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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度建上字第16號 上　訴　人　圓安營造工程股份有限公司 法定代理人　許原哲 訴訟代理人　鄭家豪　　律師 　　　　　　江信賢　　律師 　　　　　　蔡麗珠　　律師 　　　　　　蘇榕芝　　律師 被　上訴人　南益有限公司 法定代理人　王月霞 訴訟代理人　許漢章 　　　　　　蔡佩瑾 訴訟代理人　陳柏諭　　律師 　　　　　　許程筑　　律師 　　　　　　黃郁婷　　律師 複　代理人　吳陵微　　律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105 年6月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度建字第15號） 提起上訴，本院於106年8月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸佰陸拾萬貳仟零肆拾柒元本 息及該假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟 費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項前段、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人不服 原審判決，提起上訴，上訴聲明原為「㈠原判決關於命上訴 人給付被上訴人新臺幣（下同）6,717,507元及自民國（下 同）104年11月5日起至清償日止按年息5％計算之利息及該 部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔 保請准宣告免為假執行。」（本院卷第9頁），嗣於訴訟進 行中，變更上訴聲明為「㈠原判決關於命上訴人給付超過42 ,701元本息及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。」（本院卷第 135、136頁），核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明， 揆諸前開規定，自應准許。 二、被上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人約定以總價承攬下列 工程：㈠於102年5月20日承攬「品億廢水池鋼構新建工程」 （下稱品億工程），約定完工時由上訴人給付被上訴人896, 172元，被上訴人於102年11月20日完工，然上訴人尚欠42,7 01元承攬報酬未給付。㈡於102年11月1日承攬「光斌廠房興 建工程」，嗣於103年11月25日追加「光斌壁肚追加工程」 （下合稱光斌工程），約定完工時由上訴人給付被上訴人7, 612,015元，另被上訴人應上訴人請求，同意扣除金額683元 之工程款，被上訴人已於104年2月間完工，然上訴人尚欠1, 077,006元承攬報酬未給付。㈢於103年7月18日承攬「杰利 安工程」，約定完工時由上訴人給付被上訴人8,111,481元 ，被上訴人於103年9月間完工，然上訴人尚欠1,931,305元 承攬報酬未給付。㈣於103年10月1日承攬「明豪農業科技股 份有限公司農業設施新建工程」（下稱明豪工程），約定完 工時由上訴人給付被上訴人3,595,052元，然因上訴人趕工 之要求，被上訴人未施作「安全網+安全設施」，更改作業 程序進行安裝，惟該未施作部分已計算於被上訴人同意折讓 之金額內，自不得重複扣除，而被上訴人已於103年12月12 日完工，然上訴人尚欠159,999元承攬報酬未給付。㈤於103 年7月1日承攬「勛勝企業股份有限公司（下稱勛勝公司）廠 房鋼構新建工程」、「勛勝公司廠房鋼構新建-二期工程」 、「勛勝公司廠房鋼構新建-三期工程」（下合稱勛勝工程 ），原約定本工程工程款、第2期工程款、第3期工程款分別 為7,915,974元、1,665,686元、1,570,189元，嗣因勛勝公 司將上開工程自行發包，致施工項目變更，被上訴人乃與上 訴人約定將本工程工程款、第2期工程款、第3期工程款分別 變更為7,593,279元、84,945元、1,197,197元；被上訴人另 於103年10月16日及103年12月15日向上訴人請求追加「勛勝 廠房新建工程-工地現場追加工程」、「勛勝追加工程-已完 工」（下稱勛勝追加工程），新增工程款10,290元及13,650 元，被上訴人業於104年2月16日完工，然上訴人尚欠745,59 0元承攬報酬未給付。㈥於103年10月8日承攬「南寶樹脂一 廠P棟新建工程」（下稱南寶工程），約定工程完成時由上 訴人給付被上訴人11,595,807元，另被上訴人應上訴人請求 ，同意扣除金額9,555元之工程款，被上訴人已於104年1月 間完工，然上訴人尚欠2,760,906元承攬報酬未給付。至南 寶工程雖有5％保留款之約定，惟被上訴人於最後一次請款 時已一併通知上訴人驗收，且類推適用政府採購法施行細則 第92、93、94條規定，自完工日起迄本件起訴日止已逾30日 ，依民法第101條第1項規定應視為驗收完畢，付款條件業已 成就，而前開工程上訴人亦均與其業主驗收完成，則上訴人 自應給付保留款甚明。又補漆工程並未涵蓋於原先之鋼構工 程內，是上訴人主張南寶工程款應扣除補漆費用119,962元 為無理由。綜上，被上訴人得依承攬契約之法律關係請求上 訴人給付6,717,507元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 利息。原審判命上訴人如數給付，並無不當等語，並聲明： 上訴駁回。 三、上訴人則以： ㈠上訴人就品億工程剩餘承攬報酬42,701元部分不予爭執。然 光斌工程、杰利安工程、勛勝工程兩造係約定實作實算，依 上訴人向佳德建材股份有限公司（下稱佳德公司）與奕全鐵 材工業股份有限公司（下稱奕全公司）之進貨量為計算基礎 ，且光斌工程、杰利安工程、勛勝工程、南寶工程均有保留 款之約定，於被上訴人與業主尚未與上訴人辦理驗收之前， 被上訴人尚不得請求保留款之支付。 ㈡茲就各項工程，分述如下： ⒈光斌工程原約定被上訴人施作數量為386,924公斤，惟其僅 施作372,847公斤，又C型鋼無須施作噴漆工程，應將此部分 噴漆工程之報酬剔除，是光斌工程契約之承攬報酬總金額應 為7,466,935元，扣除被上訴人同意折讓之683元後，承攬報 酬總金額為7,466,252元，上訴人已支付6,534,326元，僅欠 931,385元之承攬報酬未給付，又光斌工程之保留款為362,4 76元，是扣除保留款後，上訴人僅需支付被上訴人承攬報酬 568,909元。 ⒉杰利安工程約定被上訴人施作數量為392,906公斤，惟其僅 施作386,539公斤，承攬報酬總金額應為8,057,999元，上訴 人已支付6,180,176元，僅欠1,877,823元之承攬報酬未給付 。又保留款為386,261元，扣除保留款後，上訴人僅需支付 被上訴人承攬報酬1,491,562元。 ⒊勛勝工程本工程原約定被上訴人施作數量為623,932公斤， 惟其僅施作480,707公斤，又C型鋼無須施作噴漆工程，應將 此部分噴漆工程之報酬剔除，再上訴人就第一期工程未施作 「二次拖棚雨遮鋼構（含工＋料）」，金額（含稅）258,35 2元，就第二期工程未施作之部份金額（含稅）為1,580,741 元，就第三期工程未施作之部份即「樓承板3W 1.6mm」、「 剪力釘」、「鋼製鐵梯1F-2F」金額（含稅）為372,991元； 故勛勝工程之本工程款應為7,380,175元，第2期工程款為84 ,945元，第3期工程款為1,197,197元，加計勛勝追加工程工 程款10,290元及13,650元，合計承攬報酬總金額應為8,686, 257元，上訴人已支付8,153,771元，僅欠532,486元之承攬 報酬未給付。又勛勝工程之保留款為456,906元，扣除保留 款後，上訴人僅需支付被上訴人承攬報酬75,580元。而就前 開光斌工程、杰利安工程及勛勝工程部分，因被上訴人尚未 與上訴人辦理驗收，上訴人自得拒絕給付。 ⒋明豪工程應扣除被上訴人未施作之「項目8、安全設施+安全 網」工程款251,748元。 ⒌南寶工程被上訴人所施作之鋼構結構焊接點有30餘處未修補 鋼構油漆，上訴人因修補鋼構油漆因而支付119,962元，自 得依民法第493條第2項、第494條、第495條第1項規定，請 求自承攬報酬扣除前開修補費用，且被上訴人尚未完成驗收 ，上訴人自得拒絕給付工程款。 ㈢從而原審判命上訴人給付被上訴人6,674,806元本息部分（ 原審判命上訴人給付6,177,507元本息，上訴人就其中6,674 ,806元本息上訴，其餘42,701元本息，未據上訴，已告確定 ），顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上 訴人給付超過42,701元本息及該假執行之聲請暨訴訟費用負 擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行 。 四、兩造不爭執之事實：（本院卷第241-244頁） ㈠被上訴人於102年11月1日向上訴人承攬光斌工程，上開工程 被上訴人傳真予上訴人之估價單上總金額分別載明7,502,55 2元及109,463元，合計7,612,015元，經上訴人法定代理人 許原哲於102年11月1日及103年11月27日簽名回傳（原審卷 ㈠第26-27頁），光斌工程業已於104年2月間完工，並已於 104年6月25日取得使用執照（本院卷第181頁），期間： ⒈被上訴人陸續以其次承攬人南宥公司之名義陸續開立下列合 計金額為7,764,597元之發票與上訴人： ⑴103年4月10日開立發票號碼ZV00000000號、金額630,000元 之發票。 ⑵103年4月15日開立發票號碼ZV00000000號、金額630,000元 之發票。 ⑶103年7月2日開立發票號碼BK00000000號、金額3,751,276元 之發票。 ⑷103年8月11日開立發票號碼BK00000000號、金額990,765元 之發票。 ⑸103年9月1日開立發票號碼CE00000000號、金額750,255元之 發票。 ⑹103年10月8日開立發票號碼CE00000000號、金額152,582元 之發票。 ⑺103年12月13日開立發票號碼CZ00000000號、金額109,463元 之發票。 ⑻104年5月12日開立發票號碼QA00000000號、金額375,128元 之發票。 ⑼104年5月12日開立發票號碼QA00000000號、金額375,128元 之發票。 ⒉上訴人曾開立下列金額之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證 明單與被上訴人（以被上訴人次承攬人南宥公司為對象）： ⑴103年9月29日、金額152,582元之營業人銷貨退回進貨退出 或折讓證明單。 ⑵104年2月11日、金額683元之營業人銷貨退回進貨退出或折 讓證明單。（原審卷㈠第30、33頁） ⒊上訴人至104年4月13日止總共支付6,534,326元與被上訴人 （受款人為被上訴人次承攬人南宥公司）（原審卷㈠第35- 38頁）。 ㈡被上訴人於103年7月18日向上訴人承攬杰利安工程，上開工 程被上訴人傳真予上訴人之估價單上總金額載明8,111,481 元，經上訴人法定代理人許原哲於103年7月18日簽名回傳（ 原審卷㈠第39頁），杰利安工程業於103年9月間完工，並於 104年8月6日取得使用執照（本院卷第185頁），期間： ⒈被上訴人陸續以其次承攬人南宥公司之名義陸續開立下列合 計金額為8,134,557元之發票與上訴人： ⑴103年8月15日開立發票號碼BK00000000號、金額4,055,741 元之發票。 ⑵103年9月11日開立發票號碼CE00000000號、金額2,433,444 元之發票。 ⑶103年10月8日開立發票號碼CE00000000號、金額23,076元之 發票。 ⑷104年5月15日開立發票號碼QA00000000號、金額1,622,296 元之發票。 ⒉上訴人曾於103年9月29日開立金額23,076元之營業人銷貨退 回進貨退出或折讓證明單與被上訴人（以被上訴人次承攬人 南宥公司為對象）（原審卷㈠第42頁）。 ⒊上訴人至104年1月13日止總共支付6,180,176元與被上訴人 （受款人為被上訴人次承攬人南宥公司）（原審卷㈠第44 -45頁）。 ㈢被上訴人於103年10月1日向上訴人承攬明豪工程，上開工程 被上訴人傳真予上訴人之估價單上總金額載明3,595,052元 ，並備註「本工程依本估價單之總金額簽定合約。（總價承 包）」，經上訴人法定代理人許原哲於103年10月1日簽名回 傳，而約定以總價承攬。（原審卷㈠第46頁）明豪工程業於 103年12月12日完工。上訴人陸續於原審卷㈠第16頁附表所 示日期開立支票予被上訴人，合計共給付3,090,465元（原 審卷㈠第50-52頁），上訴人並分別於原審卷㈠第16頁附表 所示日期開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被上 訴人。（原審卷㈠第48、49頁）上訴人至104年9月13日止給 付被上訴人3,090,465元（原審卷㈠第50- 52頁）。 ㈣被上訴人向上訴人承攬勛勝工程，上開工程被上訴人傳真予 上訴人之估價單上總金額分別載明7,915,974元、1,665,686 元、1,570,189元，經上訴人法定代理人許原哲於103年7月 18日、同年月1日、同年月18日簽名回傳，嗣追加勛勝追加 工程，被上訴人傳真予上訴人之工程請款單金額分別載明 10,290元、13,650元，勛勝工程及勛勝追加工程業已於104 年2月16日完工，並已於104年5月25日取得使用執照（本院 卷第193頁）。被上訴人陸續以其次承攬人南宥公司之名義 ，開立如原審卷㈠第17頁所示、金額合計8,899,361元之發 票與上訴人，上訴人至104年4月13日止已給付被上訴人8,15 3,771元（受款人為被上訴人次承攬人南宥公司）（原審卷 ㈡第62-65頁）。 ㈤被上訴人於103年10月8日向上訴人承攬南寶工程，上開工程 被上訴人傳真予上訴人之估價單上總金額載明11,595,807元 ，並備註「本工程依本估價單總價承包」、「付款方式：每 次保留款5％」、「工程驗收：支付5％保留款」，經上訴人 法定代理人許原哲於103年10月8日簽名回傳，而約定以總價 承攬，南寶工程業於104年1月完工，於105年2月2日取得使 用執照。（本院卷第197頁）期間： ⒈被上訴人陸續以其次承攬人南宥公司之名義開立如原審卷㈠ 第18頁附表所示之發票與上訴人。 ⒉上訴人曾於104年4月14日開立金額9,555元之營業人銷貨退 回進貨退出或折讓證明單與被上訴人（以被上訴人次承攬人 南宥公司為對象）（原審卷㈠第68頁）。 ⒊上訴人至104年7月13日止已支付8,825,346元與被上訴人（ 受款人為被上訴人次承攬人南宥公司）（原審卷㈠第70-71 頁）。 五、兩造之爭點：（本院卷第244-245頁） ㈠光斌工程部分： ⒈兩造間就光斌工程契約係約定總價承攬或實作實算？ ⒉光斌工程契約是否有工程保留款之約定？若有，保留款之金 額、支付之條件為何？兩造就光斌工程契約部分是否業已辦 理驗收？被上訴人是否已得請領保留款？ ㈡杰利安工程部分： ⒈兩造間就杰利安工程契約係約定總價承攬或實作實算？ ⒉杰利安工程契約是否有工程保留款之約定？若有，保留款之 金額、支付之條件為何？兩造就杰利安工程契約部分是否業 已辦理驗收？被上訴人是否已得請領保留款？ ㈢明豪工程部分： 被上訴人是否未施作「安全設施＋安全網」部分？上訴人得 否扣除「安全設施＋安全網」之含稅工程款251,748元？ ㈣勛勝工程部分： ⒈兩造間就勛勝工程契約係約定總價承攬或實作實算？ ⒉勛勝工程契約是否有工程保留款之約定？若有，保留款之金 額、支付之條件為何？兩造就勛勝工程契約部分是否業已辦 理驗收？被上訴人是否已得請領保留款？ ㈤南寶工程部分： ⒈南寶工程契約關於工程保留款之約定金額、支付之條件為何 ？兩造就南寶工程契約部分是否業已辦理驗收？被上訴人是 否已得請領保留款？ ⒉上訴人主張南寶工程有鋼構焊接點未修補鋼構油漆之瑕疵， 主張依民法第493條第2項、民法第494條、民法第495條第1 項規定，自報酬扣除119,962元之修補費用，有無理由？ 六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠光斌工程、杰利安工程、勛勝工程部分： ⒈兩造間就光斌工程契約、杰利安工程契約、勛勝工程契約係 約定總價承攬或實作實算？ ①按一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價承包 、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作 ，由定作人依約定支付固定金額之契約。至於所謂單價決標 （又稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係定作人 事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價 之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及 稅金之總合，承攬人係依據其最後實際施工數量而非投標單 所列之數量而計價，工作實際數量，須至完工結算後才能確 定。總價決標契約，承攬人既需完成契約所約定之全部工作 ，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履 約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量）及定作人 （報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更 事項，或契約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人 日後均不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入 ，要求調整報酬。 ②上訴人主張兩造間就光斌工程、杰利安工程、勛勝工程均係 約定實作實算，並非總價承攬等情，為被上訴人所否認，辯 稱：兩造間就光斌工程、杰利安工程、勛勝工程均係約定總 價承攬等語。經查： ⑴由被上訴人所提出之光斌工程、杰利安工程、勛勝工程估價 單觀之，其上並無記載以實際施作之數量作為計算承攬報酬 之基準，卻明確記載承攬報酬之總金額，並經上訴人法定代 理人簽名回傳（原審卷一第26、27頁、第39頁、第53-55頁 ），而除因勛勝追加工程，被上訴人曾另傳真工程請款單予 上訴人外（原審卷㈠第56-57頁），兩造間就光斌工程、杰 利安工程、勛勝工程並未簽訂其他書面契約。衡諸常情，若 兩造間確有以實際施作數量作為計算承攬報酬基準之約定， 縱被上訴人未在工程估價單上記載，然上訴人法定代理人於 簽名回傳時，亦應就此記載以為依據。是上訴人空言主張光 斌工程、杰利安工程、勛勝工程係約定實作實算乙節，已難 憑採。 ⑵上訴人雖以被上訴人曾就光斌工程、杰利安工程、勛勝工程 開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單與上訴人為由， 主張兩造確約定為實作實算云云，惟依統一發票使用辦法第 20條規定，可知營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單係貨 物或勞務之買受人於銷貨退回、掉換貨物或折讓時，出具與 營業人作為未成立交易之證明，以使營業人免於因開立發票 遭課徵營業稅，實際上為買受人所開立，而本件勞務之買受 人為上訴人，是上訴人謂係被上訴人開立營業人銷貨退回進 貨退出或折讓證明單與上訴人云云，已屬無據。再者，總價 承攬契約原則上雖以契約之固定金額為承攬人之承攬報酬， 惟基於契約自由原則，承攬人及定作人合意變更原約定之承 攬報酬，亦非法所不許，在工程實務上，常見於因變更設計 致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算之 情形，是被上訴人因與上訴人合意變更原約定之承攬報酬， 而收受上訴人開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單 ，即與常理無違。 ⑶至上訴人另以：依光斌工程估價單，扣除被上訴人同意折讓 之工程款683元，總金額合計為7,611,332元，然被上訴人以 南宥公司名義開立之發票總金額合計竟為7,764,597元，顯 有溢請工程款之情事云云，然查，被上訴人開立發票之金額 扣除上訴人開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單之 金額後為7,611,332元，即為被上訴人請領之工程款總金額 ，並無溢請工程款之情事，且上開多出之發票金額152,582 元，係因上訴人先於103年9月29日開立152,582元之營業人 銷貨退回進貨退出或折讓證明單與被上訴人（以被上訴人次 承攬人南宥公司為對象）後，被上訴人方於103年10月8日以 其次承攬人南宥公司名義開立發票號碼CE00000000號、金額 152,582元之發票與上訴人，可見上開多出之發票金額係因 上訴人未得被上訴人同意減低承攬報酬，擅自開立營業人銷 貨退回進貨退出或折讓證明單與被上訴人，欲逕自刪減報酬 ，因被上訴人不同意，乃再開立同額之發票予上訴人而產生 ；又於杰利安工程部分，亦有相類之情形，即上訴人先於10 3年9月29日開立23,076元之營業人銷貨退回進貨退出或折讓 證明單與被上訴人（以被上訴人次承攬人南宥公司為對象） 後，被上訴人方於103年10月8日以其次承攬人南宥公司名義 開立發票號碼CE00000000號、金額23,076元之發票與上訴人 ，益徵縱上訴人有開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證 明單與被上訴人收受，仍無從證明光斌工程、杰利安工程、 勛勝工程契約兩造乃約定實作實算。 ⑷至被上訴人於估價單所承攬之鋼材數量雖高於奕全公司及佳 德公司之進貨數量，然該進貨數量是否有將施工中可能產生 耗損、組裝零件等計入，並無從得知，且上訴人向其業主承 攬之鋼材數量亦均高於或等於被上訴人向上訴人所承攬之鋼 材數量，足見上訴人並不否認完成各該構造物，必須有如被 上訴人承攬之數量，此有被上訴人提出之南益有限公司承攬 各工地數量明細表1件在卷可稽（本院卷第131頁）。況被上 訴人以其次承攬人南宥公司所開立之發票，上訴人均已持以 向國稅局報稅，此為上訴人所不爭執（原審卷㈡第40頁背面 ），是若兩造係約定實作實算，則於確認實作實算之報酬前 ，何以上訴人竟已將被上訴人所請款之全部發票均用以報稅 使用？綜上，應認光斌工程、杰利安工程及勛勝工程兩造乃 約定總價承攬，而非實作實算。 ⒉光斌工程契約、杰利安工程契約、勛勝工程契約是否有工程 保留款之約定？若有，保留款之金額、支付之條件為何？兩 造就光斌工程契約、杰利安工程契約、勛勝工程契約部分是 否業已辦理驗收？被上訴人是否已得請領保留款？ ①按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 ，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支 付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」， 現行工程實務多採取「工程估驗款」、「工程保留款」等不 同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得 以順利進行至完工。又所謂「工程保留款」，工程實務上多 以當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期 給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付 ，以為工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形之擔 保。次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為 債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生 ，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（ 最高法院87年台上字第1205號民事判例參照）。 ②兩造對於光斌工程、杰利安工程及勛勝工程有無工程保留款 約定乙節固有爭執，惟查，被上訴人主張其於最後一次開立 發票請款時即已口頭請求上訴人驗收，而光斌工程已於104 年2月間完工，並於104年6月25日取得使用執照，杰利安工 程業於103年9月間完工，並於104年8月6日取得使用執照， 勛勝工程及勛勝追加工程亦於104年2月16日完工，並於104 年5月25日取得使用執照，有被上訴人提出之臺南市○○○ ○○路執照存根影像查詢系統在卷可稽（本院卷第181、185 、193頁），且上訴人自承前開工程均與業主驗收完成（本 院卷第246頁），而迄於本件言詞辯論終結前，上訴人均未 提出前開工程有何驗收不合格之情事，則上訴人於前開工程 完工，且與業主驗收完成後，迄今無正當理由仍未與被上訴 人進行驗收，自應認其乃故意不與被上訴人進行驗收，類推 適用民法第101條第1項規定，應視為驗收完成，清償期已屆 至。是不論兩造就前開工程是否有工程保留款之約定，被上 訴人均得請求上訴人給付全部工程尾款，應堪認定。 ③是以，兩造就光斌工程約定之工程款為7,612,015元，被上 訴人同意折讓683元，扣除上訴人已給付之6,534,326元，上 訴人尚應給付被上訴人光斌工程款1,077,006元；兩造就杰 利安工程約定之工程款為8,111,481元，扣除上訴人已給付 之6,180,176元，上訴人尚應給付被上訴人杰利安工程款1,9 31,305元。 ④而就勛勝工程部分，上訴人雖主張第1期工程未施作部份即 「二次拖棚雨遮鋼構（含工＋料）」、金額（含稅）258,35 2元、第2期工程未施作部份、金額（含稅）1,580,741元及 第3期工程未施作部份即「樓承板3W 1.6mm」、「剪力釘」 、「鋼製鐵梯1F-2F」、金額（含稅）372,991元云云，然前 開未施作部分，已據被上訴人自承因施工項目變更，而未請 求上訴人給付，此觀之勛勝工程估價單即明（原審卷㈠第53 -55頁），即兩造就勛勝本工程、第2期工程、第3期工程原 約定之工程款雖分別為7,915,974元、1,665,686元、1,570, 189元，然嗣因施工項目有變更，本工程、第2期工程、第3 期工程金額已分別變更為7,593,279元、84,945元、1,197,1 97元，則加計勛勝追加工程款10,290元、13,650元，再扣除 上訴人已給付之8,153,771元，上訴人尚應給付被上訴人之 勛勝工程款為745,590元。 ㈡明豪工程部分：被上訴人是否未施作「安全設施＋安全網」 部分？上訴人得否扣除「安全設施＋安全網」之含稅工程款 251,748元？ ⒈上訴人主張被上訴人未施作「安全設施＋安全網」乙節，雖 為被上訴人所不爭執，然其辯稱：被上訴人係因上訴人要求 趕工，致未及施作該項目，而更改組裝之方式，且該部分之 工程款款項已被計算於上訴人所開立之折讓單不予計算，自 不得於折讓金額之外重複要求減免等語。經查，兩造就明豪 工程係約定總價承攬，而上訴人曾於104年4月14日、104年6 月29日分別開立226,573元（含稅）、118,015元（含稅）， 之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被上訴人（原審 卷㈠第48、49頁），並經被上訴人同意折讓（原審卷㈠第7 頁），該折讓金額已高於「安全設施＋安全網」之含稅工程 款251,748元，且上訴人亦未提出被上訴人尚有何其他項目 未予施作，是被上訴人抗辯上訴人不得於折讓金額之外重複 要求減免等語，即為可採。是上訴人主張其得扣除「安全設 施＋安全網」之含稅工程款251,748元，即不可採。 ⒉兩造就明豪工程所約定之工程款為3,595,052元，乃總價承 攬，此觀之明豪工程之估價單即明（原審卷㈠第46頁），且 為上訴人所不爭（見不爭執事實㈢），扣除被上訴人同意之 折讓金額344,588元，再扣除上訴人已給付之3,090,465元， 上訴人尚應給付被上訴人之明豪工程款為159,999元。 ㈢南寶工程部分： ⒈南寶工程契約關於工程保留款之約定金額、支付之條件為何 ？兩造就南寶工程契約部分是否業已辦理驗收？被上訴人是 否已得請領保留款？ ①被上訴人於103年10月8日向上訴人承攬南寶工程，其傳真予 上訴人之估價單上備註欄記載「付款方式：每次保留款5％ 」、「工程驗收：支付5％保留款」，並經上訴人法定代理 人許原哲於103年10月8日簽名回傳，足認兩造間確有工程保 留款之約定，且工程保留款計算之方式為請款金額之5％， 以工作全部完成驗收合格為給付之期限。 ②上訴人雖主張被上訴人尚未與其辦理驗收，故不得請求保留 款云云，惟南寶工程業於104年1月完工，並於105年2月2日 取得使用執照，有被上訴人提出之臺南市○○○○○路執照 存根影像查詢系統在卷可按（本院卷第197頁），且上訴人 亦當庭自承其南寶工程已啟用，且已與業主完成驗收（本院 卷第245頁），而被上訴人自承其於請款時已請求上訴人驗 收，且被上訴人最後一次請領工程款之日期為104年8月18日 ，此觀之上訴人提出被上訴人於104年8月18日開立之工程請 款單即明（原審卷㈡第114頁），距離南寶工程完工時已超 過半年，且上訴人早已與業主完成驗收，竟仍以其尚未與被 上訴人完成驗收為由拒絕付款，則被上訴人主張上訴人乃故 意不驗收，視為驗收完成，即屬有據，類推適用民法第101 條第1項之規定，應視為清償期已屆至，是被上訴人得請求 上訴人給付保留款。 ⒉上訴人主張南寶工程有鋼構焊接點未修補鋼構油漆之瑕疵， 主張依民法第493條第2項、民法第494條、民法第495條第1 項規定，自報酬扣除119,962元之修補費用，有無理由？ ①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。又承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。再 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依 前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外， 並得請求損害賠償。民法第493條第1項、第2項、第494條前 段、第495條第1項定有明文。 ②上訴人主張被上訴人就南寶工程有鋼構焊接點達30餘處未修 補鋼構油漆之瑕疵，經其於105年6月1日通知被上訴人進場 修復等情，業據提出上訴人公司105年6月1日（105）圓營工 務字第000000000A號函及鋼構照片10張為證（原審卷㈡第17 1頁背面、第177-181頁），而經本院提示前開照片，被上訴 人已當庭自承為其所施作之工程（本院卷第136、137頁）， 則被上訴人嗣後辯稱該部分為二次施工，非其承包範圍云云 （本院卷第223頁），即不可採。被上訴人雖另抗辯補漆工 程不在其承攬範圍云云，惟依南寶工程估價單所載，被上訴 人承攬之範圍乃包括「噴砂及噴漆」（原審卷㈡第106頁） ，且觀之前開照片，相類之部位亦有除鏽及補漆，是被上訴 人前開所辯，難認為可採，則上訴人主張南寶工程有鋼構焊 接點未補漆之瑕疵乙節，應為可信。 ③而上訴人為修補前開油漆瑕疵，支出修繕費用115,460元（ 71,360+44,100＝115,460），業據上訴人提出品上工程行工 程請款單及安平科技有限公司應收帳款明細表為證（本院卷 第121頁、第123頁），並有安平科技有限公司106年3月16日 陳報狀附之發票及品上工程行函覆之請款單在卷可稽（本院 卷第149、151頁、第155-157頁），應堪信為真實。至超過 前開金額部分，上訴人僅提出其自行製作之扣款明細表為證 ，並未能提出其他證據以實其說，自難憑採。從而，南寶工 程既有上開鋼構焊接點未補漆之瑕疵，且經上訴人催告被上 訴人而未修補，則上訴人自得依民法第493條第2項規定請求 被上訴人給付修補瑕疵之費用115,460元，而得與本件之工 程款予以抵銷。 ④兩造就南寶工程係約定總價承攬，工程款為11,595,807元， 扣除被上訴人同意折讓之9,555元及上訴人已給付之8,825, 346元，尚餘2,760,906元之工程款未給付。然上訴人主張以 瑕疵修補費用115,460元與前開工程款債權為抵銷，是經抵 銷後，上訴人尚應給付被上訴人南寶工程之工程款為2,645, 446元（計算式：2,760,906-115,460＝2,645,446）。 ㈣至上訴人另主張光斌工程、勛勝工程、南寶工程中C型鋼無 須施作噴漆工程，故應剔除C型鋼部分之噴漆費用云云，然 由光斌工程、勛勝工程、南寶工程之估價單觀之（原審卷㈠ 第26頁、第53頁、卷㈡第118頁），「3.噴砂+噴漆」之數量 顯少於「2.鋼構內加工製造」之數量，核與被上訴人所稱C 型鋼本無須施作噴漆、估價單上並未表示C型鋼需要施作噴 漆等語相符，即前開估價單本未列入C型鋼噴漆之費用，則 上訴人前開主張，即難憑採，自不影響本件上訴人應給付報 酬之認定。 ㈤綜上，上訴人尚應給付被上訴人光斌工程款1,077,006元、 杰利安工程款1,931,305元、勛勝工程及追加工程款745,590 元、明豪工程款為159,999元、南寶工程款2,645,446元，且 上訴人對於其應給付被上訴人品億工程款42,701元亦不爭執 ，是上訴人應給付被上訴人之工程款應為6,602,047元（計 算式：42,701+1,077,006+1,931,305+745,590+159,999+2,6 45,446＝6,602,047） 七、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付6,602,047元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月5日 起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，洵屬有據，應 予准許；逾此部分之請求（即72,759元，上訴人僅上訴6,67 4,806元本息，就42,701元本息部分未上訴，計算式：6,674 ,806－6,602,047＝72,759），為無理由，應予駁回。從而 原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍 執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 24 日 工程法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 高榮宏 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 24 日 書記官 易慧玲 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。