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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　105年度上易字第241號 上　訴　人　帝緯建設有限公司 法定代理人　李林懿 參　加　人　李松輝 　　　　　　賴沁蓁 　　　　　　黃明鍠 　　　　　　洪士閔 　　　　　　陳俊良 共　　　同 訴訟代理人　藍慶道律師 被上訴人　　陳清富 兼訴訟代理人陳張秀卿 上一人 訴訟代理人　蘇建榮律師 上列當事人間請求拆除地上物交還土地事件，上訴人對於中華民 國105年7月12日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1749號第一審 判決提起上訴，本院於107年3月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上 地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容將直接或間接 受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。查本 件被上訴人陳張秀卿、陳清富（下稱被上訴人2人）主張上 訴人在坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭14 24地號土地）上建築房屋出售，未經被上訴人2人同意，在 伊等與其他共有人共有之同段1423之6地號土地(下稱系爭土 地)內沿與北側同段1422地號土地（下稱系爭1422地號土地 ）界址間挖掘水溝，作為所建房屋排水之用，爰請求上訴人 回復原狀，將附圖所示編號Ａ部分，面積18.43平方公尺之 排水溝（下稱系爭排水溝）拆除，並用土填平回復原狀，交 還被上訴人2人及全體共有人。參加人5人為上開上訴人所建 房屋之買受人，且其用水確自系爭排水溝排放，若本件上訴 人受不利己之判決，參加人5人自無法自系爭排水溝排放用 水，故主張將因上訴人受敗訴判決而有直接或間接不利益之 影響，就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助上訴人而依民 事訴訟法第59條規定聲請參加訴訟一節，符合前揭法條規定 ，應予准許。 乙、實體方面： 一、被上訴人2人主張：系爭土地係被上訴人2人與其他共有人所 共有，上訴人因在系爭1424地號土地上建築房屋出售，未經 系爭土地全體共有人同意，於民國(下同)104年7月間在系爭 土地內沿與北側同段1422地號土地界址間，僱工挖掘水溝做 涵箱，經被上訴人2人阻止，仍不予理會，爰依民法第767條 、第821條規定請求上訴人將系爭土地上，如附圖所示編號 Ａ部分，面積18.43平方公尺之排水溝拆除，並用土填平回 復原狀，交還被上訴人2人及全體共有人。（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明： 上訴駁回。 二、上訴人及參加人則以： 67年間訴外人吳國楨等34人為起造人，就其所有之重測前臺 南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號地號（下分稱系爭 878之19、878之44地號）土地上興建房屋一批，並於67年8 月30日由當時之同段878之44、878之19等地號161筆土地之 所有權人楊俊德等28人共同出具「切結書」（下稱系爭切結 書），內容同意土地供作申請建照，開發社區住宅，及因社 區計劃所留設之私設道路、以利社區及鄰近予以開發之社區 通行等語，系爭878之44地號土地於71年4月13日辦理分割登 記為溪心寮段878之650至677及878之44地號等29筆土地，其 中○○○○之677地號土地上坐落建物門牌為臺南0000 0000號房屋，並規劃以同段878之662地號土地作為私設道 路，對外聯絡，經臺南市政府工務局審核通過准許施作，該 溪心寮段878之662地號土地因地籍圖重測而變更為海東段14 23地號，於89年間因分割而為1423、1423之1、之2、之10、 之5、之6（即系爭土地）等地號土地，系爭土地所在即係作 為私設巷道供公眾通行之部分，輾轉由被上訴人2人及王俊 雄（即上訴人之法定代理人）等8人分別共有之情形。系爭 1424地號土地及地上建物於103年間由訴外人李松輝因買賣 登記取得所有權，經其同意進行原址重建，與上訴人成立合 建分售契約書，上訴人為利於排水聯絡至公共溝渠，於系爭 土地北側設置系爭排水溝渠，係重建使用原私設巷道，亦係 保存行為，得由共有人之一王俊雄單獨為之，被上訴人2人 請求拆除地上物交還土地，並無理由云云，資為抗辯。並上 訴聲明： ㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地係被上訴人陳張秀卿（應有部分10000分之3726） 、陳清富（應有部分10000分之1000）及訴外人吳桂枝（應 有部分10000分之1250）、吳錫山（應有部分10000分之500 ）、吳春枝（應有部分10000分之250）、吳明昌（應有部分 10000分之1440）、王俊雄（應有部分10000分之250）、劉 茂津、劉憲明、劉憲璋、劉俊志、劉俐、劉孟珣、劉俊廷（ 公同共有應有部分均為10000分之1584）所共有（見原審卷 第53至57頁）。 ㈡系爭土地於都市計畫土地使用分區，係屬「住一」住宅區， 基準建蔽率為50%，基準容積率為120%（見原審卷第13頁） 。 ㈢系爭878之44地號土地於71年4月13日分割登記為同段878之 650至677及878之44地號等29筆土地，其中同段878之662地 號土地，因地籍圖重測而變更為臺南市○○區○○段0000地 號土地，該土地於89年間，因共有物分割而分割為同段1423 、1423之1、1423之2、1423之10、1423之5及1423之6地號土 地。 ㈣上訴人於103年10月20日，與系爭1424地號土地所有權人李 松輝簽立合建契約書，約定在該土地上興建房屋，總戶數為 6戶，建築基地面積為742.78平方公尺（下稱系爭建案）原 審卷第79至81頁）。 ㈤臺南市政府工務局於104年5月12日，就系爭建案核發（104 ）南工拆字第00115號拆除執照、（104）南工造字第01661 號建造執照（見原審卷第82至85頁）。 ㈥訴外人王俊雄於104年9月1日簽立授權委任書，授權委任上 訴人在王俊雄共有之系爭土地上即臺南市00000000 00巷北側部分，整修施作設置排水溝渠及整平路面（見原審 卷第90頁）。 ㈦上訴人於104年7月間，在系爭土地上興建如原審判決附圖編 號A部分所示，面積為18.43平方公尺之系爭排水溝（見原審 卷第99至100頁）。 四、兩造爭執事項： ㈠系爭切結書是否得作為有權施作系爭排水溝之依據？ ㈡上訴人及參加人主張其所有土地（1424地號土地）為袋地， 依民法第779條第1項之過水權是否有理由？ ㈢上訴人及參加人經王俊雄授權而於系爭土地上設置排水溝， 是否屬於民法第820條第5項共有物之保存行為？ ㈣被上訴人起訴主張有無違反公共利益？ 五、得心證理由 ㈠系爭切結書是否得作為有權施作系爭排水溝之依據？ 查系爭土地原所有權人楊俊德等28人曾書立系爭切結書，同 意系爭土地作為私設道路，以利社區及鄰近予以開發之社區 通行等情，有系爭切結書在卷可參（見原審卷第68至69頁） ，上訴人及參加人因而抗辯：被上訴人2人應受系爭切結書 之拘束，應容忍上訴人設置系爭排水溝云云。然查，系爭土 地數十年來固作為臺南市0000000000巷道供公眾通 行，且依系爭切結書內容，係楊俊德等28名所有權人同意系 爭土地作為私設道路之切結，然渠等並未在同意容忍上訴人 設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用。上訴人及參加人以 系爭切結書切結系爭土地可供通行之用為由，進而推論可在 其上設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用，顯然逾越原所 有權人楊俊德等28人於切結書上切結「同意系爭土地供通行 之用」之旨，並無可採。 ㈡上訴人及參加人主張系爭1424地號土地為袋地，依民法第77 9條第1項之過水權是否有理由？ 按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水， 以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最 少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。經查: ⒈本件系爭1424地號土地本有既有排水溝供排水至公共溝渠之 用（見本院卷㈠第327頁Ｂ部分，下稱系爭Ｂ部分），業據 本院履勘現場屬實，製有現場略圖、並拍攝現場照片（見本 院卷㈠第275-281頁、第297、298頁）及囑託臺南市安南地 政事務所繪製複丈成果圖可參，並無再對被上訴人2人主張 過水權，從而得於系爭土地設置Ａ部分（見本院卷㈠第327 頁Ａ部分，下稱系爭Ａ部分）之系爭排水溝之必要。 ⒉上訴人及參加人固抗辯：如捨被上訴人所共有之系爭Ａ部分 排水溝渠，系爭Ｂ部分溝渠本作為南側大安街路面店面店家 12戶及北側新建房屋7戶等之屋後雨污水排放之水溝，再加 上上訴人所新建之六戶住家之家用雨污水全部集中於該處排 放者，根本無法應付容納正常之宣洩云云。查系爭建案之建 物自西、東二側即系爭Ａ、Ｂ部分均得排水，業據本院履勘 時於現場測試屬實，有本院上開勘驗筆錄可稽（見本院卷㈠ 第277頁），然上訴人及參加人所辯:系爭B部分（原有溝渠 ）無法應付容納正常之宣洩一情，是否屬實，並無證據足資 證明；又台南市政府工務局107年1月15日以南市工管字第10 70112856號函復本院以「本案雨水分流排水設備是否符合建 築技術規則由簽證建築師負責」（見本院卷㈡第97頁），是 以系爭建案於興建時，上訴人及其簽證建築師即應慮及其雨 水分流排水設備是否符合建築技術規則，而為妥適規劃設計 ，並非以其既有系爭Ｂ部分水溝排水量不足，未得被上訴人 2人同意，逕在被上訴人2人所有之系爭土地施設系爭排水溝 ，上訴人及參加人以系爭B部分溝渠之排水量不足為由，未 得被上訴人2人及其他共有人同意，逕在系爭土地上設置系 爭排水溝一節，於法無據，不應准許。 ⒊上訴人及參加人又抗辯倘不以系爭排水溝與公共溝渠相接通 ，另選擇以北側、東側或南側等方向而對外接通者，依經驗 法則及社會通念，勢必穿越多人已合法興建之住宅地下而穿 樑過戶，大興土木，或因刻意閃過他人現有房屋而形成管線 多處曲折，明顯不利排水，勢將造成其他周圍土地、建物所 有權人無端且更大之損害云云。然查，系爭建案既係拆除原 建物重建房屋之行為，有台南市政府工務局拆除執照、建造 執照可參（見原審卷第82、84頁），衡情其原建物應已設置 排放污水之管線，上訴人捨棄舊有管線不用，卻另行在鄰地 即系爭土地上施作系爭排水溝作為系爭建案排放污水所用， 設置系爭排水溝之必要性為何及此舉是否係損害最少之處所 及方法，復未經上訴人舉證，其僅泛稱依經驗法則及社會通 念，施作系爭排水溝連接公共溝渠始不會造成他人住宅更大 損害云云，難謂有據。 ㈢上訴人經王俊雄授權而於系爭土地上設置排水溝，是否屬於 民法第820條第5項共有物之保存行為？ 按「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨 為之。」民法第820條第5項定有明文。復按「共有物之保存 行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡 以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等 為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上 均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令 為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦 屬無妨」（最高法院82年度台上第841號判決參照）。上訴 人抗辯：設置系爭排水溝之行為係民法第820條第5項之保存 行為，無須系爭土地其他共有人之同意云云。惟查：上訴人 於系爭土地設置排水溝之行為係作為系爭建案房屋排水之用 ，並非「保全共有物（系爭土地）之本體或物上所存權利」 之行為，自無民法第820條第5項規定之適用。上訴人上開所 辯，尚屬無據。 ㈣被上訴人起訴主張有無違反公共利益？ 上訴人及參加人另辯以：系爭切結書內容明確表示同意提供 該地號土地供為本社區及鄰近開發之社區公眾通行之事實， 被上訴人否認歷數十年以來系爭土地確實係供袋地使用人及 不特定之公眾通行之事實，提起本件訴訟違反公共利益云云 。系爭切結書固切結系爭土地可供通行之用，並不得因而推 論可在其上設置系爭排水溝作為系爭建案排水之用，且上訴 人所建之系爭建案，本已有系爭Ｂ部分可供排水，實無在其 系爭土地施設水溝及主張過水權之必要，均如上述，被上訴 人2人本於所有權法律關係提起本件訴訟，係保全其私法上 之權利，尚與公共利益無違，上訴人及參加人前揭所辯，亦 難認可採。 六、綜上所述，被上訴人2人本於系爭土地共有人之地位，請求 上訴人將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ部分，面積18.43 平方公尺之系爭排水溝拆除，並用土填平回復原狀，交還全 體共有人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 郭貞秀 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 4 月 12 日 書記官 黃鋕偉