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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 105年度上字第47號 上　訴　人　王憲榮 訴訟代理人　王正宏　律師 　　　　　　吳昆達　律師 　　　　　　楊雨錚　律師 被　上訴人　王建弘 訴訟代理人　涂惠民　律師 上列當事人間請求請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國10 5年1月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1529 號）提起上訴，本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國100年11月1日受讓訴外人陳拓 雄對伊之借款債權新台幣（下同）800萬元及系爭800萬元債 權之本金最高限額抵押權｛即被上訴人以名下所有坐落○○ 市○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭二筆土地）為擔 保，設定本金最高限額800萬元之抵押權予陳拓雄｝，嗣上 訴人於101年3月23日以原審法院100年度司拍字第535號准許 拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請強制執行（原 審法院101年度司執字第28468號），經執行法院拍賣系爭二 筆土地所得價金為21,680,000元，上訴人受償8,069,030元 ，餘款13,607,675元（下稱系爭拍賣餘款）。詎於原審法院 發還該拍賣餘款予被上訴人前，上訴人明知其僅受讓系爭本 金債權800萬元及依被上訴人與訴外人陳拓雄於83年1月14日 所簽訂和解書第2條第2項所約定利息期限之本金800萬元百 分之6之利息（至多80萬元），並無包括遲延利息、違約金 ，且利息債權早已罹於消滅而時效，竟仍向原審法院聲請准 以101年度司裁全字第1025號假扣押裁定，再就系爭拍賣餘 款聲請假扣押執行，原審法院乃於101年9月3日以101年度司 執全字第687號強制執行假扣押（下稱系爭假扣押）系爭拍 賣餘款，並於同年10月15日以101年度存字第1304號提存事 件提存於原審法院提存所（下稱提存所）。惟上訴人其後於 101年10月1日向原審法院對被上訴人提起假扣押本案之清償 債務訴訟，請求被上訴人給付800萬元利息、遲延利息、違 約金共1,600萬元及法定遲延利息，歷經原審法院101年度重 訴字第196號、本院102年度重上字第74號判決（下稱另案本 案判決），上訴人之假扣押本案請求已全部遭駁回確定，足 證上訴人乃係假藉假扣押執行程序，故意或過失不法侵害被 上訴人領取系爭拍賣餘款之權利。被上訴人得請求上訴人賠 償因系爭假扣押執行所受無法使用系爭拍賣餘款之損害為1, 775,939元｛即⑴遭扣押之系爭拍賣餘款13,607,675元，僅 以其中1,130萬元計算。⑵自101年9月15日翌日起至104年12 月15日止不能使用系爭拍賣餘款，共計39個月。⑶系爭拍賣 餘款自101年10月15日提存翌日起至104年12月15日止，提存 利息期間共計38個月。⑷以受損害利息或遲延利息利率以年 息百分之5計算，損害額為1,836,250元（1,130萬元×5%/12 ×39）。⑸提存利息為60,311元（72,628元/13,607,675元 ×1,130萬元）。⑹依民法第216條之1損益相抵規定之損害 額於扣除提存利息之利益後為1,775,939元（1,836,250元- 60,311元）｝。被上訴人就系爭假扣押強制執行所提存擔保 金，享有與質權人同一之權利，而被上訴人對上訴人享有因 上訴人假扣押強制執行所生損害賠償債權至少1,775,939元 ，是依民法第905條第2項規定，被上訴人就上訴人上開提存 之擔保金有優先受償權利，經上訴人函催伊行使權利，並欲 領回上開擔保金，顯已否認伊得向提存所領取1,775,939元 之債權存在，則該權利存否不明確，致伊在私法上之地位有 受侵害之危險，是伊請求確認其有領取上訴人提存假扣押擔 保金於1,775,939元範圍之債權存在，自屬正當有理由。 爰依民法第184條第1項前段及後段、類推適用民事訴訟法第 531條第1項之規定，擇一求為命上訴人㈠給付1,775,939元 。並依民事訴訟法106條準用103條第1項規定㈡確認被上訴 人有領取上訴人以原審法院101年度存字第1079號提存事件 所提存之假扣押擔保金於1,775,939元範圍部分之權利存在 之判決。 二、上訴人則以：伊與陳拓雄於100年11月1日簽訂之權利買賣契 約書（下稱系爭權利買賣契約書）明載：「甲（即訴外人陳 拓雄）乙（即上訴人）雙方就甲方出售○○市○區○○段 ○○○○○○○○號土地上之抵押權及其原因債權新臺幣800萬元 出售移轉登記給乙方」，而伊與陳拓雄於100年12月7日辦理 抵押權移轉登記之系爭抵押權移轉契約書之移轉或變更內容 欄記載：「⒈73年7月18日收件台南土字第015105號抵押權 登記。⒉移轉前：權利人陳拓雄。讓與範圍：全部。移轉後 ：權利人王憲榮受讓範圍：全部」，可知陳拓雄所讓與伊之 前開債權，除借款本金債權800萬元及未清償800萬元利息外 ，尚包括遲延利息、違約金，亦即伊所受讓之債權，為陳拓 雄對被上訴人全部之債權，並非僅限於系爭抵押權所擔保之 本金債款。故陳拓雄於100年12月7日以台南東門郵局第374 號存證信函通知被上訴人債權讓與之事實，並於該存證信函 中載明：「本人已將本人對台端之借款債權本金800萬元及 利息債權及抵押權（設定之抵押物：○○市○區○○段○○○ ○○○○○號土地讓與王憲榮」等語，而陳拓雄於訴訟中亦自 承該存證信函內容為其本意，足徵陳拓雄係將其對被上訴人 全部之債權（含借款債權本金800萬元、利息債權及抵押權 等）讓與伊，並非僅限於系爭抵押權擔保之本金債款部分。 而陳拓雄與伊簽訂系爭權利買賣契約書後，對於系爭土地拍 賣餘款不僅未曾聞問，亦未對被上訴人就其餘債權進行任何 追償或請求之行為。是由陳拓雄於讓與債權後對於被上訴人 未曾有任何請求或追償行為之消極態度以觀，益徵陳拓雄所 轉讓之債權，係陳拓雄對於被上訴人所享有之全部債權，而 非僅有系爭抵押權部分而已。又伊所為系爭假扣押聲請及假 扣押強制執行之行為，係屬合法權利之行使，並無任何不法 或不當。況伊對被上訴人提起假扣押本案之清償債務訴訟前 ，被上訴人因躲避債權人催債而隱匿無蹤，直至102年初始 經通知參與本案訴訟程序，始於訴訟程序中就利息債權為時 效抗辯之主張。伊受讓自陳拓雄所讓與之債權，縱有罹於時 效之情形，於被上訴人為時效抗辯前，伊基於債權人地位向 被上訴人請求，乃屬合法權利之行使，並無任何違法可言。 又伊為確保債權而聲請系爭假扣押裁定及假扣押強制執行， 主觀上並無故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人 之情形，故伊聲請假扣押強制執行系爭拍賣餘款之行為，亦 無任何違法或不當可言。況且，伊主觀上顯係認為自己有此 權利而提起本案訴訟，另案判決亦非認伊所主張之事實係屬 虛構，或全然憑空捏造，或以於法律上顯無理由予以駁回， 即伊之本案請求非全然無理由，僅係因被上訴人為時效抗辯 ，依法得拒絕給付；是以縱經法院駁回，亦難認伊係有何故 意或有何過失，而不法侵害被上訴人權利之情事。被上訴人 自不能僅因法院最終判決之結果對上訴人不利，即認上訴人 之本案訴訟或聲請系爭假扣押之初係有故意或過失之侵權行 為。亦無類推適用民事訴訟法第531條第1項規定之餘地。被 上訴人對上訴人即無任何請求給付之權利，遑論對上訴人前 所提存之擔保金有優先受償之權利。被上訴人所引民事訴訟 法第106條準用第103條第1項之規定，非得為本件給付之請 求權基礎，是其請求確認其有領取上訴人提存假扣押擔保金 於1,775,939元範圍之債權存在，亦屬於法不合。縱認系爭 假扣押聲請及假扣押強制執行係屬不法或不當，致被上訴人 自101年9月15日起至今不能使用系爭拍賣餘款之損害，惟系 爭拍賣餘款之給付義務人並非上訴人，則被上訴人訴請上訴 人賠償因無法使用系爭拍賣餘款之損失，已非適法。又縱認 上訴人有給付系爭拍賣餘款之義務，然被上訴人於提起本件 損害賠償訴訟前，雙方既未定有給付期限，被上訴人更未曾 向上訴人有所請求，故上訴人根本無須負任何遲延責任，遑 論給付法定遲延利息。是以被上訴人主張依民法第184條第1 項前段及後段、類推適用民事訴訟法第531條第1項及依民事 訴訟法第106條準用103條第1項之規定為本件請求，顯無理 由等語，資為抗辯。 三、原審判㈠命上訴人給付被上訴人1,775,939元；㈡確認被上 訴人就上訴人提存於提存所（101年度存字第1079號）之假 扣押擔保金於1,775,939元範圍部分有領取之權利存在。並 就㈠所命給付酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告。上 訴人全部不服提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並駁回被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人則聲明求為判 決駁回上訴人之上訴。 四、兩造不爭執之事項： （一）被上訴人於72年6月1日向訴外人陳拓雄借款800萬元，並 於73年7月17日與陳拓雄簽訂抵押權設定契約書，約定以 被上訴人所有坐落○○市○區○段○○○○○○○○號土地為 擔保，設定本金最高限額800萬元之抵押權予陳拓雄。嗣 被上訴人於83年1月14日與陳拓雄簽立和解書（原審卷第 24 -27頁），其上載明：「…一、雙方同意確認乙方（即 被上訴人）與大合工程股份有限公司及國花百貨股份有限 公司共計積欠甲方（即陳拓雄）之抵押債務金額為3,000 萬元。二、甲方同意由乙方依左列方法清償之：㈠乙方於 83年1月15日以前，願交付票期為83年度上半年各月份之 支票6紙，每紙金額均為50萬元，以及票期為84年6月份及 7月份，面額均各為100萬元之本票2紙予甲方，供甲方按 票載日期提示兌領。㈡自83年7月1日起，乙方應就前項清 償之餘額，按年息百分之6計付利息，並每半年交付面額 均為60萬元之支票12張（票載日期為各該半年之各個月份 ）予甲方，供甲方按票載日期提示兌領。上開每月60萬元 之金額，包括本金及未清償本金餘額之利息。㈢乙方交付 甲方之支票，如仍未能兌現，甲方得行使抵押權，拍賣抵 押物取償。…四、甲方願於乙方清償金額滿1,000萬元時 ，按下列順序塗銷債務人為乙方與大合工程股份有限公司 及國花百貨股份有限公司之抵押權登記：第一次，以桶盤 淺段土地設定抵押權部分。…」。 （二）陳拓雄與上訴人於100年11月1日簽立系爭權利買賣契約書 （原審卷第15-16頁），約定：「甲（即陳拓雄）乙（即 上訴人）雙方就甲方出售○○市○區○○段○○○○○○○○號 土地上之抵押權及其原因債權新臺幣800萬元出售移轉登 記給乙方，約定如下：一、甲方同意以新臺幣350萬元成 交…」嗣陳拓雄與上訴人於100年12月7日辦理抵押權移轉 登記手續，陳拓雄並於100年12月7日以台南東門郵局第 374號存證信函通知被上訴人債權讓與之事實，並載明： 「本人已將本人對台端之借款債權本金800萬元及利息債 權及抵押權（設定之抵押物：○○市○區○○段○○○○○○○ ○號土地）讓與給王憲榮…」，被上訴人於102年4月10日 知悉。 （三）陳拓雄將其對被上訴人之系爭抵押債權800萬元，及自被 上訴人未履行分期和解款本息起至系爭和解書約定全數 3,000萬元借款本息最後1期清償日期間之800萬元利息， 暨系爭800萬元債權之本金最高限額抵押權讓與上訴人。 （四）上訴人於100年12月27日以被上訴人未清償借款800萬元為 由，向原審法院聲請裁定拍賣系爭抵押物，經原審法院以 100年度司拍字第535號裁定准予拍賣後，上訴人於101年3 月23日持上開裁定及其確定證明書為執行名義聲請抵押物 拍賣強制執行（原審法院101年度司執字第28468號），經 拍定後所得價金為21,680,000元，上訴人僅分配執行費及 本金債權共計8,069,030元，拍賣餘款13,607,675元，於 發還予被上訴人之前經上訴人向原審法院聲請假扣押，原 審法院於101年8月22日以101年度司裁全字第1025號裁定 准予上訴人以4,536,000元為被上訴人供擔保後，得對被 上訴人之財產於13,607,675元之範圍內予以假扣押，上訴 人遂向提存所提存假扣押擔保金4,536,000元（原審法院 101年度存字第1079號），聲請對系爭拍賣餘款假扣押執 行，經原審法院於101年9月3日以101年度司執全字第687 號假扣押強制執行程序將系爭拍賣餘款予以扣押在案，並 於101年10月15日提存於提存所（原審法院101年度存字第 1304號）。 （五）上訴人於101年10月l日向原審法院對被上訴人提起假扣押 本案之清償債務訴訟，經原審法院以101年度重訴字第196 號判決被上訴人應給付上訴人2,294,795元，上訴人不服 提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，經本院以102年度 重上字第74號判決廢棄原審判決，並駁回上訴人於第一審 之訴，因上訴人未再提起上訴而告確定。 （六）被上訴人於104年10月3日向原審法院聲請撤銷系爭假扣押 裁定，經於104年10月30日以104年度司裁全聲字第67號撤 銷系爭假扣押裁定，並於104年11月20日確定在案。嗣被 上訴人於104年11月28日聲請撤銷系爭假扣押強制執行程 序，復經原審法院於104年12月3日以101年度司執全字第 687號執行命令撤銷扣押系爭拍賣餘款13,607,675元之執 行命令，並同意被上訴人於債權額13,607,675元範圍內向 提存所領取101年度存字第1304號提存款本金及其利息。 而被上訴人已於104年12月9日向原審提存所聲請領取13,6 07,675元，並於104年12月15日領取13,607,675元及提存 期間之利息72,628元。 （七）提存所104年11月17日（101）存字第1304號函文記載：原 審法院101年度存字第1304號提存款之利息，依提存法施 行細則第37條規定，應於聲請取回或領取提存款時，由代 理國庫之銀行依年利率百分之0.17（自104年9月29日後調 整為年利率百分之0.15）計算給付（原審卷第105頁）。 （八）就權利人陳拓雄所設定之系爭抵押權，依臺南市東南地政 事務所登記日期為73年7月18日，發狀日期為100年12月5 日之他項權利證明書，其遲延利息及違約金之記載為「依 照契約約定」；就權利人為王憲榮所設定之系爭抵押權， 依臺南市東南地政事務所登記日期為100年12月8日，發狀 日期為100年12月8日之他項權利證明書，其遲延利息及違 約金之記載亦為「依照契約約定」。 （九）被上訴人係於本院另案本案判決後，知悉陳拓雄於100年 11月1日所讓與上訴人之系爭本金債權，並不包含遲延利 息及違約金。 五、兩造之爭執事項： （一）陳拓雄於100年11月1日讓與上訴人之前開債權，除借款本 金債權800萬元及未清償800萬元利息外，有無包括遲延利 息、違約金？另案本院確定判決就此爭點之判斷，有無爭 點效之適用？ （二）被上訴人主張依據民法第184條第1項前段及後段、類推適 用民事訴訟法第531條第1項之規定，擇一請求上訴人給付 1,775,939元，有無理由？ ⑴上訴人是否有故意或過失不法侵害被上訴人領取系爭拍賣 餘款之權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於被 上訴人取回系爭拍賣餘款之權利？ ⑵上訴人聲請系爭假扣押及假扣押強制執行，假扣押系爭拍 賣餘款，嗣後提起之本案訴訟敗訴確定，被上訴人得否主 張類推適用民事訴訟法第531條第1項之規定，向上訴人求 償所受損害？ （三）若系爭假扣押聲請及假扣押強制執行係屬不法或不當，則 被上訴人所得請求之損害額為何？ ⑴被上訴人得否向上訴人請求賠償因系爭假扣押執行所受無 法使用系爭拍賣餘款之損害（即受有扣押期間相當系爭拍 賣餘款利息或遲延利息之差額損害）？ ⑵如可，則被上訴人得請求之賠償金額各若干？被上訴人以 年息百分之5計算損害賠償額，有無理由？ （四）被上訴人依民事訴訟法第106條準用第103條第1項規定， 主張確認其有領取上訴人以原審法院101年度存字第1079 號提存之假扣押擔保金於1,775,939元範圍部分之權利存 在，有無理由？ 六、本院得心證之理由： （一）關於陳拓雄於100年11月1日讓與上訴人之前開債權，除借 款本金債權800萬元及未清償800萬元利息外，有無包括遲 延利息、違約金？另案本院確定判決就此爭點之判斷，有 無爭點效之適用部分： ⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外 之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判 決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情 形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力 。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中， 就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯 論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提 出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主 張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信 原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一 ，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未 提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法 院97年度台上字第2688號判決參照）。 ⒉本院另案清償債務事件，係上訴人對被上訴人提起之系爭 假扣押之本案訴訟，而該案判決認定：「陳拓雄與被上訴 人（即本件原告）間於83年1月14日所簽立之和解書僅約 定應給付『利息』，並未就遲延利息或違約金有所約定， 則上訴人（即本件上訴人）受讓債權之範圍除本金800萬 元外，應即僅包括和解書所約定之『利息』債權，而不包 括遲延利息、違約金。…陳拓雄與被上訴人簽立之和解書 既已就本金及利息債權如何分期清償詳為約定，此亦為上 訴人受讓之債權範圍，上訴人並應受和解書之拘束…」有 該判決書在卷可稽，而本件與該案之當事人同一，且前案 就該重要爭點之判斷並無顯然違背法令，當事人於本件亦 未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，是該另案就「陳拓雄 於100年11月1日讓與上訴人之前開債權，除借款本金債權 800萬元及未清償800萬元利息外，並不包括遲延利息、違 約金」之判斷，於本件自有爭點效之適用，是上訴人於本 件再爭執「陳拓雄於100年11月1日讓與上訴人之前開債權 ，除借款本金債權800萬元及未清償800萬元利息外，尚包 括遲延利息、違約金」云云，固非可採。 （二）關於被上訴人主張依民法第184條第1項前段及後段、類推 適用民事訴訟法第531條第1項之規定，擇一請求上訴人給 付1,775,939元，有無理由部分： 被上訴人主張請求之上述法律關係，依舉證責任之面向觀 之，應有先後之別，就此，本院即先按類推適用民事訴訟 法第531條第1項，後依民法第184條第1項，論述其請求有 無理由。 ⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第 530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣 押或供擔保所受之損害。固為民事訴訟法第531條第1項所 明定。惟所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假 扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形 ，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟 敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更 而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年 台上字第1407號判例要旨參照）。債權人所負此項賠償損 害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人 賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（ 最高法院58年台上字第1421號判例要旨參照）。此判例所 謂債務人賠償請求權之成立，不以債權人之故意或過失為 要件，乃指假扣押（假處分）裁定，因自始不當而撤銷者 ，依同法第531條（第1項）規定，債權人應賠償債務人因 假扣押而撤銷，或因民事訴訟法第529條第4項及第530條 第3項之假扣押（假處分）或供擔保所受損害之情形而言 ，並不包括假處分裁定依民事訴訟法第533條準用同法第 530條第1項規定，因假處分之原因消滅或其他因假處分之 情事變更，而由債務人聲請撤銷之情形在內。亦經最高法 院75年台上字第2723號判例要旨闡釋明確。顯見假扣押債 務人依民事訴訟法第531條第1項規定，請求假扣押債權人 賠償因假扣押或供擔保所受之損害，限於該條項所定之情 形，始得為之，而免對假扣押債權人之故意或過失負舉證 責任，依明示其一即排斥其餘之法理，並無類推適用之餘 地。本件被上訴人所主張之前開情節，係上訴人所提起之 本案訴訟嗣經判決敗訴確定，充其量僅可認命假扣押之情 事變更而已，並無合於民事訴訟法第531條第1項所定假扣 押因自始不當而撤銷之情事，是其主張類推適用民事訴訟 法第531條第1項規定請求上訴人賠償其損害，自屬無據， 無由准許。 ⒉再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。民法第184條第1項定有明文。因此，侵權行為所發生之 損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其 成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（ 最高法院49年台上字第2323號判例要旨參照）；所謂故意 係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發 生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故 意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形， 必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知 並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本 意，始足當之（最高法院76年度台上字第2724號判決參照 ）。又關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損 害為成立要件。故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告 有賠償損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如 未於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見 者，即屬民事訴訟法第466條第6款所謂判決不備理由（最 高法院48年台上字第680號判例要旨參照）；且損害賠償 之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之 債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權 存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。而 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。亦經最高法院著有17年上字第91 7號民事判例可資參稽。 ⒊本件被上訴人主張上訴人明知其並無系爭本金之遲延利息 、違約金請求權，竟聲請假扣押執行，並訴請其清償債務 ，自非行使權利之正當行為，顯係故意或過失不法侵害其 權利，應依民法第184條第1項前段、後段規定負損害賠償 責任乙節，已為上訴人所否認。並以前揭情詞置辯，經查 ： ⑴依陳拓雄與上訴人於100年11月1日簽立系爭權利買賣契約 書之約定：「甲（陳拓雄）乙（上訴人）雙方就甲方出售 ○○市○區○○段○○○○○○○○號土地上之抵押權及其原因 債權800萬元出售移轉登記給乙方，約定如下：一、甲方 同意以350萬元成交…」（見原審卷第15頁），而陳拓雄 於100年12月7日以台南東門郵局第374號存證信函通知被 上訴人債權讓與之事實，亦載明：「本人已將本人對台端 之借款債權本金800萬元及利息債權及抵押權（設定之抵 押物：○○市○區○○段○○○○○○○○號土地）讓與給王憲 榮…」（見原審卷第129頁），並未明確排除遲延利息及 違約金，且依民法第295條規定，讓與債權時，該債權之 擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人（第1項前段 ）。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人（第2 項）。而民法第870條復規定，抵押權，不得由債權分離 而為讓與，或為其他債權之擔保。又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。為民法第233條第1項前段所明定債權人之遲延利息請求 權。除債權人明確表示拋棄外，要無任予剝奪之理由。本 件審視上訴人受讓之該抵押權登記內容，上訴人受讓自陳 拓雄之系爭二筆土地設定之本金最高限額抵押權所擔保之 遲延利息及違約金，均登載為依照契約約定（見本院另案 卷㈢第67-73頁、原審卷第17頁所附土地登記謄本影本） ，他項權利證明書亦同此登載（見系爭假扣押卷附），再 觀被上訴人就系爭二筆土地最初設定該抵押權登記予陳拓 雄之設定契約書約明遲延利息：「每壹佰元以參元計算」 ，違約金同遲延利息（見另案一審卷第9頁），可見系爭 抵押權所擔保者，原已包括遲延利息及違約金。況依民法 第861條第1項前段規定，抵押權所擔保者為原債權、利息 、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。可見抵押權所 擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必 要（最高法院73年台抗字第239號判例要旨參照），上訴 人與陳拓雄簽立之系爭權利買賣契約書，既約明所讓與者 為系爭二筆土地之抵押權及其原因債權，依上開規定，本 應包括為該抵押權擔保效力所及之遲延利息及違約金債權 ，足使上訴人信土地登記謄本之登載內容即為其受讓之範 圍，此應為上訴人主觀所認知之事項，則陳拓雄於100年 12月7日以台南東門郵局第374號存證信函通知被上訴人債 權讓與之事實所載讓與之該抵押權，就一般人之認知上實 難有與上述說明不同之意涵，是以上訴人進而以該抵押權 設定契約書為據而提起另案本案訴訟（見另案一審卷第5- 12頁），即非不可理解，自不能認其有侵害被上訴人權利 之故意或過失情事。可見上訴人於聲請假扣押裁定及執行 後所提起之本案訴訟之初，主觀上尚認為受讓自陳拓雄之 系爭抵押權及所擔保之債權，係包括該抵押債權之遲延利 息及違約金，自難認上訴人於聲請假扣押時，已明知或可 得而知受讓自陳拓雄之系爭抵押權及所擔保之債權並不包 括為該抵押權擔保效力所及之遲延利息及違約金債權。 ⑵再查上訴人係於101年8月13日聲請原審法院於101年9月3 日以系爭假扣押強制執行假扣押系爭拍賣餘款，然另案以 被上訴人與陳拓雄於83年1月14日所簽立之和解書僅約定 應給付利息，並未就遲延利息及違約金有所約定為由而否 准上訴人關於遲延利息及違約請求之本院102年度重上字 第74號判決，係於104年7月7日宣示（見本院另案卷㈢第1 41頁），而於同年8月11日確定（見另案一審卷第145頁確 定證明書），有本院調取之該案卷足稽，兩造之該本案判 決縱認上訴人所受讓者未包含遲延利息及違約金，僅能認 上訴人請求之遲延利息及違約金，係於聲請假扣押後始被 否准，究不能因此溯及的推認上訴人於聲請系爭假扣押裁 定及執行之初已明知或可得而知其所受讓者不包含遲延利 息及違約金債權。至上訴人於101年8月13日向原審法院聲 請系爭假扣押裁定時，雖有檢附該和解書為釋明之證據（ 見系爭假扣押卷附），惟依該和解書之內容並未明確由權 利人陳拓雄表示拋棄關於法律規定遲延利息及違約金之請 求權，亦未如系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書所 登載者明確，實難期一般人如上訴人者能反於明確約定之 系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書所登載內容而為 正確解讀被上訴人與陳拓雄所簽立之上開和解書約定內定 之真意，仍應對照上訴人與陳拓雄於100年11月1日簽立系 爭權利買賣契約書時所約定之內容，資為判斷基礎。查被 上訴人與陳拓雄係於83年1月14日簽立該和解書，而上訴 人與陳拓雄係於100年11月1日簽立系爭權利買賣契約書， 買受陳拓雄就系爭二筆土地之抵押權及其原因債權，兩者 所約定之內容不同，能否認上訴人於受讓系爭抵押權登記 時，已知或可得而知所受讓者並無抵押權登記之權利內容 ，顯有疑問。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，固為民法第737條 所明定。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭 點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖 與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要 不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解 讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判 例要旨參照），準此以觀，如和解當事人於和解時未明示 拋棄權利或未表示保留其權利，均不足生權利因拋棄而消 滅之效果。查被上訴人與陳拓雄簽立之系爭和解書雖於第 1條確認雙方債務之總額，及於第2條約明清償方法，但並 無陳拓雄拋棄何項權利之約定，而遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 係民法第233條第1項前段所明定債權人之請求權，陳拓雄 既未明示拋棄該請求之權利，自難認上訴人與陳拓雄簽立 系爭權利買賣契約書進而聲請系爭假扣押時，已知悉或可 得而知陳拓雄並無是項權利。是以被上訴人雖以該和解書 第1條及第2條之約定，而依民法第737條之規定主張上訴 人於聲請系爭假扣押時已明知其所受讓者未包含遲延利息 及違約金云云，尚無可取。本院就此所為上述論斷，僅係 在說明上訴人於「聲請系爭假扣押時」是否「明知」或「 可得而知」所受讓者不包括遲延利息及違約金，並非推翻 事後另案本案確定判決之最終認定，亦非反於該另案本案 確定判決所認定之結果，自無違反前述（一）爭點效之效 力問題。被上訴人主張上訴人於聲請假扣押之初即明知其 並無是項遲延利息及違約金債權乙節，既為上訴人所否認 ，自應就該事實舉證以實其說，惟被上訴人就此並未舉出 具體之事證以資證明，復於原審自承稱：「…原告（即被 上訴人）是於前案訴訟才知道有債權讓與的事實，且原告 也不知道債權讓與的內容為何，原告是於前案訴訟判決後 才知道不包含遲延利息及違約金的部分…」（見原審卷第 113頁反面），其本身與陳拓雄簽立和解書在前，事後又 於另案判決後始知上訴人受讓自陳拓雄之債權未包含遲延 利息及違約金，何能期上訴人於假扣押之初即已知悉所受 讓者未包含遲延利息及違約金？而被上訴人所舉另案證人 即系爭債權讓與人陳拓雄（見原審卷第134-139頁言詞辯 論筆錄影本）及律師裘佩恩（見本院卷第197-215頁）之 證述為證，但陳拓雄已證述，讓與上訴人之債權應以讓與 合約書為準（見原審卷第138頁），而裘佩恩則證述，陳 拓雄是要將債權賣掉，沒有提到要保留利息，伊所認知是 整個債權含利息及抵押權一起賣掉，當時沒有考量到遲延 利息及違約金，利息則是有考慮到，陳拓雄要把整個權利 讓與出去，沒有要保留哪一部分，印象中確實沒有提到遲 延利息、違約金等語（見本院卷第201、205頁），如從系 爭抵押權設定契約書之約定及土地登記謄本之登載觀之， 再佐以前述(1)關於抵押權擔保之法律規定效力，且被上 訴人與陳拓雄簽立之系爭和解書又未由陳拓雄明示拋棄關 於遲延利息及違約金之債權，而債權人得請求金錢債務之 遲延利息又係民法第233條第1項前段所明定之權利，則上 訴人與陳拓雄於受讓系爭抵押權及所擔保之債權時，雖未 提及本為抵押權擔保效力所及之遲延利息及違約金債權， 究難遽爾推認上訴人於受讓當時已知或可得而知所受讓之 債權並不包含遲延利息及違約金。是以被上訴人執上開證 據，亦難佐證其主張為可信。究難認上訴人於聲請假扣押 之初有何故意或過失不法侵害被上訴人之權利而合於民法 第184條第1項前段規定之情事；亦不能因此遽謂上訴人有 何該條項後段所定故意以背於善良風俗之方法，加損害於 被上訴人之事實。可認上訴人聲請系爭假扣押並無何不法 或有何不當之情事。被上訴人依民法第184條第1項前段及 後段，並主張類推適用民法第531條第1項規定，請求上訴 人賠償其主張之損害，自無可取。 （三）關於系爭假扣押聲請及假扣押強制執行如屬不法或不當， 被上訴人所得請求之損害額為何部分： 上訴人聲請系爭假扣押裁定及假扣押強制執行並不能認為 有何不法或不當，即無因故意或過失不法侵害被上訴人權 利之情事，或有何故意以背於善良風俗之方法加損害於被 上訴人之事實，則被上訴人縱可援依民法關於法定利息及 遲延利息之規定，計算損害之金額，要無請求上訴人賠償 之餘地。是其請求上訴人賠償1,775,939元即屬無據。則 兩造關於損害額之主張或抗辯，自無再予審論之必要。 （四）關於被上訴人依民事訴訟法第106條準用第103條第1項規 定，主張確認其有領取上訴人以原審法院101年度存字第 1079號提存之假扣押擔保金於1,775,939元範圍部分之權 利存在，有無理由部分： ⒈按債權人聲請假扣押者，法院得酌定擔保金額後命為假扣 押，該項擔保金乃係法院就假扣押裁定嗣後因自始不當而 撤銷或其他法定原因而撤銷時債權人所應賠償債務人因假 扣押或供擔保所受之損害預估其金額後命債權人提存於法 院，俾債務人因假扣押事宜所受損害，得就上開擔保金求 償，依民事訴訟法第106條準用同法第103條第1項之規定 ，債務人就該提存之擔保金，與質權人有同一之權利，得 優先受償，此項質權係基於法律之規定而發生，故為法定 質權，固得排斥他債權人而優先受償。惟仍以債務人因受 假扣押而實際受有損害為前提。 ⒉經查本件被上訴人主張因上訴人系爭假扣押強制執行所生 損害賠償債權為1,775,939元，既無可取，則其依上開規 定主張上訴人以原審法院101年度存字第1079號提存事件 所提存之擔保金所得請求返還之1,775,939元範圍內，有 領取受償權利，並依上開規定請求確認之，自亦屬無據， 要難准許。 七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段及後段、類推 適用民事訴訟法第531條第1項之規定，擇一求為命上訴人㈠ 給付1,775,939元。並依民事訴訟法106條準用103條第1項規 定求為㈡確認被上訴人有領取上訴人以原審法院101年度存 字第1079號提存事件所提存之假扣押擔保金於1,775,939元 範圍部分之權利存在，均非正當，要難准許。原審未遑詳察 ，遽為上訴人敗訴之判決，並就所命㈠給付部分為假執行之 宣告，容有未洽。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄 ，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日 民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 羅心芳 法 官 翁金緞 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日 書記官 劉岳文 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。