系爭本票，上訴人自得依法撤銷被上訴人開立系爭本 票之法律行為。縱認被上訴人慧高公司所為發票行為係屬有 償，依證人證詞所述，被上訴人等於行為時明知損害債權人 權利，受益人即於受益時亦明知其情事，上訴人亦得依法撤 銷。 ㈤關於被上訴人呂昭誼在準備程序終結後方提出民事答辯㈡狀 部分： ⒈被上訴人呂昭誼於本件審理過程中，不論在第一審及第二審 前次庭期前從未主張民事答辯㈡狀之相關內容，竟於準備程 序終結後方提出該書狀之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第44 7 條規定，乃新攻擊防禦方法，應為法所不許，應為被上訴 人呂昭誼不利之認定。 ⒉兩造於 104年12月23日準備程序期日業經鈞院闡明、諭示是 否尚有補充意見、舉證或攻擊防禦方法，被上訴人呂昭誼既 已肯稱無其他主張或舉證，卻準備程序終結後提出民事答辯 ㈡狀，依民事訴訟法第276條及第463條規定及最高法院96年 台上字第2521號判決意旨，乃逾時提出主張而滯礙程序，應 為法所不許。 ⒊前揭民事答辯㈡狀所援引最高法院50年台上字第2868號判例 意旨，係債務人於時效完成後曾有「承認之積極作為」才可 被評價為拋棄時效利益之默示意思表示。被上訴人謊稱得逕 以單純沈默不作為恣意推論為承認債務並拋棄時效利益二者 之默示意思表示，顯然誤解、扭曲判例見解，恐有指鹿為馬 之嫌。 、備位之訴部分： ㈠被上訴人呂昭誼所持之系爭本票發票日為92年9月8日，其遲 至99年11月11日始向法院聲請本票裁定，票據上之權利早已 罹於時效。依最高法院判決要旨（99年度台上字第1107號） ，上訴人自得主張民法第 242條行使代位權，主張系爭本票 債權已罹於時效，債務人得拒絕給付。 ㈡原審判決就上訴人是否得代位被上訴人慧高公司行使時效抗 辯權，及於何時代位行使抗辯權暨被上訴人呂昭誼之請求權 是否已罹於時效而消滅等事項，胥未究明，未經實質審理， 率爾為不利上訴人之認定，有違最高法院民事判決要旨（94 年度台上字第1749號及104年度台上字第01369號），應屬判 決違背法令之違誤。 ㈢被上訴人呂昭誼係以本票裁定為執行名義主張參與分配，若 被上訴人慧高公司主張時效抗辯，則該本票裁定即失其執行 力，而不得參與分配；縱被上訴人呂昭誼退而主張一般借貸 關係，則應另行取得執行名義，始得為參與分配；故上訴人 主張應將系爭本票債權刪除即有理由。 、依上，爰提起上訴，上訴聲明求為判命：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，先位聲明：⒈確認被上訴人呂 昭誼對被上訴人慧高公司所簽發之系爭本票債權不存在。⒉ 被上訴人呂昭誼於系爭強制執行事件之系爭分配表上，分配 次序6被上訴人呂昭誼併案執行費部分 48,000元；分配次序 10被上訴人呂昭誼票款部分債權原本 6,000,000元、債權利 息 456,595元；應予刪除，不准列入分配。備位聲明：如前 揭先位聲明所載。 貳、被上訴人等部分： 一、被上訴人呂昭誼於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同 者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠被上訴人慧高公司法定代理人呂樹泉為被上訴人呂昭誼之堂 叔，互有親誼，且係經父親呂金城首肯出借，並自高雄市農 會新庄分會匯至彰化銀行雙和分行，故當下並未要求被上訴 人慧高公司出具借據或借據等書面文件，並不違情理。 ㈡被上訴人呂昭誼係因消費借貸契約而出借給被上訴人慧高公 司系爭 6,000,000元，除有取款條、匯款單、匯入匯款明細 簿可稽，復經證人呂金城於原審證述明確在卷；上訴人猶指 被上訴人呂昭誼未能舉證證明被上訴人等間有借貸關係存在 ，自無足採。 ㈢上訴人主張被上訴人呂昭誼就 6,000,000元本票債權顯屬通 謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，該本票債權應歸於無 效云云，於法有違，並無理由： ⒈票據行為係要式行為、單獨行為，發票人簽發本票，如合乎 法定必要記載事項，本票即有效成立，原無須有相對人或須 經相對人之合意始生效力；是上訴人主張系爭本票債權係屬 表意人與相對人間通謀虛偽意思表示，自有誤會。 ⒉被上訴人慧高公司遭被上訴人呂昭誼催討時，為確認彼此間 有 6,000,000元之債權債務關係，併利於被上訴人呂昭誼得 依本票裁定取得執行名義而達訴訟經濟之目的，簽發系爭本 票予被上訴人呂昭誼代理人呂金城；並將發票日記載為92年 9月8日匯款當日，自屬真意之表示，而無所謂故為不符真意 之表示可言；而被上訴人呂昭誼收受系爭本票自更無明知表 意人非真意，並進而相與為非真意之合意情事，自與民法第 87條規定之通謀虛偽意表示有間。是上訴人主張被上訴人等 就6,000,000元票據債權為通謀虛偽意思表示，應為無效， 自無可採。 ⒊況此6,000,000元借款債權成立時間為92年9月08日，其時間 恐猶早在上訴人公司取得對被上訴人慧高公司系爭20,000,0 00元債權之前，當時上訴人公司猶非被上訴人慧高公司之債 權人，被上訴人等間自無可能針對上訴人公司，以通謀而為 虛偽意思表示以侵害上訴人公司之系爭債權。 ㈣上訴人主張得依民法第 242條規定代位被上訴人慧高公司對 系爭本票債權主張時效抗辯，亦無理由： ⒈被上訴人呂昭誼持系爭本票聲請本票裁定及之後聲請併案執 行時，被上訴人慧高公司如欲主張本票債權業罹時效消滅， 依法自得依抗告程序提出抗告或依強制執行法第14條第 2項 規定提起異議之訴；惟被上訴人慧高公司均未主張時效消滅 而提出抗告或提起異議之訴，此已顯非單純之沈默，而係屬 默示之意思表示承認債務及拋棄時效利益，依最高法院判例 （50年台上字第2868號），自不許再行援用時效規定拒絕給 付；則上訴人即無從代位主張。故上訴人主張得依民法第24 2條規定代位被上訴人慧高公司對系爭本票債權主張時效抗 辯，自無理由。 ⒉又債務人全部之財產為總債權人之共同擔保，是被上訴人呂 昭誼以系爭本票債權於系爭強制執行事件參與分配受償，自 屬權利之合法行使。若許上訴人代位主張時效抗辯，而不得 參與分配，無異使被上訴人慧高公司之財產僅為上訴人一人 之擔保，而非總債權人之共同擔保；是退步言，縱上訴人得 代位被上訴人慧高公司主張時效抗辯（被上訴人等仍否認之 ），然其權利之行使將使被上訴人呂昭誼系爭債權化為烏有 ，顯以損害他人為主要目的並與誠信原則相違。是上訴人此 項主張，亦無理由。 ㈤依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。 二、被上訴人慧高公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相 同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠被上訴人呂昭誼將借款匯至被上訴人慧高公司在銀行帳戶之 匯款人、日期、金額，經比對銀行回函皆正確無誤，顯見被 上訴人呂昭誼確實與被上訴人慧高公司間有如分配表中相關 之債權債務存在。 ㈡被上訴人慧高公司向上訴人公司借款前，即有向呂金城借貸 ，被上訴人間確實有系爭6,000,000元之債權債務關係。 ㈢依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。 參、兩造不爭執之事實： 一、被上訴人慧高公司與訴外人呂樹泉（即慧高公司之法定代理 人）於95年12月06日與上訴人公司簽訂協定書乙紙，雙方約 定協定內容略以： ㈠「債務金額：乙（即被上訴人慧高公司）、丙方（即呂樹 泉）共連帶積欠甲方（即上訴人公司）新台幣貳仟萬元整。 」 ㈡「甲方同意乙、丙方以下列方式清償上開債務：壹、乙、 丙方承諾於取得對第三人大聖建設股份有限公司、保全營造 股份有限公司、大大科技股份有限公司、楊榮哲、王大進、 徐燕等六人積欠乙方之金錢或法拍房屋過戶後（按第三人大 聖建設股份有限公司、保全營造股份有限公司、大大科技股 份有限公司、楊榮哲、王大進、徐燕等六人積欠乙方之金錢 ，業由乙方信託予訴外人張崢強，現由張崢強以原審法院台 南簡易庭94年度拍字第0750號拍賣抵押物裁定向前揭大聖建 設股份有限公司等六人求償中）優先償還積欠甲方之債務餘 額。貳、同時乙、丙方同意積極處理出售提供予甲方為擔保 品之二筆土地（即坐落於雲林縣○○鄉○○○○○段○○○○○ ○○○○○號之土地），因二筆土地已過戶與訴外人張樹德，故 出售後價款必先歸張樹德所有，作為扣抵甲方之債務。‧‧ 」。 二、訴外人張崢強於 97年2月22日以拍賣為登記原因取得坐落臺 南縣永康市○○段○○○○號土地，及其上同段978、981、999 、1005、1006、1007、1008、1009、1010、1027建號等建物 共計11筆（下稱系爭房地）之所有權。系爭房地係被上訴人 慧高公司借名登記於張崢強名下，嗣張崢強依被上訴人慧高 公司法定代理人呂樹泉指示，於97年4月1日以買賣為登記原 因將系爭房地所有權移轉登記與訴外人蔡福順名下。 三、上訴人就上揭所載之事實，以被上訴人慧高公司及訴外人 蔡福順為被告，向原審法院提起請求塗銷房地所有權移轉登 記事件（即98年度重訴字第0277號），嗣經該院判決蔡福順 應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人慧高公司。後被上 訴人慧高公司等雖對之不服提起上訴，仍經本院（99年度重 上字第045號）、最高法院（100年度臺上字第1696號）分別 駁回上訴而確定（下稱另件原確定判決）。 四、上訴人執前揭另件原確定判決為執行名義，向原審法院民事 執行處聲請強制執行債務人即被上訴人慧高公司所有之系爭 房地，業經原審法院以系爭強制執行事件（ 101年度司執助 字第178號清償票款）受理在案。 五、被上訴人慧高公司所有之系爭房地於原審法院系爭強制執行 程序中拍定，拍定價金為13,199,990元。嗣原審法院民事執 行處於102年10月1日作成系爭分配表，將被上訴人呂昭誼應 受分配之併案執行費列為優先受償，列於序號 6，分配金額 為156,000元、不足額0元；另將被上訴人呂昭誼應受分配之 票款及利息列為普通債權，列於序號10，分配金額為3,944, 028元、不足額為17,137,342元。 六、被上訴人慧高公司於94年間向上訴人公司借款20,000,000元 ，並開立本票供擔保，嗣因被上訴人慧高公司無力清償債務 ，上訴人公司乃於 96年間持新北地院96年度票字第12022號 本票裁定為執行名義，向該法院聲請強制執行，經該院以99 年度司執字第87432號強制執行事件受理在案。 七、原審民事判決書（原法院102年度重訴字第316號）附表所示 之8張本票，發票日期介於92年9月至94年11月間，其聲請本 票裁定時間，其中6張（票號：TH087104、TH087l10、TH087 113、TH087116、TH087117、TH087120）同為99年12月2日； 另2張（票號：TH087118；TH087119）則為99年12月16日（ 見原審卷第207、241頁）。 八、如附表所示編號⒉至⒏之本票債權，業經原審法院判決認定 本票債權不存在；雖被上訴人等對之不服提起上訴，惟已因 未據繳納第二審裁判費，經裁定駁回上訴而確定在案。 肆、兩造爭執之事項： 一、先位之訴： ㈠上訴人依民法第 86、87、244條第1、2項規定，請求確認被 上訴人呂昭誼對被上訴人慧高公司所簽發之系爭本票債權不 存在，是否有理由？ ㈡上訴人依強制執行法第 41條第1項規定，主張原審法院系爭 強制執行事件之系爭分配表，其中次序 6、10所列被上訴人 呂昭誼受分配債權，應予剔除，於法是否有據？ 二、備位之訴： 上訴人依民法第 242條之規定併主張時效抗辯，請求原審法 院系爭強制執行事件作成之系爭分配表，其中次序 6、10所 列被上訴人呂昭誼受分配債權，應予剔除，是否有理由？ 伍、本院之判斷： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條前段定有明文。而主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。又負舉證責 任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證 ，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一 待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷 ，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已 形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事 實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在 之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法 院93年度台上字第2058號判決參照）。次按民事訴訟法第27 7 條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標 準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責 任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果 所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具 體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實 負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上 字第0887號判例參照）。再按當事人聲明之證據，其證據資 料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如 何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之 範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人 有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則 （最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。 二、兩造爭執事項之先位之訴部分： ㈠按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所 主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認 ，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高 法院20年上字第0709號判例參照）。又分配表異議之訴屬形 成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲 明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即寓含 有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在 ，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉 證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判參照）。本件 上訴人起訴係提起消極確認之訴及分配表異議之訴，亦即否 認被上訴人呂昭誼、慧高公司於系爭強制執行程序參與分配 之債權（指基礎原因關係）存在，則揆諸前揭說明，自應由 被上訴人呂昭誼及慧高公司就渠等間之債權債務關係存在之 事實，負舉證責任。至上訴人主張被上訴人呂昭誼參與分配 之債權為虛偽或以渠等所執本票係為虛偽等情，上訴人固應 就此等有利於己之事實上主張負舉證責任，惟此並無礙於被 上訴人呂昭誼及慧高公司應先就渠等間之系爭債權確實存在 之事實所應負之舉證責任，合先敘明。 ㈡查被上訴人慧高公司因於92年間公司周轉不靈亟需現金支應 ，乃向被上訴人呂昭誼借款，嗣被上訴人呂昭誼於92年9月8 日同意出借，即以銀行轉匯方式自其在高雄市農會新庄分部 申設帳戶，匯款 6,000,000元至被上訴人慧高公司在彰化商 業銀行股份有限公司雙和分行（下稱彰化銀行雙和分行）所 申設之15314─500號帳戶，並約定利息以月息一分即一個月 60,000元計算；期間被上訴人慧高公司僅以現金給付兩、三 年利息，即未再支付，而就本金部分亦未清償，故被上訴人 呂昭誼父親乃代向呂樹泉催討借款，並委任律師向被上訴人 慧高公司要求簽發本票作為系爭借款之擔保後，始由被上訴 人慧高公司簽發如附表編號⒈所示之本票擔保確認該借款債 權等情，已據被上訴人呂昭誼於原審及本院陳述在卷（見原 審卷㈡第 106頁反面至108頁，本院卷第391頁），有被上訴 人慧高公司所提出之彰化銀行雙和分行之銀行提存款存簿明 細、存摺封面影本，及彰化銀行雙和分行103年7月21日彰雙 和字第0000000號函所附之匯入款明細表等資料在卷可憑（ 見原審卷㈡第90、160、169至170頁）。 ㈢又被上訴人慧高公司法定代理人呂樹泉於原審審理時陳稱： 「有，因為被告（即被上訴人）慧高公司缺錢，因為被中央 租賃倒帳，所以有向被告呂昭誼借貸（指被上訴人等間有無 債權債務關係）。」「當初跟呂昭誼借 600萬元，有說利息 應該是月息1 分，我不記得借貸的時間，利息到最後沒怎麼 繳，‧‧利息我繳很少，因為到最後都亂掉了，利息繳多少 忘記了。」「我是用現金，‧‧沒幾次（指如何繳利息）。 」「忘記了（指利息給付期間有無超過一年），‧‧我被倒 了兩億多，又被原告（即上訴人）騙走兩千萬元本票及兩塊 土地。」「有用本票，我後來有開本票給他（指呂昭誼）， 他要不到錢最起碼要開本票給他。」「是本人，錢是被告呂 昭誼匯給我的。」他們兩個父子，兩個我都會找，而呂金城 是我堂哥，有時我會跟他商量（指系爭債權之處理是否都由 呂昭誼的父親呂金城與其接洽）。」等語在卷（見原審卷㈡ 第113頁）。 ㈣另證人即被上訴人呂昭誼之父呂金城於原審審理時亦具結證 稱：「慧高公司法定代理人呂樹泉是我堂弟，被告（即被上 訴人）呂昭誼是我兒子。」「呂昭誼要匯錢那天還問我可不 可以借，我說可以借，他是堂叔，應該會還錢，匯款那天剛 好是我們家神明生日，所以日子很好記，那天是國曆 92年9 月 8日，我們家神明生日是過國曆的，後來呂昭誼還怪我錢 要不回來（指其是否知悉呂昭誼與慧高公司間有金錢來往之 事）。」「是借 600萬元，是用匯款的。」「有收利息，呂 樹泉都把利息給我，我沒有印象拿過幾次，我有時候會去台 北呂樹泉的工廠走一走，呂樹泉就拿利息給我，是用現金給 我。一個月一分即6萬元（指有無收利息及利息如何算）。 」「借錢的時候沒有簽資料，因為是自己的兄弟，等到後來 利息沒有拿到以後，我要去向呂樹泉要本金時，他就翻臉， 後來全部的債權人到呂樹泉的公司向呂樹泉要錢，‧‧當時 是祥智律師事務所的鍾小姐也有在那邊，所以就請鍾小姐處 理這件事（指借款時有無簽具資料）。」「在呂樹泉公司要 債時，鍾小姐有提出建議，要呂樹泉把欠錢的部分都開本票 出來，本來呂樹泉不要，後來有一一開本票，開完本票後， 鍾小姐還有建議是否要送本票裁定，我說好，‧‧因為我不 懂，所以就尊重專業，鍾小姐說‧‧就派一個債權最多的為 代表，所以就推我兒子呂昭誼出來當代表，因為我兒子的債 權是 600萬元，金額最多。」「鍾小姐是建議呂樹泉先開本 票，再聲請本票裁定。」「鍾小姐本來在祥智律師事務所， 但沒有做了，所以才委任王律師，關於本票裁定、債權讓與 及執行的參與分配都是我找律師來處理的，因為呂昭誼要不 到錢跟我翻臉，‧‧。」等情在卷（見原審卷㈡第 147頁反 面至149頁）。 ㈤依上，綜核被上訴人等及證人呂金城之前揭陳、證述內容以 察，本院認： ⒈渠等間就有關本件系爭借款之借貸原因、借貸日期、借款交 付方式、借貸利息之約定及給付等重要事項（包括契約成立 之必要之點，至於利息應如何分擔給付乃非必要之點，縱未 約定或嗣後未為給付，並不影響契約之成立），及嗣後因被 上訴人慧高公司未能按期支付（清償）本息，而簽發如附表 編號⒈所示之本票以擔保確認系爭借款債權等情事，確已所 陳（證）述相互脗合，並核與前揭提存款存簿明細、存摺封 面及彰化銀行雙和分行函附之匯入款明細表等證物所載內容 相符；又被上訴人呂昭誼已於99年間持如附表編號⒈所示之 本票向新北地院聲請准許強制執行，並經該院於99年12月02 日以99年度司票字第5230號裁定准許，有該裁定附卷可按， 且經原審法院依職權向新北地院調取該聲請卷宗核閱無誤。 而按消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定 ，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者， 即不包含消費借貸契約之訂立在內（最高法院27年上字第32 40號判例參照）。次按當事人互相表示意思一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立；民法第153條第1項定有明文 。再參諸契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所 謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人 為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示 一致者，仍不得謂契約未成立（最高法院91年度台上字第24 77號裁判參照）；且契約之成立，係以當事人意思合致為要 件，非必當事人到場當面協商，契約始能成立。又法院得依 已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第 282條 定有明文。故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係之 存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院86年度台上 字第3047號裁判參照）以觀；堪認本件被上訴人等間就系爭 借貸契約，確已具備主觀意思、及將法效意思表示於外部的 行為即所謂之表示行為，且已達意思表示互相一致者。 ⒉被上訴人呂昭誼確有於92年9月8日同意出借系爭款項後，即 以銀行轉匯方式自其在高雄市農會新庄分部所申設帳戶，匯 款 6,000,000元至被上訴人慧高公司在彰化銀行雙和分行所 申設之15314─500號帳戶，已如前述，且上訴人對有該筆匯 款之事實並不爭執。而消費借貸因金錢或其他代替物之交付 而生效力，固為修正前民法第 475條所明定（修正後已刪除 該條規定），但此所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘 貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代 交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度 台上字第2037號裁判參照）。再者，金錢消費借貸關係原無 須書面契約形式始能成立，而借貸雙方基於親誼、好友之互 信關係而未立具書面者，衡情所在多有；況若以銀行匯款方 式為之，則金額、日期信而有徵，反不易滋生混淆誤算；故 而未立字據者，究之尚與常情及一般經驗定則無違；本件被 上訴人慧高公司法定代理人呂樹泉乃被上訴人呂昭誼之堂叔 ，渠等間互有親誼、關係密切，且係經被上訴人呂昭誼父親 呂金城首肯出借，並經由高雄市農會新庄分會帳戶匯款至被 上訴人慧高公司在彰化商業銀行雙和分行所申設使用之前揭 帳號，已為兩造所不爭執；基此，被上訴人呂昭誼借貸當時 未要求被上訴人慧高公司出具借據或其他資為保全等書面文 件，實屬人情之常。況借貸當事人間是否書具借據（借用證 ）文書等，主要僅係作為證據保全及降低將來舉證責任風險 之考量，要之並非消費借貸契約成立、生效之要件；自尚不 能憑此遽採為兩造間無系爭借貸或有通謀虛偽意思表示之認 定。 ⒊依上，本件被上訴人等間就系爭借貸契約之借貸金額、借貸 日期、借款交付方式、借貸利息之約定及給付等契約必要之 點，既已達意思表示互相一致，且被上訴人呂昭誼確有將系 爭借款以銀行匯款方式交付予被上訴人慧高公司；則徵諸按 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約；民法第474條第1項定有明文。另有關舉證責任，即心 證形成之相當完備與否，就一般民事事件係以證據優勢，即 提證之結果比較其可能性，若一造強於他造，即應信為真實 作為證明程度證明力之標準；是以在民事事件，負舉證責任 之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成 達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明，俾 符公平與誠信；準此，本院參酌上揭具體事證詳為調查審研 ，本於經驗法則，認被上訴人呂昭誼抗辯：其確有將系爭借 款交付予被上訴人慧高公司，渠等間確有系爭借款之借貸契 約關係存在等語，已有提出適當之證明，應堪採信。 ㈥至被上訴人呂昭誼就被上訴人慧高公司簽發系爭本票之時間 ，究係借款當時或嗣後經催討債務時及有無聲請本票裁定等 情，雖所述有先後不一之情事（見原審卷㈡第 107頁反面至 109 頁）；然其中被上訴人呂昭誼於同日陳稱：系爭本票裁 定是其父親聲請的，其父親有告知他‧‧他有同意等語（見 原審卷㈡第108頁反面至109頁），核與證人呂金城於原審證 稱：本票裁定‧‧都是其找律師事務所人員處理乙情（見原 審卷㈡第149至150頁）確已相符；且被上訴人呂昭誼確有於 92年9月8日以銀行轉匯方式自其在高雄市農會新庄分部所申 設帳戶，匯款 6,000,000元至被上訴人慧高公司在彰化銀行 雙和分行所申設之前揭帳戶；並於99年11月11日以被上訴人 慧高公司所簽發之系爭本票向新北地院聲請本票裁定，已如 前述，客觀上自無可能係臨訟編造；況嗣後請求簽發系爭本 票及向法院聲請本票裁定，既均由被上訴人呂昭誼之父親呂 金城出面處理，衡情被上訴人呂昭誼就此部分所陳縱有不一 ，亦屬難免，且對其與被上訴人慧高公司間確有系爭借貸契 約關係之判斷無礙，自尚不能採為有利上訴人之認定。 ㈦上訴人雖主張系爭本票之發票期日與實際簽發票據之日期不 符，發票日之填寫屬虛偽記載，應認係無效票據，故本票債 權不存在；且系爭本票並未經被上訴人呂昭誼提示，其自不 得行使票據上之權利；另被上訴人等就系爭本票乃通謀虛偽 意思表示所為，渠等間並無借款關係等語；則為被上訴人等 所堅決否認，且查： ⒈被上訴人等間就系爭本票債權之原因關係渠等間於92年9月8 日有成立消費借貸契約，而被上訴人慧高公司為擔保確認系 爭借款債權之受償，而簽發附表編號⒈之系爭本票，已如前 述；就此存在之外觀事實，上訴人主張被上訴人等間係出於 通謀虛偽意思表示，而簽發系爭本票，已難採信。且經原審 調取聲請卷宗核閱結果，系爭本票之應記載事項，除未記載 到期日外，其餘均已記載；而未載到期日者，視為見票即付 ，票據法第120條第2項定有明文；是其仍屬有效票據。至系 爭本票之發票期日與實際簽發票據之日期，固因嗣後為擔保 系爭借款債權之受償始簽發，而有「倒填日期」情事，然本 票為無因證券，就本票之取得有無正當原因或有無對價關係 ，被上訴人等對之毋庸證明；此外，上訴人亦不爭執系爭本 票係由被上訴人慧高公司所簽發而交付被上訴人呂昭誼乙情 ，自不影響系爭本票之效力；況被上訴人等間確有系爭借貸 契約關係，復如前述，上訴人主張系爭本票之發票期日與實 際簽發日期不符，應認係無效票據等語，尚有誤會。 ⒉又系爭本票上有記載「免除作成拒絕證書」字樣，已據原審 法院依職權向新北地院調取該聲請卷宗（99年度司票字第52 30號）核閱無誤；依此，上訴人就其主張被上訴人呂昭誼未 經提示付款乙事，即應依法負舉證責任（最高法院72年度台 上字第0598號裁判參照）。而按發票人或背書人，得為免除 作成拒絕證書之記載，票據法第 94條第1項定有明文；查證 人呂金城於原審固證稱：鍾小姐建議呂樹泉先開本票，再聲 請本票裁定，這兩件事是同一天建議的等語（見原審卷㈡第 148 頁反面），惟其於同日又證稱：同一天呂樹泉有拿一本 本票出來開，先開好了，但是律師何時去聲請本票裁定，其 不清楚等情（見原審卷㈡第148 頁反面），究諸證人呂金城 上開所證內容，其僅證述簽發系爭本票及向法院聲請本票裁 定是由鍾小姐同一日為建議，惟其並未明確證及是同一日即 持向法院聲請本票裁定；此外，上訴人就此主張迄未能提出 確切之證據足證明，或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑 其無法查與事實相符之陳述，即遽採為有利於其之認定。 ⒊至上訴人於原審雖提出另件民刑事訴訟審判筆錄、查封筆錄 、民事裁定、判決書及車籍資料等影本（見原審卷㈠第17至 56頁，原審卷㈡第27至37、47至48頁），主張被上訴人等間 係基於通謀虛偽意思表示而簽發系爭本票。惟按表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87 條第1 項固定有明文；然此所謂通謀虛偽意思表示，係指表 意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言；亦即所謂通 謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意 之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意 人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院 62年台上字第316號及50年台上字第421號判例參照）。又第 三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三 人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。 而經本院核閱前揭民刑事訴訟審判筆錄等文書資料內容結果 ，均與本件訴訟有無理由之認定無涉；且上訴人就此主張迄 未提出確切之證據足資證明，則揆諸前揭說明，自仍不能採 為有利於其之論據。 ㈧至上訴人又主張被上訴人呂昭誼持系爭本票參與分配，已違 反公序良俗及誠信原則而無效；且本票債權關係縱認存在， 然有害上訴人之債權，其主張依民法第 244條規定撤銷之等 語；亦為被上訴人等所堅決否認，且查： ⒈按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無 效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而 言（最高法院69年台上字第2603號判例參照）。次按誠信原 則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法 律關係臻於公平妥當之一種法律原則。其表現在客觀上係於 具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權 利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以 權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之 社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度 台再字第64號裁判參照）。本件被上訴人等間就系爭本票債 權之原因關係，乃渠等於92年9月8日成立生效系爭消費借貸 契約，而被上訴人慧高公司為擔保確認系爭借款債權而簽發 系爭本票，已經本院調查審認屬實，復如前述；準此，被上 訴人呂昭誼執系爭本票向新北地院聲請本票准予拍賣裁定， 並據而持向原審法院民事執行處聲請參與分配，要之即屬法 律上正當權利之行使，且與國家社會一般利益無關，亦與一 般道德觀念無涉。上訴人此部分主張，於法尚有誤會。 ⒉又本件被上訴人慧高公司向上訴人公司借款20,000,000元之 時間係94年間，有被上訴人慧高公司所提出之合作契約書影 本在卷可憑（見本院卷第409至411頁），而上訴人起訴時亦 主張於94年間出借20,000,000元予被上訴人慧高公司，自堪 信為真實。而按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人 之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權 人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第0175號判例 參照）。又債權人得依民法第 244條規定行使撤銷權，以其 債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為 詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人 ，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台 上字第2609號判例參照）。查系爭借款債權成立生效時間為 92年9月8日，已如前述，時間早在上訴人公司取得對被上訴 人慧高公司系爭20,000,000元債權之前，則衡諸常情，被上 訴人等間自無預對上訴人公司以通謀虛偽意思表示方式，侵 害上訴人公司之前揭系爭債權之可能；且上訴人公司之系爭 債權於系爭消費借貸關係成立生效時，既尚未發生，實難認 有何害及其權利，及被上訴人慧高公司行為時明知有損害於 上訴人權利，而被上訴人呂昭誼於受益時亦知悉之情事。再 被上訴人等間之系爭消費借貸關係既成立生效，則揆諸前揭 說明，顯見上訴人公司亦無可代位行使之權利。因之，上訴 人主張縱認系爭本票債權存在，惟有害其債權，其得依法代 位請求撤銷等語，於法尚不足採。 ㈨依上，應認被上訴人等就渠等間之系爭借款債權確實存在之 事實，已盡其舉證責任；而上訴人就其主張系爭本票債權不 存在、被上訴人間之票據行（包括借貸）為出於通謀虛偽意 思表示而無效、及系爭借款有害及其債權等，則迄未能提出 確切之證據足資證明；則上訴人請求確認被上訴人呂昭誼對 被上訴人慧高公司所簽發之系爭本票債權不存在，及被上訴 人呂昭誼於系爭強制執行事件之系爭分配表上，分配次序 6 之併案執行費與分配次序10之債權原本、債權利息，應予刪 除，不准列入分配，於法自屬無據。 三、兩造爭執事項之備位之訴部分： ㈠按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項固定 有明文。惟消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯 權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法 院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高 法院29年上字第1195號判例參照）。次按債權人代位行使之 權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情 事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或 經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50 年台上字第408號判例參照）。 ㈡上訴人雖主張系爭本票自發票日後逾 3年迄今尚未提示，其 請求權已罹於時效而消滅等語，惟查： ⒈系爭本票乃因被上訴人慧高公司於92年9月8日向被上訴人呂 昭誼借款未能返還後，經催討始簽發，已如前述；嗣被上訴 人呂昭誼於99年間持系爭本票向新北地院聲請准許強制執行 ，並經該院於99年12月02日以99年度司票字第5230號裁定准 許後，被上訴人慧高公司對系爭本票債權固未為時效抗辯； 惟按民法第 242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人 怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得 以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設（最 高法院43年台上字第0243號判例參照）；故債權人代位行使 之權利，必於債務人有怠於行使其權利，致陷於無資力之情 事時，始得為之。而被上訴人慧高公司就此已辯稱：即使對 系爭本票裁定為時效抗辯，依法被上訴人呂昭誼仍得另以借 貸關係對之主張權利，是其縱對之為時效抗辯，仍無從拒絕 給付該同一借貸債務，亦即未能達成實質效果，因而不對系 爭本票債權為時效抗辯等語；準此，尚難認被上訴人慧高公 司有怠於行使（即可行使而不行使）權利之情事。 ⒉又被上訴人慧高公司對系爭本票准予強制執行之裁定，並未 主張時效消滅而提出抗告或提起第三人異議之訴，緣由乃仍 無從拒絕給付該同一系爭借貸債務所致，而按民法第 129條 第1項第2款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請 求權存在之觀念通知；又債務人於時效完成後所為之承認， 固無中斷時效之可言，惟民法第 147條僅就時效利益之預先 拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之 所禁，債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認 為拋棄時效利益之默示意思表示（最高法院73年度台上字第 1951號裁判參照）；被上訴人呂昭誼抗辯：被上訴人慧高公 司對系爭本票債權，已拋棄時效利益等語，尚非無據。又債 務人既明知時效完成之事實而仍為承認行為，此時效完成之 利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再 以時效業經完成拒絕給付。基此，則上訴人應已無可代位行 使之權利。 ⒊再者，消滅時效之效力，我國民法係採抗辯權發生主義，認 為請求權之消滅時效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗辯權 ，並非使債權（請求權）當然消滅（司法院院字第2424號解 釋及最高法院71年度台上字第0833號裁判參照）；依此，系 爭本票債權非當然已消滅，要之僅變成債務人即被上訴人慧 高公司得拒絕給付之自然債務而已；故系爭本票債權雖因三 年未行使而時效完成，但系爭借款債權確成立生效，則上訴 人所簽發以擔保系爭借款給付之系爭本票債權當仍然存在， 上訴人以時效完成為由，代位請求確認被上訴人等就系爭本 票之債權不存在，尚屬無據。 ㈢依上，上訴人備位請求確認被上訴人呂昭誼對被上訴人慧高 公司所簽發之系爭本票債權不存在，及被上訴人呂昭誼於系 爭強制執行事件之系爭分配表上，分配次序 6之併案執行費 與分配次序10之債權原本、債權利息，應予刪除，不准列入 分配，亦於法無據。 四、至上訴人主張被上訴人呂昭誼於本件訴訟審理過程中從未主 張民事答辯㈡狀之相關內容，竟於準備程序終結後方提出該 書狀之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第 447條規定乃新攻擊 防禦方法，應為法所不許等語。惟按當事人對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列 （民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定參照）。故當事 人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含 事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法 律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在 第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提 出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推 翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹 該條項但書第三款之修正理由自明（最高法院99年度台再字 第60號裁判參照）；而經本院核閱該民事答辯㈡狀之內容結 果（見本院卷第379至383頁），被上訴人呂昭誼係就上訴人 所陳述之事實及法律上之主張，再提出其說明理由及抗辯之 依據，則揆諸前揭說明，應無為法所不許之情事，上訴人此 之主張，於法尚有誤會。 陸、綜上所述，上訴人分別本於民法第87條、第244條第2項及第 242 條規定之法律關係，先、備位聲明均請求判命：㈠確認 被上訴人呂昭誼對被上訴人慧高公司所簽發之系爭本票債權 不存在。㈡被上訴人呂昭誼於系爭強制執行事件之系爭分配 表上，分配次序6 被上訴人呂昭誼併案執行費部分48,000元 ；分配次序10 被上訴人呂昭誼票款部分債權原本6,000,000 元、債權利息 456,595元；應予刪除，不准列入分配；為無 理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核 於法並無違誤；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 莊俊華 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 書記官 李淑華 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表： ┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬──────┐ │編號│發票人 │本票號碼│ 金額 │債權類別│發票日期│本票裁定日期│ │ │ │ │（新臺幣│ │（年.月.│（年.月.日）│ │ │ │ │） │ │日） │ │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 1 │慧高精密│ 087113│600萬元 │本票 │92.9.8 │99.12.2 │ │ │工業股份│ │ │ │ │ │ │ │有限公司│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 2 │同上 │ 087116│100萬元 │本票 │94.11.1 │99.12.2 │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 3 │同上 │ 087117│100萬元 │本票 │92.11.27│99.12.2 │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 4 │同上 │ 087119│100萬元 │本票 │93.12.2 │99.12.16 │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 5 │同上 │ 087118│400萬元 │本票 │94.3.8 │99.12.16 │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 6 │同上 │ 087110│400萬元 │本票 │94.7.19 │99.12.2 │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 7 │同上 │ 087104│120萬元 │本票 │92.11.3 │99.12.2 │ ├──┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤ │ 8 │同上 │ 087120│130萬元 │本票 │92.11.12│99.12.2 │ └──┴────┴────┴────┴────┴────┴──────┘