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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　105年度上字第286號 上　訴　人　桃展建設股份有限公司 法定代理人　許啟松 上　訴　人　婁秀珍 上二人共同 訴訟代理人　李銘洲　　律師 複 代理 人　簡詩家　　律師 被 上訴 人　如鴻廣告股份有限公司 法定代理人　蔡姝祁 訴訟代理人　吳梓生　　律師 上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國105 年10月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1120 號），提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命上訴人共同給付逾新臺幣柒拾萬零肆佰伍拾元本息 ，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一（確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）99年11月簽 立委託銷售合約書（下稱系爭契約），由上訴人桃展建設股 份有限公司、婁秀珍（下稱上訴人等）共同委託被上訴人公 司廣告仲介銷售坐落臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號「澄 品觀邸」建案房地（下稱系爭建案），約定委託銷售期間自 99年11月起至系爭建案包銷完畢，或全案廣告預算執行完畢 止。被上訴人依系爭契約第4條第1項銷售佣金約定，得按月 向上訴人等請領佣金；惟被上訴人於102年11月及12月檢附 銷售發票，請領第29期及第30期銷售佣金合計新台幣（下同 ）222萬4,200元，竟遭上訴人等拒絕給付。爰依系爭契約請 求上訴人等應連帶給付被上訴人222萬4,200元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。並願供擔 保，請准宣告假執行。原審判命上訴人如數給付，及自104 年8月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，並諭知附條件 為假執行宣告。而駁回有關「連帶」之請求。依上，答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人等則以下列等語，資為抗辯： ㈠系爭契約為包銷契約，被上訴人應負擔執行廣告預算費用， 以達成完銷目的，而依系爭契約第6條約定，被上訴人應負 擔支出之廣告預算費用，按總銷售金額之2.5%計算，依兩造 訂約後協議調整之總銷售金額16億696萬元，扣除上訴人保 留自售4戶銷售金額2,957萬元，計算被上訴人應執行之廣告 預算總額為3,943萬4,750元【計算式：（16億696萬元－2,9 57萬元）×2.5%＝3,943萬4,750元）；然被上訴人至今僅支 出3,791萬1,000元，尚短少152萬3,750元未支出，雖系爭契 約就第29期及第30期銷售佣金合計為222萬4,200元，但上開 佣金應扣除未支出之廣告費用152萬3,750元，故依民法第33 4條抵銷之規定，以此主張與被上訴人請求之佣金相互抵銷 ，或類推適用民法第572條規定，請求酌減其報酬，或其請 求有違誠信原則併權利濫用，且為不完全給付，應予抵銷等 ，經抵銷後，上訴人等應給付之佣金為70萬450元。 ㈡依上，上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人共同給付超過70萬 450元本息，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢 棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 三、兩造不爭執事實及爭執事項： ㈠不爭執事實： ⒈兩造於99年11月簽立系爭契約，由上訴人等共同委託被上訴 人廣告仲介銷售系爭建案，約定委託銷售期間自99年11月起 至系爭建案包銷完畢，或全案廣告預算執行完畢止。 ⒉依系爭契約第4條銷售佣金約定，被上訴人得請求上訴人等 支付102年11月份（第29期）及102年12月份（第30期）銷售 佣金合計222萬4,200元，惟上訴人尚未向被上訴人支付。 ⒊系爭契約第6條廣告預算及執行，第1項約定：「合約期間因 銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均應由丙方（即被 上訴人，下同）支付，以總銷金額約15億3,853萬元乘2.5% 計算，約計3,847萬元（實作實算），包括一切廣告費、模 型、宣傳海報、說明書、透視圖等印刷費、攝影費、接待中 心之施工布置及現場美化、水電費、不含現場人員薪資及銷 售獎金；生財器具（桌椅、燈飾、電腦等）除冷氣機、影印 機及電話外，不得租賃。上開廣告企劃銷售費用由丙方負責 處理，但需徵詢甲、乙方（即上訴人等，下同）同意，甲、 乙方有監督權（總銷售金額變動時，廣告費用依加減方式計 算）。」第3項約定：「提報銷售計劃執行應於每週三上午 十點提報甲、乙方，並附廣告支出之種類、數量、地點、費 用及本週執行情形，…」、第4項約定：「每月月底前提列 廣告支出明細憑證予甲、乙方確認數量、金額，並於每週一 提列前一週使用之廣告費用明細。」。 ⒋被上訴人已執行廣告費用金額為3,791萬1,000元。 ⒌系爭建案尚有1戶未出售（該戶約定底價4,221萬元），全案 廣告預算尚未執行完畢，且系爭契約之銷售尚未結案。 ㈡爭執事項： 被上訴人請求上訴人等給付銷售佣金222萬4,200元，於法是 否有據？即： ⒈上訴人等以被上訴人尚有廣告預算152萬3,750元未執行為由 ，請求抵銷上訴人之佣金報酬，於法是否有理由？ ⒉上訴人等以上揭理由，請求類推適用民法第572條規定酌減 被上訴人之佣金報酬，於法是否有據？ ⒊上訴人等以上揭理由，抗辯被上訴人之請求有違誠信原則併 權利濫用，且因該不完全給付致其受損，而主張應予抵銷， 是否有理由？ 四、本院得心證之理由： ㈠被上訴人主張受上訴人委託銷售「澄品觀邸」建案房地，依 兩造契約第4條銷售佣金5.5%之約定，上訴人等應給付被上 訴人之102年11月份（第29期）及12月份（第30期）銷售佣 金合計為222萬4,200元，且尚未支付等情，有委託銷售合約 書及第29、30期澄品觀邸請領佣金明細表附卷可稽（見原審 卷㈠第10至26頁），而其中尚包含有廣告預算未執行之152 萬3,750元，為兩造所不爭執，可堪認定。 ㈡系爭契約是否已終止？ 按系爭契約第2條約定：委託銷售期間自本契約簽訂日起至 本案包銷完畢或全案廣告預算執行完畢，暫定至101年6月30 日止，甲、乙方（指上訴人）有權決定合約終止日期…。而 兩造於原審審理中就系爭契約尚未終止，均表示不爭執（見 原審卷㈡第91頁）。嗣上訴人等於本院則主張系爭契約已終 止（見本院卷第160頁），被上訴人則否認已終止；惟兩造 亦不爭執被上訴人已經退場，但尚有一戶未賣出，上訴人等 已將該戶之鑰匙收回（見本院卷第97至99頁）。準此，兩造 均稱系爭契約尚未終止，惟就實際情形言，既然被上訴人已 經退場，不再做任何銷售行為，而上訴人亦已收回鑰匙，雖 無明示合意終止，惟就系爭契約約定銷售期間暫定至101年6 月30日止，及兩造之上開行為，探求渠等真意，應認兩造已 有終止之意思合致。故應認系爭契約於被上訴人退場，上訴 人收回鑰匙時已然終止，原審認系爭契約尚未終止，即有未 妥。 ㈢被上訴人請求上訴人等給付銷售佣金222萬4,200元，於法是 否有據？ ⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判 參照）。 ⒉系爭契約第4條第1項雖約定被上訴人得向上訴人等請求總銷 售金額5.5%之佣金；然系爭契約第6條第1項則約定：「合約 期間因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均應由丙方 支付，以總銷金額約15億3,853萬元乘2.5%計算，約計3,847 萬元（實作實算），包括一切廣告費、模型、宣傳海報、說 明書、透視圖等印刷費、攝影費、接待中心之施工布置及現 場美化、水電費…。上開廣告企劃銷售費用由丙方負責處理 ，但需徵詢甲、乙方同意，甲、乙方有監督權（總銷售金額 變動時，廣告費用依加減方式計算）。」同條第3項約定： 「提報銷售計劃執行應於每週三上午十點提報甲、乙方，並 附廣告支出之種類、數量、地點、費用及本週執行情形，… 」、第4項約定：「每月月底前提列廣告支出明細憑證予甲 、乙方確認數量、金額，並於每週一提列前一週使用之廣告 費用明細。」而兩造均不爭執系爭契約第4條所謂之佣金5.5 %，應包括上開廣告預算2.5%在內。是兩造於訂約當時，即 均知實際銷售之純佣金扣除廣告預算後為3%，且就上開條文 意旨，廣告預算除明定2.5%外，於執行時並須由上訴人等同 意，及受上訴人等監督，並要求每月月底應提列支出明細憑 證予上訴人等確認等情觀之，被上訴人依約就廣告預算之支 出及執行，應在該2.5%之預算內執行完畢。否則，契約何須 約定廣告預算之數額，執行應經上訴人等同意及監督，支出 明細憑證應送上訴人等確認，其目的乃透過嚴予規範、監督 被上訴人應確實將2.5%之廣告預算費用執行完畢；惟被上訴 人雖依系爭契約5.5%計算請求銷售佣金222萬4,200元，然其 中卻包含未執行完畢之廣告預算152萬3,750元。是以本件被 上訴人已依約將廣告預算執行完畢，則其得請求之銷售佣金 數額為222萬4,200元，蓋該部分之廣告預算係由上訴人等負 擔支出，即被上訴人之純佣金利益即僅為70萬450元，是以 此未支出之廣告預算係原應由上訴人等給付，但因被上訴人 未執行完畢，所省下之支出自不得向上訴人等請求；否則， 該規定預算2.5%及支出之同意、監督、憑證確認即無意義， 且將因此使被上訴人獲得逾越3%之純佣金利益。 ㈣依上，勾稽系爭契約第4條、第6條規定而研析結果，應認第 4條有關被上訴人取得總銷售金額5.5%之佣金，應涵攝第6條 之廣告預算費用及執行，即系爭契約第4條雖約定5.5%之佣 金，惟該佣金係由「純佣金」3%及「廣告預算費用及執行」 2.5%所組成，如被上訴人依系爭契約第6條請求，應就上開 二部分證明之，尤其「廣告預算費用及執行」部分，須確已 達銷售金額之2.5%始可；惟依兩造各自提出且無爭執之「澄 品觀邸」底價試算表（見原審卷㈡第83頁）、保留戶銷售金 額資料（見原審卷㈡第96頁），顯示兩造訂約後協議調整總 銷售金額至16億696萬元，扣除其中由上訴人等保留自售之4 戶銷售金額2,957萬元，被上訴人依約應執行之廣告預算總 額，核計為3,943萬4,750元【計算式：(16億696萬元－2,95 7萬元）×2.5%＝3,943萬4,750元】；而被上訴人至系爭契 約終止時已執行廣告費用為3,791萬1,000元，復為兩造不爭 執事實（見兩造不爭執事項㈣）。依此上訴人等陳稱被上訴 人尚有152萬3,750元廣告預算未執行完畢乙情，可堪採信。 是本件被上訴人依系爭契約第4條請求銷售佣金222萬4,200 元，其中之152萬3,750元部分乃屬「廣告預算費用及執行」 部分；準此，依上說明，該部分既未支出，自未涵攝在系爭 契約第4條之內，被上訴人就此部分尚難認有請求權，自應 予扣除。從而，被上訴人得請求佣金以70萬450元範圍內， 自屬有據，應准許之；逾此部分之請求，於法尚屬無據。 ㈤另上訴人等主張以被上訴人上開廣告預算費用未執行，主張 抵銷、或請求類推適用民法第572條規定酌減被上訴人之佣 金報酬、或抗辯被上訴人之請求有違誠信原則併權利濫用， 且因該不完全給付致其受損，而主張應予抵銷云云；惟按本 件兩造於尚有一戶未售出即互為默示合意終止系爭契約，非 上訴人對被上訴人有積極之債權，且廣告費用之執行及費用 明細均受上訴人等之監督、確認，自與誠信原則及權利濫用 無關。至請求報酬酌減乙情亦與民法第572條要件不合，均 非於法有據，茲不予一一論述，併此敘明。 五、至本件言詞辯論後，被上訴人提出陳報狀（見本院卷第197 至205頁），謂因上訴人等於被上訴人每期請款時，幾乎都 有請被上訴人折讓，累積之折讓金額達254萬9,392元，扣除 已執行之廣告費用後，被上訴人已取得之銷售佣金僅約5.1% ，再加計本件，亦不過5.2%，與系爭契約之5.5%尚有距離， 自無超過3%之情形云云；惟按，各期金額均已結算清楚，是 以折讓部分係經被上訴人之同意所為，而如前所述，廣告費 用之預算及執行，與純佣金部分不同，該費用雖係被上訴人 先行支出，但應受上訴人等之監督，否則費用明細表何須送 上訴人等確認，此部分當係上訴人等應負之給付義務，是應 認被上訴人上開所謂折讓云云，當係指純佣金之折讓，而非 有關本件廣告預算及執行之折讓，故該部分之折讓尚難謂與 本件廣告預算及執行之費用有關，且被上訴人就此部分復未 能舉證證明，是其上開主張尚難採為對其有利之認定。 六、綜上所述，本件被上訴人依系爭契約，請求上訴人等共同給 付70萬450元，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，尚屬 無據；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審就上開不應准許部分（即152萬3,750元），判命上訴人等 如數給付，並依被上訴人等之聲請而為假執行之宣告，所為 尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 陳學德 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 21 日 書記官 謝麗首 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。