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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　105年度勞上易字第10號 上　訴　人　桓誼實業有限公司 法定代理人　陳又詳 被上訴人　　蘇東茂 訴訟代理人　王正宏律師 　　　　　　吳昆達律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105 年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴第67號） 提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、 ㈠按「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其 標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小 額程序。法院認適用小額程序為不適當者，得依職權以裁定 改用簡易程序，並由原法官繼續審理。前項裁定，不得聲明 不服。」，民事訴訟法第436條之8第1、2項定有明文。又「 當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適 用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436條之8第1 項之範圍內為之」，同法第436條之15亦有明定。綜上，民 事訴訟以適用通常訴訟程序為原則，簡易訴訟程序僅係特別 規定，應適用簡易訴訟程序誤適用通常訴訟程序，乃係適用 原則規定，通常訴訟程序對當事人程序利益保障較周全，當 事人訴之變更致應適用小額訴訟程序，並無規定即須改用小 額訴訟程序，仍可按照原普通訴訟程序進行。本件被上訴人 於原審起訴時原請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同） 66,527元本息及開立非自願離職證明書，嗣撤回請求開立非 自願離職證明書之聲明，減縮訴之聲明為上訴人應給付66,5 27元之請求，原審法院認本件仍應依通常訴訟程序審理較為 妥適，依上說明，並無不合，合先敘明。 ㈡次按「地方法院獨任法官將應適用簡易程序之事件，誤為通 常訴訟，對之行通常訴訟程序，並為第一審判決，當事人對 之提起上訴，應由高等法院（或其分院）行第二審程序。」 最高法院79年度第4次民事庭會議決議(二)、第5次決議(三) 、第6次決議採相同見解。是本件原審雖就本件小額訴訟程 序以普通程序進行訴訟程序並為判決，經受不利判決之上訴 人公司提起本件上訴，自應由本院管轄而行小額程序之第二 審上訴程序。 二、被上訴人起訴主張： ㈠被上訴人自99年5月15日起受僱於上訴人公司擔任學徒，工 作內容係跟隨技工師傅、半技工一同外出進行維修工作。其 中於100年5月至101年4月，因服兵役而中斷年資，於退伍後 隔日隨即返回上訴人公司任職，嗣於104年8月29日，上訴人 公司無故於公司張貼公告，表示被上訴人「本月19日、20日 、21日、22日、24日、28日，均上班不上工，除違反勞工的 勞務給付天職外，尚影響公司運作甚鉅。」，記大過一次處 分，並於同年月31日起將被上訴人解僱。惟上訴人公司之解 僱與勞動基準法（下稱勞基法）之規定未符，上訴人公司此 項終止權之行使，依法即不發生終止之效力。 ㈡又被上訴人於104年9月14日向臺南市政府申請勞資爭議調解 ，惟因兩造無法達成共識，調解不成立，被上訴人乃於同日 寄發存證信函，向上訴人公司為終止勞動契約之意思表示， 並要求上訴人公司應給付104年8、9月份未給付之薪資差額 16,340元、資遣費44,184元及未休之特別休假日數9日之工 資6,003元，共計66,527元，然仍未獲得上訴人善意之回應 ，爰提起本件訴訟，請求上訴人公司應給付被上訴人66,527 元及法定遲延利息。 三、上訴人方面：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱： 原審法官「並未指示」被上訴人盡舉證義務，致法院認定事 實，欠缺證據，認有重新調查之必要： ㈠聲請調查證據：傳喚被上訴人本人出庭說明下列「待證事 實」：①被上訴人如何「正常」「上班」。②被上訴人如 何「要求」上訴人指派工作，或指派被上訴人與師傅一同 外出做維修工作。③上訴人如何「藉故百般推諉」，不願 指示被上訴人工作。④上訴人如何「於被上訴人詢問時」 不作任何回應。 ㈡聲請勘驗卷內錄音錄影： ①104年「8月28、29、31日之錄音」及②105年4月20日補 呈「8月29日之錄影」，即足以查明前揭「待證事實」。 四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，判決上訴人應給付被上訴 人60,524元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，並 就勝訴部分職權宣告假執行並諭知免假執行之擔保金，上訴 人就敗訴部分提起上訴（被上訴人敗訴部分因未上訴已確定 ），上訴聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人之訴駁回。㈡訴訟 費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、本件應適用民事訴訟法第436條之24之規定，認上訴非以違 背法令為理由而駁回上訴人之上訴： ㈠按民事訴訟法第436條之24規定「對於小額程序之第一審裁 判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。 對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由 ，不得為之。」；同法第436條之25規定「上訴狀內應記載 上訴理由，表明下列各款事項︰一原判決所違背之法令及其 具體內容。二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。」，而「應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得 以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應 適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。」，民事訴訟法第45 1條之1亦有明文，既然簡易程序提起上訴應適用簡易訴訟事 件第二審程序，則小額程序自應類推適用小額訴訟事件第二 審程序之規定。又對於小額事件之第一審判決提起上訴，未 具體表明原判決違背法令之情事，其上訴即非合法，第二審 法院應依民事訴訟法第436條之32第2項準用第444條第1項前 段，以裁定駁回其上訴。 ㈡ 1.按取捨證據認定事實屬於法院之職權行使，縱取捨證據失當 認定事實錯誤，並非判決違背法令可言；當事人以判決違背 法令提起上訴時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭 示該違背法令之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應 揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則 應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項 方法表明者，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘， 其上訴自難認為合法。有最高法院28年上字第1515號、71年 台上字第314號判例意旨可參。 2.查，本件被上訴人於原審審理中撤回「上訴人應開立非自願 離職證明書予被上訴人」之聲明，縮減訴之聲明為請求66,5 27元本息之資遣費等，原審法院未裁定改以小額訴訟程序審 理，並無不合，已如前述，則就本件提起上訴，本院固然有 管轄權，不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決， 但此情形應適用小額訴訟事件第二審程序之規定，即就此判 決仍須依據民事訴訟法第436條之24、25規定以原判決違背 法令為理由，並應由上訴人於上訴狀內記載。 3.原審判決於理由欄認定：「…，依證人吳宜珊、楊淳斐上開 證詞，核與上訴人所提照片拍攝情形相符，應堪採信，足認 被上訴人於104年8月28日、29日或104年8月20幾日到同年9 月初期間應有在其上班時間蹲在上訴人公司門口滑手機而未 外出處理上訴人指派之工作之情事，此與被上訴人之工作內 容應包含可獨立進行冷凍空調設備與系統之維修工作，卻拒 絕上訴人之派遣，而有違反勞動契約之情事，然仍應視被上 訴人之行為是否達到應予解僱之程度而定。」、「⑸被上訴 人前述違反勞動契約之情事，惟由上訴人所提出104年8月28 日上午7時50分上訴人法定代理人陳又祥與被上訴人之對話 錄音譯文：『…』觀之（見原審卷第139頁），被上訴人雖 有拒絕上訴人指派工作之行為，即拒絕勞務之給付，然此係 因上訴人法定代理人陳又祥拒絕簽立同意被上訴人無庸賠償 之書面承諾，此亦為兩造所不爭執（見原審卷第152頁）， …，又被上訴人本件違反勞動契約之情事均因同一事由而生 ，且期間為104年8月28日（週5）、29日（週6，只有上半日 班）、31日（週1），期間並不久，且屬兩造得協商溝通者 ，上訴人上開所辯情節，實難認係被上訴人已有違反勞動契 約而情節重大之情事。綜上各情，本院認被上訴人之行為尚 難認為符合勞基法第12條第1項第4款所稱之情節重大，亦難 謂客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱 傭關係，而符合解僱之最後手段性原則，因此，上訴人依勞 基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，應 屬不合法。」、「⒊上訴人另辯稱被上訴人有勞基法第12條 第1項第6款規定雇主得不經預告規定終止兩造間勞動契約之 事由云云，然查，上訴人…所指稱被上訴人上開涉及曠工之 解僱事由，上訴人最遲應於104年8月31日當日即可知悉，惟 上訴人迄至105年2月4日言詞辯論期日始依勞基法第12條第1 項第6款規定之事由對被上訴人為終止契約之意思表示，顯 逾勞基法第12條第2項規定之30日法定期間，上訴人此部分 所為自不生合法終止之效力。⒋綜上，上訴人於104年8月31 日將被上訴人解僱，既與勞基法之規定未符，則上訴人此項 終止權之行使，依法即不發生終止之效力。」、「查上訴人 於104年8月31日將被上訴人解僱，並不合法，已如前述，是 上訴人給付被上訴人104年8月份之薪資以19.5天計算即13,0 05元，顯有短少給付薪資，足認上訴人確有給付被上訴人薪 資不完全（即給付不足）情事，符合勞基法第14條第1項第5 款所定『雇主不依勞動契約給付工作報酬』事由。是被上訴 人據此於104年9月14日以台南金華郵局存證號碼000147存證 信函向上訴人為終止勞動契約之意思表示，自為法之所許。 …被上訴人已於104年9月14日終止兩造間之勞動契約，請求 上訴人給付104年8月份及9月份應給付而未給付之薪資差額 16, 340元及資遣費44,184元為有理由。」等語（見原判決 理由四㈠至㈢），為論斷之理由，顯然係本於職權為證據取 捨之事實認定及法律適用，並無違背證據法則、經驗法則或 論理法則。 4.至上訴人提起上訴主張：原審法官「並未指示」被上訴人盡 舉證義務，致法院認定事實，欠缺證據，認有重新調查之必 要，而聲請傳喚被上訴人本人出庭說明被上訴人如何「正常 」「上班」等如後六、所述①至④之「待證事實」，並聲請 勘驗卷內錄音錄影云云，然上訴人並未就原審判決指出如何 具體違背法令，並揭示該違背法令之條項、內容、法則之旨 趣，或司法院解釋、最高法院判例字號或其內容，揆諸前述 ，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，足認上訴人 之上訴為不合法，適用民事訴訟法第436條之24之規定，駁 回上訴人之上訴。 六、本件既認原判決無違背法令而駁回上訴人之上訴，則上訴人 請求法院㈠聲請傳喚被上訴人、及㈡勘驗卷內錄音錄影，調 查待證事實：「①被上訴人如何「正常」「上班」。②被上 訴人如何「要求」上訴人指派工作，或指派被上訴人與師傅 一同外出做維修工作。③上訴人如何「藉故百般推諉」，不 願指示被上訴人工作。④上訴人如何「於被上訴人詢問時」 不作任何回應。」，屬於事實認定範疇，即無再予論究之必 要，附此敘明。 七、綜上所述，被上訴人依據勞基法之規定，訴請上訴人給付60 ,524元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 付利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之 判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，然並未就原審判決指出如何具體違背法令，為不合法，應 予駁回其上訴。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨 攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響， 爰不一一詳予論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第2項、第444條第1項前段、第95條、 第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 勞工法庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 羅心芳 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 書記官 王薇潔