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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　105年度勞再易字第1號 再審原告　　卓奇勳 再審被告　　李建良即東加和漢餐廳即東田餐飲店 　　　　　　東田餐飲企業股份有限公司 兼上一人 法定代理人　李建良 再審被告　　東東國際企業股份有限公司 兼上一人 法定代理人　李日東 上列五人共同 訴訟代理人　林敬斌 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，再審原告對於中華民國 105年10月11日本院104年度勞上易字第15號確定判決提起再審， 本院於106年4月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段定有明文。經查本院104年度勞上 易字第15號確認僱傭關係存在等事件（下稱原確定判決）， 訴訟標的金額為新臺幣（下同）518,574元，依民事訴訟法 第466條第1項規定，係不得上訴第三審之事件，於民國（下 同）105年10月11日宣示，復於105年10月21日送達再審原告 ，有送達證書可稽（見原確定判決本院卷㈡第121頁）。再 審原告於105年11月18日對原確定判決提起本件再審之訴（ 見本院卷第9頁），未逾民事訴訟法第500條第1項所定之30 日不變期間，合先敘明。 二、再審原告主張： ㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所指適用法規 顯有錯誤之再審事由：原確定判決違背兩造不爭執之事項第 二點所示，再審被告之店經理陳時芳於102年7月27日僅有告 知伊暫停上班，並未終止兩造間勞動契約，且再審被告在原 審亦自認：「原告請假我們也有准假。」等語，則兩造間勞 動契約仍屬存在，原確定判決竟適用勞動基準法（下稱勞基 法）第12條第1項第6款規定，認定兩造間僱傭關係業已終止 ，自屬適用法規顯有錯誤情形。又再審被告所提之工作規則 ，並無任何規定揭示病假須附看診證明即會構成曠職，且伊 亦有提出醫院收據，伊自不構成曠職。另再審被告僅有解除 兩造間勞動契約，而非勞動基準法第12條第1項第6款之終止 勞動契約，惟原確定判決未辨明解除與終止之不同，竟適用 勞動基準法第12條第1項第6款，認定再審被告已合法終止兩 造間勞動契約，而依再審被告所自承系爭錄音光碟譯文之內 容，再審被告係因伊提起訴訟而解僱伊，原審未依此自認之 事實為裁判之基礎，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。 ㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所指違背法規 或現存判例或消極不適法規之再審事由：原確定判決未適用 勞基法第74條第2項規定；且伊非無故到工，原確定判決竟 遽以認定伊曠工，自係違背最高法院81年台上字第127判例 ；又再審被告本應就其102年6月份排班及伊6月29日當日有 無出勤負舉證責任，原確定判決未依民事訴訟法第277條規 定分配舉證責任；原確定判決未援引勞基法第70條規定，而 有消極不適用法規之情事；原確定判決漏未審酌再審原告10 2年6月29日並無曠工，再審被告終止勞動契約之權利依勞基 法第12條第2項早已罹於除斥期間，而無依同法第12條第1項 第6款終止勞動契約之可能，顯係消極不適用法規；原確定 判決未適用勞基法第38條規定，認定部分工時勞工亦有適用 ，有消極不適用法規之再審事由；原確定判決有消極不適用 勞基法第21條、同法施行細則第7條規定，而未審酌再審被 告行為係勞動條件不利益變更，且未經再審原告同意，業已 違反勞基法第21條及同法施行細則第7條，顯有消極不適用 法規之情事；原確定判決認為除了東加和漢餐廳外，其餘 再審被告僅為經營管理及均有獨立之法人格而不構成本件再 審原告的雇主，縱再審被告等均獨立法人格，皆不影響再審 被告有指揮當督的事實、行為存在，既然有指揮監督之事實 存在，均應勞基法第2條所謂的雇主，足證再審被告皆為勞 基法上的雇主。故而原確定判決有消極不適用法規；再審原 告既未主張102年6月29日有請病假，則原確定判決遽以認再 審原告無法提出102年6月29日請病假事實相符之相關證明… 而認定「自難認其有請病假之正當事由且符合請病假之規範 」，自構成認定事實顯有錯誤，更違論依再審被告之工作規 則，請病假本即不當然需要附上相關證明即能請病假，亦未 規定請病假未附相關證明者即構成曠工，而有認定事實錯誤 之情事。 ㈢原確定判決有民事訴訟法第497條所指就足影響於判決之重 要證物，漏未斟酌之再審事由：原確定判決漏未斟酌上開 錄音光碟所錄到之再審被告店經理陳原芳係以「因為你告我 」而解僱再審原告，及未斟酌2013年5月-8月「單月薪資/單 月工時表」之重要證物，自有民事訴訟法第497條規定之情 形。 ㈣再審聲明：⒈.原確定判決廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被 告於前訴訟程序之上訴駁回。⒊再審被告應再給付再審原告 自102年7月27日起至伊復職之日止，按月連帶給付再審原告 月薪新台幣（下同）8121元，並應連帶給付再審原告短給工 資3萬7614元、未休特別假工資9408元，及各自應給付日之 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；另應自101年8月9 日起至再審原告復職之日止，按月連帶給付全民健保費749 元；並應連帶給付再審原告精神損害賠償1萬元、2萬元。 三、再審被告則均以：兩造已於102年7月27日終止勞動契約，原 確定判決之認事用法實無不當或錯誤。又證人唐慧君曾向再 審原告表明，請病假定要有請假證明，縱使有准假亦須事後 提出醫師之診斷證明，然再審原告提出僅為醫院收據，且收 據日期均非原告班表日期，其請假難未符合勞工請假規則， 自應構成曠職。另再審被告於102年6月份排班予再審原告之 王作時間為102年6月8日、15日、16日、22日、23日、29日 有兩造不爭執之員工工作區域表（即排班表）可證明，且再 審原告於102年6月份，皆以請病假為由未上班，亦為兩造所 不爭執。再審原告主張其於102年6月29日未曠職，顯係就事 實上為爭執，不符提起再審要件。兩造係有兩次之勞資爭議 調解，第一次為102年2月21日，雙方於102年3月8日成立調 解，再審被告同意自102年3月15日起開始替再審原告排班。 再審原告再於102年7月1日申請第二次調解（原因為再審原 告認為再審被告未依調解內容排班），雙方於102年7月27日 進行調解，調解結果不成立，調解程序即結束。再審被告始 於102年7月27日以再審原告違反勞基法第12條第1項第6款之 規定終止勞動契約，故再審被告未違反勞動基準法第74條第 2項及勞資爭議處理法第8條之規定。再審原告於102年6月確 實有整月均未上班情事，為兩造所不爭執，而就是否符合勞 工請假規則、有無就診證明、是否構成曠職，已由原審判決 為認定事實，難謂有消極不適用法規或適用法規錯誤情事。 就再審原告主張再審被告未依第一次調解內容排班，有給付 短少工資云云，原確定判決已審酌證人林敬斌之證詞及其他 同事排班狀況，且102年3月15日後，再審原告亦未就班表有 異議。102年4月8日至同年5月3日餐廳內部整修，證人陳原 芳亦證稱「再審原告也沒有跟我們報名說要到其他餐廳上班 」等語，理由亦詳載於原確定判決，足認並無認定事實、適 用法規顯有錯誤情事。而再審原告並無特別休假、病假給薪 之適用，原審認定難認有消極不適用法規或適用法規顯有錯 誤情事。再審原告所提之其他再審理由，皆屬事實上之爭執 ，均與適用法規顯有錯誤無關等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：再審之訴駁回。 四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 之再審事由，惟查： ㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤 而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消 極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內。至事實審 法院漏未斟酌證據、認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不 備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用 法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法 院63年台上字第880號判例、80年度台再字第64號判決參照 ）。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不 過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院 解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（ 最高法院64年台再字第140號判例參照）。次按民事訴訟法 第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判 決就其認定之事實所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之 判例顯然違反者而言，且以顯然影響於判決者為限，不包括 漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內；而就該法律規定 事項所表示之法律上見解，均無適用法規顯有錯誤可言（最 高法院57年台上字第1091號、63年台再字第67號、63年台上 字第880號判例參照），且不包括判決理由矛盾、理由不備 、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。查： ⒈原確定判決係以再審被告東田餐飲店106年6月份排班予再審 原告之工作時間，並有兩造不爭執之員工工作區域表（即排 班表、再審原告對於排班表之形式上真正亦不爭執，見原確 定判決原審卷第235頁反面），且依兩造不爭執之事項⒊⑪ 所示，認定再審原告102年6月間確有整月未上班之情事。又 依102年7月27日再審原告與東田餐飲店前經理陳原芳之對話 錄音光碟，經當庭勘驗播放結果，明顯可以聽見東田餐飲店 前經理陳原芳確有對再審原告表示：不用看排班表，沒有你 的班，已經跟你解除勞動契約了，所以根本不排你的班等語 ，亦為卓奇勳所不爭執（見原確定判決本院卷㈠第333、334 頁）；復參酌卓奇勳於原審103年9月24日言詞辯論程序時自 承：「（法官問：原告從何時沒有繼續到東加和漢餐廳工作 ？）我在102年7月27日被陳原芳經理解僱，當天我有去上班 ，但因為被解僱，所以我就沒有上班打卡，之後我有去幾次 ，他們都不讓我上班，最後一次我記得我跟東加和漢餐廳周 經理講說我要上班，周經理堅持不讓我上班……」等語在卷 （見原確定判原審卷第101、102頁）。另認再審原告既明知 東田餐飲店規定員工請病假時，必須提出前往醫院就診之證 明，始符合請假程序，乃竟始終無法提出其於102年6月8日 、9日、15日、16日、22日、23日、29日請病假之相關證明 ，僅於已屆上班時間後，以電話向東田餐飲店經理陳原芳表 示欲請病假，事後又無法提出與病假事實相符之就診證明， 依上說明，自難認其有請病假之正當事由且符合請病假之規 定。從而，東田餐飲店主張：卓奇勳於102年6月份，一個月 內曠工達6日以上，符合勞基法第12條第1項第6款規定，伊 得不經預告終止兩造間勞動契約等情，應堪採信。卓奇勳辯 稱：伊於102年6月份，已辦妥請病假之程序，伊並未有一個 月內曠工達6日以上之情事，伊係遭不當解雇云云，難認可 採。」（見原確定判決事實及理由欄六、㈡）。則原確定判 決本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，綜合判 斷，認定兩造間勞動契約是否已終止之事實上判斷，並進而 適用法律，認定兩造間勞動契約業經再審被告合法終止，又 兩造間勞動契約之終止時間，再審被告係於102年7月27日調 解程序結束後所為，並無再審原告所主張勞基法第74條第2 項、勞資爭議處理法第8條「於調解程序期間為終止勞動契 約」之情事，而陳原芳雖稱解除兩造間勞動契約，雖稱解除 ，惟原確定判決依職權適用法律，適用正確之法律用語認係 終止兩造間勞動契約，自難遽謂原確定判決有何違背法規或 現存判例之情形，原確定判決自無適用法規顯有錯誤之情事 。 ⒉又原確定判決係以再審原告於原確定判決原審所自承請假程 序，東田餐飲店唐慧君主任曾要求再審原告補就醫診斷證明 書，再審原告僅補醫療費收據，認定再審原告於102年6月時 ，早已知悉東田餐飲店規定員工請病假時，必須提出前往醫 院就診之證明，始符合請假程序。而依再審原告提出102年6 月請病假之相關證明後，卓奇勳除提出102年6月14日、21日 成大醫院泌尿科門診收據（見原審卷第193～194頁）外，並 未再提出其他證據；且縱使再參酌原審依職權調閱該院102 年度南勞小字第11號損害賠償事件卷內卓奇勳所提出之王正 賜小兒科、內科診所藥袋、成大醫院醫療費用繳費通知單， 再審原告就診之時間均非東田餐飲店排班予再審原告之工作 時間，認定再審原告於102年6月間病假並無不能上班之正當 事由。且再審原告亦自承：伊於102年7月27日被陳原芳經理 解僱等語在卷（見原確定判決原審卷第101、102頁），認定 東田餐飲店前經理陳原芳確有於102年7月27日，明確向卓奇 勳表示終止雙方勞雇關係無訛。並觀諸陳原芳於102年7月22 日代表東田餐飲店與再審原告調解時，既已對再審原告明白 表示其已曠職6天，東田餐飲店於前訴訟程序亦主張再審原 告連續曠職3天以上，又未提出請假證明，遭伊於102年7月 27日表示終止兩造間勞雇關係等語，為再審原告所知悉，應 堪認東田餐飲店於102年7月27日確係以勞基法第12條第1項 第6款規定，作為其向卓奇勳表示終止雙方勞雇關係之依據 無訛。原確定判決已詳細說明其取捨證據、認定事實之依據 ，再依該事實所為法規之適用，亦無違誤之處（見原確定判 決事實及理由欄六、㈡、⒉至⒋）。次原確定判決依勞基法 第2條第1款、第2款、第6款規定，並依兩造不爭執之事項1 、3、5所示，再審原告受僱時所填寫之人事資料檔案記工作 餐廳名稱為「東加和漢」字樣、東田餐飲店之商業登記資料 ，及證人即東田餐飲店主管林敬斌之證述，認定再審被告東 田餐飲店雖為東東集團之關係企業，仍有相當之獨立自主權 限，而認再審原告僅與東田餐飲店間成立勞動契約，其餘再 審被告並非再審原告之雇主（見原確定判決事實及理由欄六 、㈠）。另原確定判決亦認定再審原告乃按時計酬之勞工， 且其工作時間並不固定，通常亦非連續，則依上說明，自難 認再審原告有特別休假及病假給薪規定之適用（見原確定判 決事實及理由欄六、㈤）。再審原告主張原確定判決未適用 勞基法第74條第2項、違反最高法院81年台上字第127判例、 未依民事訴訟法第277條規定分配舉證責任、未援引勞基法 第70條規定、未適用勞基法第38條規定消極不適用勞基法第 21條、同法施行細則第7條規定云云，無非係就原確定判決 本於職權所為事實認定及證據取捨，指摘其漏未斟酌證據、 取捨證據或認定事實錯誤，依照前揭法律規定及說明，非屬 民事訴訟法第496條第1項第1款所指「適用法規顯有錯誤」 之範疇，再審原告據此提起本件再審之訴，自屬無據。再者 ，勞工請假規則僅是規範勞工請假之最低規範，企業非不得 因應各行業屬性、管理經營，提高請假條件，況且，令提出 請假證明亦非顯不合理要求，並無對勞工有顯不公平情事。 五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由 ，惟查： ㈠按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外 ，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏 未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條規定甚 明。而所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以 影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程式提出， 然未經確定判決加以斟酌者而言。或忽視當事人聲明之證據 而不予調查，或就聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不 失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限 。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足 以影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為民事 訴訟法第497條所定之再審理由（最高法院32年上字第1247 號判例意旨參照）。再按所謂發見未經斟酌之證物，係指前 訴訟程式事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不 知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始 能使用者而言，若在前訴訟程式事實審言詞辯論終結前已提 出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地 （最高法院81年度台上字第1034號判決意旨參照）。 ㈡再審原告主張原確定判決漏未斟酌上開錄音光碟所錄到之再 審被告店經理陳原芳係以「因為你告我」而解僱再審原告， 及未斟酌2013年5月-8月「單月薪資/單月工時表」之重要證 物云云。惟查原確定判決就上開錄音光碟內容既已斟酌，再 審原告於原審之陳述等情綜合判斷，認定東田餐飲店前經理 陳原芳確有於102年7月27日向再審原告明確表示，再審原告 於102年6月間有連續曠職3日以上為由，而終止兩造間勞動 契約之事實，並於判決理由一一斟酌詳載論述，自難主張原 確定判決對於上開證據漏未斟酌。再審原告主張之上開錄音 光碟及2013年5月-8月「單月薪資/單月工時表」之證物，於 前訴訟程序均業已提出或經原審依職權調取102年度南勞小 字第11號損害賠償事件卷宗審閱，惟上開證物縱經斟酌亦不 足影響原判決之內容。且於原確定判決書之事實及理由欄八 載明「本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法 ，並所提舉證資料，認均不生影響本院所為上開論斷，自無 再予逐一審論之必要」等語，亦難謂有何漏未斟酌該證物之 情事。是再審原告以原確定判決有民事訴訟法第497條之再 審理由，而提起本件再審之訴，要無可採。 六、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張之前開再審事由 ，從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款及同法第497條之再審事由，提起本件再審之訴，為 無理由，應予駁回。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決結果不生影響，爰不一一詳為論駁，附此敘明。 八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 27 日 勞工法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 藍雅清 法 官 吳森豐 上為正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 27 日 書記官 魏安里