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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　105年度上易字第276號 上　訴　人　戴其財 　　　　　　靳博揚 共　　　同 訴訟代理人　蔡文斌律師 　　　　　　邱煒棠律師 　　　　　　溫菀婷律師 複 代理 人　林韋甫律師 被 上訴 人　宸鑫管理顧問有限公司 法定代理人　周永彬 訴訟代理人　李正良律師 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國10 5年7月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第722號 ）提起上訴，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：靳博揚因積欠訴外人○○○○開發信託投資 股份有限公司台南分公司（下稱台灣開發公司台南分公司） 借款新台幣（下同）1,350萬元本息，經原審法院強制執行 所得之金額，不足清償債權，而核發92年度執字第20275號 及95年度執字第4216號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。嗣 系爭債權憑證經4次讓與，其讓與過程如附表一。靳博揚將 其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍， 應有部分486/10,000）、同段000地號土地（權利範圍，應 有部分486/10,000）及其上同段○○段00、00建號建物（權 利範圍分別為全部）（下稱系爭不動產），設定如附表所示 之普通抵押權予訴外人曾潘奕子，而曾潘奕子又於民國（下 同）96年7月24日將系爭抵押權讓與並登記予戴其財。又第 三人○○資產管理股份有限公司（下稱○○公司）於104年6 月26日，向原審法院聲請拍賣靳博揚所有系爭不動產，經該 法院民事執行處以104年度司執字第57078號強制執行事件受 理，並於105年1月20日拍定後，於同年4月2日製作系爭分配 表，將拍賣價款其中執行費9,600元及120萬元分配予戴其財 。惟戴其財並未自曾潘奕子受讓任何對靳博揚之債權，而上 訴人等就借款債權存在之原因事實，以及上訴人間有債權讓 與之意思表示合致及借款已交付等積極事實，均未舉證證明 ，主張系爭第一順位普通抵押權所擔保之抵押債權並不存在 ，戴其財不得以之為優先債權而參與分配。爰依強制執行法 第41條第1項前段之規定，請求：㈠確認靳博揚以所有系爭 不動產，為戴其財設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。 ㈡臺灣臺南地方法院104年度司執字第57078號強制執行事件 ，於105年4月2日製作之分配表，其中分配次序5所列執行費 分配金額9,600元，及分配次序6所列戴其財第一順位抵押權 受分配金額1,200,000元，均應予以剔除，並全部更正分配 與伊等語。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服， 提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭債權讓與，均未通知靳博揚，伊不知情， 故被上訴人不能以自○○公司受讓系爭債權而對靳博揚主張 債權並提起本件訴訟。系爭不動產係承翰公司所有，原借名 登記於陳美如名下，並以陳美如名義向台南中小企銀借款， 並設定本金最高限額275萬元抵押權，嗣承翰公司將系爭不 動產出售予劉姿秀，約定上開抵押借款由劉姿秀負責向台南 中小企銀清償，惟劉姿秀僅支付11期分期付款後，未繼續清 償，致台南中小企銀聲請拍賣系爭土地房屋，承翰公司及陳 彩琴為避免對陳美如造成困擾，乃以靳博揚名義向曾潘奕子 借款以清償積欠台南中小企銀之抵押借款，並將系爭不動產 登記為承翰公司掛名負責人靳博揚所有，及以系爭不動產為 曾潘奕子設定240萬元普通抵押權。惟台南中小企銀之抵押 借款解決後，承翰公司仍無法順利按約定向曾潘奕子清償債 務，至96年間遂以靳博揚名義向戴其財借款以清償積欠曾潘 奕子之借款，曾潘奕子並於債權受償後將原普通抵押權240 萬元減縮為120萬元，再移轉予戴其財以免先塗銷曾潘奕子 之240萬元抵押權後靳博揚再以系爭不動產為戴其財設定120 萬元普通抵押權之勞煩，故戴其財於系爭不動產之120萬元 抵押權亦係確有抵押債權存在，並非為避免債權人對系爭不 動產聲請執行獲償而虛設該120萬元抵押權。而戴其財向靳 博揚借款120萬元部分，迄今9年之久，難免記憶模糊，其中 第1筆60萬元，約在96年7月底簽立土地、建築改良物他項權 利移轉變更契約書前後，當時戴其財從家裡拿60萬元現金交 付陳彩琴、靳博揚，並由好友王俊毅陪同；第2筆60萬元應 是在取得他項權利證明書後，雙方約定在善化的新萬香餐廳 包廂內聚餐，當天亦由王俊毅陪同，2次王俊毅均當場見聞 等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠靳博揚因積欠台灣開發公司台南分公司借款1,350萬元本息 ，經原審法院強制執行結果所得之金額，不足清償債權，而 核發系爭債權憑證。系爭債權憑證之債權經4次讓與，其讓 與過程如附表一。 ㈡靳博揚將其所有系爭不動產，設定如附表所示之普通抵押權 予曾潘奕子，曾潘奕子於96年7月24日將系爭抵押權讓與並 登記予戴其財。 ㈢○○公司於104年6月26日，持原審法院92年度執字第20275 號及95年度執字第4216號債權憑證，向原審法院聲請強制執 行靳博揚所有系爭不動產，經原審法院以104年度司執字第 57078號給付借款事件（下稱系爭執行事件）受理予以查封 拍賣，於105年1月20日以1,269,800元由劉國棟拍定。 ㈣原審法院就上開拍賣所得於105年4月2日製作分配表，並定 於同年4月25日上午11時實施分配，戴其財分配所得為次序5 執行費用9,600元、次序6第一順位抵押權1,200,000元；與 宸鑫公司分配所得為次序4執行費9,840元、次序7借款債權2 2,935元。 ㈤被上訴人於105年4月13日收受通知後，於同年月19日具狀表 示異議，主張剔除上訴人債權，執行處在同年月20日發文諭 知上訴人在10日內提起異議之訴，被上訴人於同年月22日收 受該函文，同年月2日提起本件分配表異議之訴，再於同年 月4日向原審法院民事執行處陳報本件起訴證明。 上開各情，有系爭債權憑證、債權讓與證明書、系爭分配表在 卷可稽（見執行卷及原審卷第12-19、第21-22、57-80頁）， 且為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、兩造爭執之事項： 系爭抵押權所擔保之債權是否存在？戴其財是否得以抵押債 權人地位優先分配次序5、6之金額？ 五、本院判斷： ㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事 判例要旨參照）。又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否 認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律 關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實， 負舉證之責（最高法院20年上字第709號民事判例要旨參照 ）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借 貸，民法第474條定有明文。是消費借貸契約應由貸與人就 契約雙方有消費借貸之合意及交付金錢之事實負舉證之責。 再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應 發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權 之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（ 發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性 有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無 二致（最高法院94年度台上字第112號民事裁判要旨參照） 。 ㈡本件被上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權並不存在一節 ，既為上訴人所否認，依上說明，本件自應由上訴人就「系 爭抵押權所擔保之債權確屬存在」一事，負舉證之責。查戴 其財僅提出其所有第一銀行000-00-000000號帳戶，96年8月 17日提領60萬元之交易明細（見原審卷第88頁正、反面）、 陳彩琴與劉姿秀間所簽立之系爭不動產買賣契約書、買賣契 約草稿及劉姿秀85年10月25日所開立之面額350萬元本票（ 見原審卷第39-44頁），惟上開交易明細至多僅能證明戴其 財曾自該帳戶提領60萬元，及陳彩琴與劉姿秀就系爭不動產 有買賣關係存在等，均未能證明戴其財對靳博揚有120萬元 之債權存在。再觀證人陳彩琴及王俊毅於本院105年11月14 日及同年12月19日準備期日之證詞（見本院卷第63-67、101 -109頁），雖2人均證述系爭120萬元借款，分2次交付，惟 2人就交付款項之時間均稱有印象，卻全然不同，故上開證 人之證述，尚難採信。從而，依上開規定，上訴人無從證明 戴其財與靳博揚間有債權債務關係存在，又系爭抵押權所擔 保之債權120萬元，上訴人既不能舉證證明確屬存在，已如 前述，則依上說明，基於抵押權成立上（發生上）之從屬性 ，系爭抵押權即因抵押債權之不存在而失所附麗。 ㈢從而，附表二之抵押權所擔保之主債權120萬元既不存在， 則系爭分配表，將附表二之抵押權人（即戴其財）列入分配 次序5、6（即執行費分配金額9,600元，及第1順位抵押權12 0萬元）之分配，尚有未洽，戴其財不得以抵押債權人地位 優先分配次序5、6之金額。 六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段之規定 ，請求確認靳博揚以所有系爭不動產，為戴其財設定之系爭 抵押權所擔保之債權不存在。及臺灣臺南地方法院104年度 司執字第57078號強制執行事件，於105年4月2日製作之分配 表，其中分配次序5所列執行費分配金額9,600元，及分配次 序6所列戴其財第一順位抵押權受分配金額1,200,000元，均 應予以剔除，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 11 日 民事第四庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 12 日 書記官 翁心欣 附表一 ┌────────┬─────────────┬─────────────┐ │ 執行名義 │原審法院92年執字第20275號 │原審法院95年度執字第4216號│ ├────────┼─────────────┼─────────────┤ │ \⑴原債權│ │ │ │ \ 人 │○○○○開發信託投資 │○○○○開發信託投資股份有│ │債權讓與 \ │股份有限公司台南分公司 │限公司 │ │過程/時間 \ │ │ │ ├────────┼─────────────┴─────────────┤ │⑵96年8月30日 │ ○○○○資產管理股份有限公司 │ ├────────┼───────────────────────────┤ │⑶98年2月27日 │0000000資產管理股份有限公司台灣分公司 │ ├────────┼───────────────────────────┤ │⑷100年3月16日 │○○公司 │ ├────────┼───────────────────────────┤ │⑸105年1月29日 │○○公司 │ └────────┴───────────────────────────┘ 附表二 ┌────┬────┬────┬────┬───┬────────┐ │登記日期│收件字號│權利種類│擔保債權│債權額│ 存續期間 │ │ │ │ │ 總金額 │ 比例 │ │ ├────┼────┼────┼────┼───┼────────┤ │96/07/24│台南土字│抵押權 │新臺幣 │全部 │自84年12月18日 │ │ │第112370│ │120萬元 │ │至85年12月18日 │ │ │號 │ │ │ │ │ └────┴────┴────┴────┴───┴────────┘ ┌────┬───────┬──┬────┬───┬───┬───┐ │登記原因│ 清償日期 │利息│遲延利息│違約金│權利人│債務人│ │ │ │(率)│ (率) │ │ │ │ ├────┼───────┼──┼────┼───┼───┼───┤ │讓與 │85年12月18日 │ 無 │ 無 │ 無 │載其財│靳博揚│ └────┴───────┴──┴────┴───┴───┴───┘