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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度上易字第12號 上　訴　人 即　原　告　陳俐妏 訴訟代理人　簡承佑律師 複 代 理人　沈姿嫻 訴訟代理人　張育誠律師 上　訴　人 即　被　告　岩城營造有限公司 法定代理人　賴水源 上　訴　人 即　被　告　沈志勇 上二人共同 訴訟代理人　黃懷萱律師 被 上 訴人　吳昇哲 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11 月12日臺灣雲林地方法院第一審判決（104年度訴字第57號）各 自提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人陳俐妏下開第二項之訴，並該部分訴訟費 用之裁判均廢棄。 上廢棄部分，上訴人岩城營造有限公司、沈志勇應再連帶給付或 被上訴人應再給付上訴人陳俐妏新臺幣參萬壹仟伍佰玖拾元，及 自民國一○四年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息；如其中一人為給付，其他之人於給付範圍內免給付責任。 上訴人陳俐妏其餘上訴暨上訴人岩城營造有限公司、沈志勇之上 訴均駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人岩城營造有限公司、沈 志勇及被上訴人連帶負擔；駁回部分第二審訴訟費用由兩造上訴 人各自負擔。 事實及理由 一、上訴人陳俐妏主張：伊所有坐落雲林縣○○市○○段○○○ 段000000地號土地，及其上000建號即門牌號碼雲林縣○○ 市○○路○○○○號之房屋（下稱系爭房屋，並與前開土地合稱 系爭房地），與被上訴人所有坐落同段000-00地號土地（下 稱系爭鄰地）相鄰。因被上訴人欲在土地上建築房屋，對造 上訴人岩城營造有限公司（下稱岩城公司)、沈志勇二人（ 以下合稱岩城公司等2人）乃以岩城公司名義向被上訴人共 同承攬興建房屋工程（下稱系爭工程），並由沈志勇擔任現 場負責人。系爭工程於民國103年10月間動工後，由沈志勇 指示工人以駕駛重型挖土機之手臂附載鐵鎚直接敲擊原有混 凝土地面方式，進行整地工作及拆除原有圍牆，造成系爭房 屋出現裂痕及滲漏水之損害（下稱系爭損害），修復費用為 新臺幣（下同）620,490元。岩城公司等2人施作系爭工程違 反建築法規，造成系爭損害，系爭損害與系爭工程之不當施 工行為間具有相當因果關係，應由岩城公司等2人負共同過 失之侵權行為賠償責任；被上訴人為系爭鄰地之土地所有人 ，於開掘土地或為建築時，違反保護他人之法律，致伊受有 系爭損害，亦應負侵權行為損害賠償責任。爰就岩城公司等 2人部分，依民法第184條第1項及第185條第1項規定，就被 上訴人部分，依民法第184條第2項、第794條規定，求為命 岩城公司等2人連帶給付（賠償）或被上訴人給付（賠償） 伊620,490元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延 利息之判決。原審判命岩城公司等2人或被上訴人應賠償247 ,860元本息部分，固無不合，惟駁回伊其餘請求部分則有未 洽。上訴聲明：㈠原判決駁回伊下開本息部分廢棄。㈡上廢 棄部分，岩城公司等2人應連帶再給付或被上訴人應再給付 372,630元，及自104年3月7日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；如其中一人為給付，其他之人於給付範圍內 免給付責任。並就岩城公司等2人上訴部分，答辯聲明：上 訴駁回。 二、上訴人岩城公司等2人則以：系爭損害並非系爭工程施工而 造成，本次施工範圍是拆除原相鄰之圍牆及原有系爭工程基 地上之雜物整理，尚未進入工程施工項目，而系爭房屋之地 板、牆面現況上裂痕均為明顯舊痕，多處均有修補過痕跡。 房屋牆面、地面裂縫發生原因很多，可能是房屋興建施工不 良、不當造成，亦有可能是房屋違法加蓋或屋齡等原因造成 ，系爭房屋一樓後方加蓋部分和原建物間裂開，應是加蓋部 分無地樑所造成。另近年來地震頻繁，均有可能造成系爭房 屋出現裂痕、龜裂，故部分損害責任應不能歸責於伊等；沈 志勇指示工人進行拆除工程時，有先用小型打擊器將圍牆及 地坪連接部分加以分離，再進行拆除工作，並未造成系爭房 屋損害之擴大，系爭房屋後段增建部分之損害不可歸責伊等 ；又系爭房屋於施工前即有損害存在，沈志勇進行拆除工程 至多也僅造成損害些微擴大現象，且系爭房屋增建部分原本 無適當基礎結構及存在缺損情形，亦屬損害發生或擴大之共 同原因，對造上訴人陳俐妏就系爭損害之發生與有過失，依 民法第217條第1項規定應減輕或免除伊等之賠償金額。上訴 聲明：㈠原判決不利岩城公司等2人部分廢棄。㈡上廢棄部 分，陳俐妏在第一審之訴駁回。就陳俐妏之上訴，答辯聲明 ：上訴駁回。 三、被上訴人則以：伊與沈志勇簽訂系爭工程合約時，即有約定 如沈志勇施工造成他人損害，責任在沈志勇者，由沈志勇負 賠償責任，且103年10月6日施工當日伊不在現場，沈志勇於 施作前亦未與伊討論細節，伊無工程相關專業知識，亦無從 對施作人有所指示等語置辯。答辯聲明：上訴駁回（被上訴 人就原審判命給付部分，未據聲明不服）。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠陳俐妏所有之系爭房地與被上訴人所有之系爭鄰地相鄰。 ㈡被上訴人欲在其土地上興建房屋，與長宸工程行（負責人為 沈志勇）簽訂工程合約書（見原審卷二第25至43頁），該工 程實際上係由沈志勇與岩城公司共同承攬，並由沈志勇擔任 系爭工程之工地現場負責人。 ㈢陳俐妏於103年10月15日向雲林縣政府提起申訴，雲林縣政 府於103年10月30日發函予被上訴人、岩城公司、黃憲國建 築師事務所，請其於接獲損鄰事件通知勘查後10日內出具安 全鑑定書，送主管機關備查，如無危害公共安全者，主管機 關得准予繼續施工。 ㈣系爭工程目前已拆除連接陳俐妏所有系爭房屋一層後方廁所 牆面之圍牆，及打除被上訴人所有系爭鄰地地面原有之混凝 土，系爭工程自103年10月起停工迄今。 ㈤系爭房屋後段部分即餐廳、廚房、廁所及二樓陽台均為增建 。 ㈥本件曾囑託社團法人臺灣建築發展學會（下稱建築學會）進 行鑑定。系爭房屋在該學會現場會勘時之現況為：「內外牆 及地面均有不同程度龜裂現象產生，其中以一層後段餐廳、 廚房、廁所之地面及牆面龜裂較為嚴重，原連接隔鄰圍牆之 廁所外牆有因拆除造成破損，其他部分之龜裂現象則尚屬輕 微。」（見原審卷二第93頁）。 五、系爭房屋之前段損害（一樓客廳、車庫、二樓、三樓），非 因岩城公司等2人施作系爭工程時所造成。 ㈠陳俐妏主張系爭房屋之前段損害（一樓客廳、車庫、二樓、 三樓）係因施作系爭工程所造成之損害云云；惟經建築學會 鑑定結果，認定系爭房屋之前段損害並非係因施作系爭工程 所造成等情，有該鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）置於卷 外可查。原審再函詢建築學會有關其計算系爭房屋修護部分 時有無將該部分列入，亦經該學會函覆稱：經比對隔鄰施工 前後照片，房屋前段損害並無明顯變化，故該部分損害非因 隔鄰施工導致，即應為房屋原有之損壞，不應歸責於岩城公 司等2人，故於鑑定報告中並未核計此部分之損壞修復費用 等語，有該學會104年7月30日臺建發學鑑（000000）字第00 000000-0號函（下稱104年補充鑑定函）在卷可憑。 ㈡本院參酌上情，並審酌系爭房屋建築完成日期為66年11月4 日，有系爭房屋建物登記第一類謄本在卷可考；迄至起訴時 （104年），系爭房屋之屋齡已逾35年，參以建築學會係比 對系爭房屋前段部分於系爭工程施工前、後照片，審認系爭 房屋前段損害並無明顯變化等情，因而認定在系爭工程施工 前系爭房屋前段應已有部分龜裂之現象，並非因系爭工程施 工所導致。建築學會所為上開鑑定流程，並無明顯違背一般 經驗與論理法則情形，所為鑑定結果之專業判斷應足採信， 是系爭房屋之前段損害，並非係施作系爭工程所造成之損害 ，應堪肯認。 六、系爭房屋之後段損害（一樓餐廳、廚房、二樓陽台），為岩 城公司等2人施作系爭工程時所造成。 ㈠系爭房屋經建築學會鑑定結果，認因岩城公司等2人在拆除 圍牆及地坪混凝土時，未採用水工刀法，造成系爭房屋受有 龜裂之損害，龜裂部分多集中於磚牆、一樓地板及二樓陽台 地板，經儀器測量傾斜角低於0.2/100無明顯傾斜，一樓地 坪沈陷於前段低於0.2公分，於後段則約0.8公分，均遠低於 獨立及聯合基礎之最大容許沈陷量10公分，故結構安全尚無 疑慮，可就損害部分進行修復；一樓餐廳、廚房鄰接隔鄰工 地之1/2B磚牆龜裂較為嚴重應拆除重砌，內外之裝修表層再 依原材料修復。並建議修復方式：一樓地坪及二樓陽台地板 裂縫以環氧樹脂裂縫注入工法進行低壓灌注填補，地坪地磚 破損部分應打除重鋪；其他磚牆部分應將裝修表層打除，磚 牆重新補漿粉刷再依原材料修復等情，有系爭鑑定報告置於 卷外可查。上開鑑定結果係由建築學會專業鑑定人員依其於 系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養再輔以精密儀 器測量後所為之判斷，應屬客觀可採。依系爭鑑定報告所示 ，系爭損害之發生原因乃係岩城公司等2人所造成，應堪認 定。 ㈡岩城公司等2人雖抗辯系爭房屋之地板、牆面現況上裂痕均 為明顯舊痕，多處均有修補過痕跡，房屋牆面、地面裂縫發 生原因很多，可能是房屋興建施工不良、不當造成，亦有可 能是房屋違法加蓋或屋齡等原因造成，系爭房屋一樓後方加 蓋部分和原建物間裂開，應是加蓋部分無地樑所造成。且近 年來地震頻繁，均有可能造成裂痕、龜裂，故部分損害責任 應不能歸責於其等，惟查： ⒈建築學會105年11月10日臺建發學鑑（000000-0）字第000 00000-00號函（下稱105年補充鑑定函）稱：本鑑定標的 物後段增建部分亦有可能因地震影響而造成損害擴大，但 增建部分僅為1/2B磚牆，且與隔鄰工地拆除之圍牆及地坪 相互連結，拆除時所產生之集中應力影響更甚於地震力， 且損害之牆面裂痕部分尚屬新裂痕，故研判拆除圍牆、地 坪造成損害擴大之成因較大等語，有該函在卷可稽（見本 院卷二第67頁），本院參酌上開補充鑑定函之意見，認損 害之牆面裂痕部分尚屬新裂痕，且該裂痕係拆除圍牆、地 坪造成損害擴大之成因較大，乃岩城公司等2人竟推諉系 爭損害為系爭房屋之原有舊痕云云，委不足採。 ⒉證人姜銘利固證稱：伊於施工前一星期去向陳俐妏借水電 ，進到系爭房屋後面，看到房子後半段增建部分及地上都 有裂縫，前半段部分與增建部分是有整條裂縫等語（見本 院卷一第246、247頁），惟證人姜銘利既證稱時間已久， 去陳俐妏家兩次還是三次沒有記那麼清楚等語（見本院卷 一第251、252頁）。是證人姜銘利到庭證述之時間，距系 爭損害發生時日已久，衡情，是否仍得分辨所看到裂縫究 係施工前或施工後，已非無疑；參以其所為上開證述內容 ，與系爭鑑定報告及105年補充鑑定函之專業意見亦有不 同，且無其他佐證，尚難僅憑其上開證述，遽為有利於岩 城公司等2人之認定。 ⒊證人徐明興雖證述：伊受僱於沈志勇施作系爭工程打壁的 工作，伊是手持電動鑿子將牆壁上一小塊磚頭一小塊磚頭 慢慢打下來，沒有用到怪手等語（見本院卷二第51-55頁 ）。惟依105年補充鑑定函稱：若進行拆除工程時，僅用 手持式小型打擊器將連接部分分離，而未採用水刀工法施 工，其產生之集中應力仍遠大於水刀工法，無法有效降低 拆除時產生之拉扯及震動力（見本院卷二第67頁）。是岩 城公司等2人施作系爭工程時，即便僅使用小型打擊器， 亦無法有效降低拆除時產生之拉扯及震動力，堪認證人徐 明興所為上開證述，亦無法為有利於岩城公司等2人之認 定。 ㈢依上說明，系爭房屋後段損害之發生原因應係岩城公司等2 人施作系爭工程時所造成，堪可認定。 七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他 人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段 、第2項、第185條第1項前段分別定有明文。經查： ㈠建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰 接之建築物，應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法 第69條定有明文。而建築技術規則建築構造編第62條亦明定 ，建築為基礎設計時，應先查明鄰近建築物之基礎或地下建 築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據， 並應妥為設計施工，防止鄰地之沉落、側移、崩塌及鄰房之 損壞。岩城公司等2人於施作系爭工程時，應注意並能注意 依上揭建築法規，對該鄰接之建築物，視需要作防護其傾斜 或倒壞之措施，乃竟未此之為，致系爭房屋受有損害，堪認 其2人均應負過失責任者至明。陳俐妏主張岩城公司等2人就 系爭房屋發生系爭損害，應負連帶賠償責任，即屬有據。 ㈡又民法第794條關於土地所有人開掘土地或為建築時，不得 因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其 損害之規定，係屬同法第184條第2項所定之保護他人法律， 違反該保護他人之法律致生損害於他人者，除依該條項但書 之規定，能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對 鄰地工作物所有人所受之損害，負賠償之責（最高法院99年 度台上字第1258號、100年度台上字第1012號判決意旨參照 ）。被上訴人為系爭鄰地之土地所有人，其委託岩城公司等 2人施作系爭工程，開掘土地，施作相關建築時，應依民法 第794條規定，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或 使鄰地之工作物受其損害。惟系爭房屋確因岩城公司等2人 施作系爭工程時受有損害，陳俐妏主張被上訴人違反保護他 人法律，應負民法第184條第2項之損害賠償責任，依上開說 明，即無不合。被上訴人僅以伊對建築之領域為外行，系爭 工程自建築圖設計至工程進行，均係委任專業人士為之，並 在系爭工程合約書上明訂，倘確因系爭工程導致第三人受有 損害，應由承攬人負責乙詞，推諉防免鄰地工作物損害之義 務，難認伊已證明伊為「無過失」。陳俐妏主張被上訴人違 反保護他人之法律，致其受有損害，應負民法第184條第2項 之侵權行為賠償責任者，即堪憑採。 八、第按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請 求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1項、第3項定有明文。岩城公司等2人與被上訴人應就 系爭房屋發生之損害負賠償責任，既經認定如上，則陳俐妏 請求其等應賠償之金額為何，茲審酌如下： ㈠本件經建築學會依據系爭房屋上開實際受損情形所提出之修 復費用鑑估表，詳列系爭房屋之修復工程項目、單位、數量 、單價（見系爭鑑定報告書附件5），並修正後改依本事件 發生時即104年預拌混泥土之市面販售平均單價鑑估後，認 為依修復項目及據此計算後得出之工程預算金額為279,450 元，有105年補充鑑定函附卷可查（見本院卷二第67-71頁） ，經核上開鑑定報告書及105年補充鑑定函係建築學會依其 專業，並參考當時之全國建築師公會鑑定手冊為依據，其所 為之鑑估，應屬合理、客觀而可採為認定本件損害之參考。 ㈡陳俐妏雖主張應將系爭房屋後段增建損害部分關於「鷹架工 程」及「內部油漆工程」列入修補損害預估項目等語，惟依 105年補充鑑定函稱：鷹架工程已包含於修復費用鑑估表第9 項支撐、工作架及零星工料中。內部油漆工程已包含於第6 項牆面漆水泥漆中等語觀之，陳俐妏所稱之部分，業已鑑估 於前開項目及金額內，應可認定。 ㈢岩城公司等2人雖抗辯：系爭房屋增建部分原本無適當基礎 結構及存在缺損情形，亦屬損害發生或擴大之共同原因，陳 俐妏就系爭損害之發生與有過失云云，惟參酌建築學會104 年補充鑑定函覆原審稱：「房屋後段增建部分因隔鄰施工導 致損害擴大，依建築師公會鑑定手冊之原則損害修復，旨在 判定責任歸屬難以比例認定，畢竟損害擴大係隔鄰不當拆除 造成，而不應歸咎房屋之結構脆弱」等語。是系爭房屋在岩 城公司等2人施作系爭工程前雖已有部分裂縫及部分修補過 痕跡，惟倘非岩城公司等2人施作系爭工程時，未依建築法 規為適當之防護，豈有造成系爭房屋之系爭損害可能。況岩 城公司等2人於施作系爭工程前，既未進行鄰損評估調查， 又無具體證據證明系爭房屋原有之損害情形嚴重到須進行修 復之程度。本院審酌系爭鑑定報告係由執行鑑定之建築師依 勘查測量結果與兩造所提照片內容進行比對，依學理與建築 成規為合理判斷而作成，且該鑑定建築師具有建築之專業能 力，其所為之鑑定對兩造信無偏頗之虞，並參酌上開104年 補充鑑定函之意見，堪認岩城公司等2人仍應就施作系爭工 程所造成之系爭損害負全部之責任，其等2人所為上開抗辯 ，委無可採。 ㈣依上所述，陳俐妏就系爭房屋所受損害，得請求岩城公司等 2人及被上訴人賠償之金額，經參酌建築學會之上開鑑估價 格結果，在279,450元範圍內尚無不合，逾此之請求，則屬 無據。 九、綜上所述，陳俐妏依民法第184條第1項、第2項、第185條第 1項、民法第794條之規定，求為命岩城公司等2人連帶賠償 或被上訴人賠償在279,450元，及自104年3月7日起算法定遲 延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此之請求，則為無 理由，不應准許。關於上開應准許之請求，原審判命岩城公 司等2人連帶給付247,860元之本息，並依職權及岩城公司等 2人之聲請，酌定相當擔保金額分別為准、免假執行之宣告 ，經核並無違誤，岩城公司等2人之上訴意旨猶執陳詞，指 摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁 回；就陳俐妏請求再給付31,590元【計算式：279,450元－ 247,860元＝31,590元】之本息部分，原審為其敗訴之判決 ，尚有未洽，陳俐妏之上訴意旨指摘原判決之此部分不當， 求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。關 於上開不應准許部分，原審為陳俐妏敗訴之判決，於法並無 不合，陳俐妏之該部分上訴，同屬無據，應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件陳俐妏之上訴為一部有理由、一部無理由 ，岩城公司等2人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條 、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 民事第六庭 審判長法 官 李文賢 法 官 蔡勝雄 法 官 張家瑛 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 2 月 24 日 書記官 鄭信邦