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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度建上字第18號 上訴人即附 帶被上訴人　雲林縣政府 法定代理人　李進勇 訴訟代理人　林羣期　　律師 被上訴人即 附帶上訴人　尚億營造有限公司 法定代理人　林俊國 訴訟代理人　何志揚　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8 月18日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度建字第4號），提 起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部 分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人尚億營造有限公司（下稱被上訴人） 於原審起訴主張： ㈠兩造於民國（下同）100年3月16日簽訂「宜梧滯洪池工程」 契約書（下稱系爭工程契約），契約金額為新臺幣（下同） 14,300萬元。系爭工程於100年5月20日開工，101年12月17 日竣工，102年4月24日開始驗收，103年8月27日完成驗收， 結算總價為17,625萬5,519元。上訴人即附帶被上訴人雲林 縣政府（下稱上訴人）於103年12月15日發函通知被上訴人 因未依系爭工程契約第2條第㈣項其他補充事項辦理相關參 觀觀摩行程、提供相關辦公設備及四輪傳動車輛乙台而須扣 除工程款共182萬6,171元，及被上訴人於施工期間另向其租 借抽水機之費用619萬1,858元，亦須自本件工程款扣除。惟 系爭工程契約並未編列參觀觀摩行程、提供相關辦公設備、 四輪傳動車輛及抽水機租用之預算。且被上訴人已依系爭工 程契約第2條第㈣項第2款之約定提供數位相機、筆記型電腦 、事務機等機器，但上訴人拒絕收受，而辦理相關參觀觀摩 行程及提供四輪傳動車部分因雲林縣議員曾對上訴人提出質 詢，上訴人擔心觸法而不敢收受，是上訴人上開扣除工程款 並無任何契約依據，且上開各款之約定除不明確，被上訴人 無從給付外，違約金亦過高應予酌減。另被上訴人係向上訴 人借用抽水機而非租用，兩造間並無租賃契約，更無就租金 如何計算有所約定，故上訴人上開扣款顯屬無據。 ㈡依上，系爭工程契約第21條第11款規定於非可歸責於廠商之 事由，而機關有遲延付款之情事時，廠商得依民法第203條 請求遲延利息，故被上訴人自得主張自其於103年10月20日 向上訴人請款之翌日起按年息百分之5計算之遲延利息，爰 依系爭工程契約第4條及民法第505條第1項承攬法律關係之 規定提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人801萬 8,029元，及自103年10月21日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴 人應給付被上訴人619萬1858元及利息（原判決主文漏未記 載原告其餘之訴駁回，應予補正）。茲答辯聲明：上訴駁回 。並附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。 ⒉附帶被上訴人應再給付附帶上訴人182萬6,171元，及自10 3年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊ 願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以下列等語資為抗辯： ㈠關於依系爭工程契約第2條第㈣項約定扣款182萬6,171元部 分： ⒈兩造既於系爭工程契約第2條第㈣項中有關被上訴人應提供 參觀觀摩行程、提供辦公設備及四輪傳動車輛之約定，被上 訴人雖有提供相機、筆記型電腦、事務機等機器，但其餘部 分未能履行，是以上訴人依系爭工程契約規定予以扣款自無 不合。至於辦公室設備部分，係因上訴人認為無須提供，依 該項第2款之規定，上訴人仍得對被上訴人扣款，並非如被 上訴人主張上訴人不敢收受而不得扣款。 ⒉至被上訴人另主張系爭工程契約規定扣款之前提係各補充事 項所需支出之費用包含於工程費用內方可為之…云云；惟被 上訴人此部分主張乃係曲解契約文義，蓋上開契約條款僅係 敘明提供參觀觀摩行程、提供辦公設備、提供四輪傳動車輛 等事項已包含於工程費用之內。又依本件設計單位青境工程 顧問有限公司（下稱青境公司）就此部分問題業已函復上訴 人稱：「有關旨揭工程採購契約第2條第㈣項中所列之其他 補充事項，包含參觀觀摩行程、相關辦公設備及巡視工地用 之車輛等，係為工程進行中強化工程品質之行政輔助方法， 已將其所需之費用編列至工程行政作業費中，俟工程完工驗 收合格並確認完成所有履約工作後，相關硬體設備將全數歸 還廠商。」設計公司已敘明所需之費用編列至工程行政作業 費中，並無被上訴人所主張上訴人未編列費用之情事。 ⒊至於被上訴人另主張系爭工程契約約定參觀觀摩行程、提供 辦公設備、提供四輪傳動車輛等事項於上訴人未確定前其無 從給付云云；惟該契約並未約定需由上訴人指定其廠牌等明 確之內容，是以被上訴人主張上訴人未確定前其無從給付與 契約規定內容不符。再者若被上訴人認為應由上訴人確定其 應給付之內容，則被上訴人亦未曾發函詢問或請上訴人確認 應給付之內容，故此部分之未履行非屬可歸責於上訴人之事 由。 ㈡關於被上訴人租借抽水機費用必須扣款619萬1,858元之部分 ： ⒈又本件工程因現場因素而有抽排水之需求，此部分上訴人亦 有編列相關抽排水費用予被上訴人，而本件被上訴人乃係租 用上訴人之抽水機行抽排水工作，上訴人尚須依契約給付抽 排水費用予被上訴人，豈有被上訴人使用上訴人之抽水機竟 向上訴人收取抽排水費用，而上訴人出租予被上訴人之抽水 機反而不得收取租金之理？ ⒉依兩造於101年11月21日「宜梧滯洪池工程」鐵板與抽排水 費認定檢討會議，依會議結論㈠之3：「另抽水機部分，有 關承包商因工地需求，緊急向本府（水利管理科）調借數台 抽水機應該由該工項經費中扣繳回本府；該部分抽水機數量 請監造單位依現場實際情形所需確認之並送本府檢核。」等 語，是日會議被上訴人有出席，亦同意上開會議結論。因此 本件經上訴人向相關廠商訪價結果，依被上訴人租用期間及 數量計算後應付租金為619萬1,858元，爰自應付之工程款中 予以扣除。 ⒊再者被上訴人如無償使用抽水機而受有本件工程利益，此部 分亦有不當得利之情事，上訴人亦主張被上訴人應返還其不 當得利所得之利益。 ㈢原審判決上訴人應給付被上訴人619萬1,858元及利息，上訴 人不服，上訴聲明：⒈原審判決不利上訴人部分廢棄。⒉上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。併就附帶上訴部分答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事實及爭執事項： ㈠不爭執事實： ⒈兩造於100年3月16日就系爭工程簽訂系爭工程契約，約定履 約期限為300日曆天，契約價金為14,300萬元。 ⒉系爭工程於100年5月20日開工，並分別於100年12月16日、 101年11月21日進行第一次及第二次變更設計，嗣於101年12 月17日竣工，自102年4月24日起開始驗收，迄103年8月27日 驗收合格，兩造結算工程總價為17,625萬5,519元。 ⒊被上訴人係於103年10月20日向上訴人請領系爭工程之工程 款。 ⒋上訴人主張依系爭工程契約第2條第㈣項對被上訴人扣款， 其中第1款部分扣35萬2,511元、第2款部分扣76萬8,638元、 第3款部分扣70萬5,022元，共計扣款182萬6,171元。 ⒌上訴人分別於100年12月2日、5日、31日依序將2部、1部及2 部抽水機交予被上訴人使用，被上訴人於101年4月5日將上 開5部抽水機歸還予上訴人。 ⒍上訴人以被上訴人租用上開5部抽水機費用共619萬1,858元 ，對被上訴人主張自系爭工程結算總價中予以扣款。 ㈡爭執事項： ⒈被上訴人依承攬契約法律關係請求上訴人給付系爭工程款， 於法是否有理由？即： ⑴上訴人得否依系爭工程契約第2條第㈣項約定扣除工程款 共182萬6,171元？上開約定，係屬一般契約扣款約定或違 約金之性質？若為違約金性質，則是否過高而應予酌減？ ⑵上訴人得否以被上訴人租用抽水機費用619萬1,858元，而 予以扣抵工程款？ ⒉上訴人主張就土堤崩塌損害部分176萬2,556元、植栽損害90 2萬2,235元金額抵銷，是否有理由？ 四、本院之判斷： ㈠上訴人依系爭工程契約第2條第㈣項對被上訴人扣工程款共 為182萬6,171元，有無理由？ ⒈兩造對於系爭工程契約第2條第㈣項約定：「⒈廠商於履約 階段，應安排國內各級政府機關或私人機構辦理之公眾使用 工程（已完成及施工中）參觀，人數約15至30員，1至2日之 參觀觀摩行程，所需費用包含於工程費用內，如機關決定不 予辦理，則扣契約價金總額之0.2%。（上述，亦得安排國外 3日以內之參觀行程，但人數以不超過5員為原則。）⒉廠商 於決標後俟機關通知，應派1員進駐政府協助處理工程相關 事宜，並提供相關之辦公設備（如筆記型電腦、數位相機、 事務機等）供機關使用，所需費用包含於工程費用內，本案 後續工程完工驗收合格並確認完成所有履約工作後，設備及 人員歸還廠商。廠商如未提供或機關認為無須提供時，機關 得酌予扣款契約價金總額之0.8%。⒊另為利勘查及巡視工地 ，廠商應於決標後俟機關通知，提供乙台四輪傳動之車輛供 機關使用（含保養、維修及保險等費用），所需費用包含於 工程費用內，本案後續工程完工驗收合格並確認完成所有履 約工作後，車輛歸還廠商。廠商如未提供或機關認為無需提 供時，機關得酌予扣款契約價金總額之0.4%。」（見原審卷 第32頁）之內容並不爭執。而觀諸該條文之內容已載明「所 需費用包含於工程費用內」，被上訴人雖主張在系爭工程契 約之工程標單或單價分析表均未列有上開費用，其曾多次向 上訴人詢問外並在101年8月15日以尚宜字第100176號函方式 詢問上訴人，而上訴人遲至104年1月22日才函覆該項已包含 於工程費用內云云。然按：兩造於簽訂系爭工程契約前，因 上訴人公開招標系爭工程時，亦有廠商就系爭工程契約第2 條第㈣項所需之費用有無編列至系爭工程款內提出疑問，經 上訴人向系爭工程之設計公司即訴外人青境公司函詢，該公 司於100年2月21日以（100）青境022104號函覆上訴人，並 說明已將該項約定所需之費用編列至工程行政作業費中，有 該函在卷可考（見原審卷第155頁），顯見該費用確實已編 列在系爭工程之行政作業費中，是被上訴人上開主張，尚非 可採。 ⒉又被上訴人以系爭工程契約第2條第㈣項約定之給付方式、 種類、數量、方式均不明確，致其無從履行，況其已有依其 中第2款提供數位相機、筆記型電腦、事務機等機器，遭上 訴人拒絕收受，非可歸責於其，上訴人予以扣款實無理由， 若認扣款有理由，扣款金額亦過高，應予酌減等語置辯，然 查： ⑴依系爭工程契約第2條第㈣項第1款既已約定：「廠商於履 約階段，應安排國內各級政府機關或私人機構辦理之公眾 使用工程（已完成及施工中）參觀…如機關決定不予辦理 ，則扣契約價金總額之0.2%…。」則上訴人辯稱其決定不 予辦理，故直接扣款自合於上開約定，並無不當。被上訴 人雖稱該約定之給付方式、種類、數量、方式均不明確， 致其無從履行，且因上訴人拒絕受理云云，然該約定之給 付難認有何不明確之情事，而被上訴人既認有不明確之情 事，何以不先洽詢上訴人？又何來因上訴人拒絕受理，而 無從給付等情？況被上訴人亦未就其已給付該第1款約定 ，而上訴人拒絕受領部分舉證以實其說，是其上開主張尚 難憑採。又被上訴人既未履行該第1款之約定，且上訴人 已決定不予辦理，依該款約定，可直接扣契約價金總額之 0.2%即35萬2,511元，即無不合。被上訴人雖主張該約定 之扣款比例過高，應予酌減，惟觀諸該款之約定，上訴人 可單方決定不予辦理，扣契約價金0.2%，與一般債務人之 給付不能或給付不完全不同，是以，該扣款之應屬單純扣 款，並非違約金之性質，是被上訴人主張該扣款過高，應 予酌減云云，尚非可採。 ⑵至被上訴人主張其已依系爭工程契約第2條第㈣項第2款約 定提供相關辦公設備，係上訴人拒絕收受，不可歸責於其 云云。上訴人則以被上訴人雖依約定提出給付，但為時已 晚，對其而言已無需求，故通知被上訴人無需提供，而依 該款約定予以扣款等語置辯。經查，被上訴人原主張該款 約定之給付方式、種類、數量均不明確，致其無從履行， 顯與其主張已依約提供相關辦公設備，相互扞格，而難為 可採；又上訴人之系爭工程監造單位即黎明工程顧問股份 有限公司（下稱黎明公司），於決標後之100年6月29日即 以黎水字第1001700878號函通知被上訴人「…說明：…二 、本工程自100.05.20開工迄今已40天，請貴公司依本工 程契約相關規定，儘速提供：筆記型電腦、數位相機、事 務機等、及一部四輪傳動車輛予主辦機關，以便利主辦機 關巡視、督導、及查核本工程。」有該函影本附卷可佐（ 見原審卷第191頁）。然被上訴人並未儘速提供，而遲至 101年1月18日方以尚宜字第100065號函通知上訴人點收筆 記型電腦、數位相機及事務機，有該函影本在卷可參（見 原審卷第211頁），而依系爭工程契約第2條第㈣項第2款 約定及上開100年6月29日黎水字第1001700878號通知函之 內容觀之，在系爭工程初期即需被上訴人提供相關辦公設 備，以便利主辦機關巡視、督導及查核系爭工程，而被上 訴人之遲延給付已不符系爭工程契約第2條第㈣項第2款約 定之目的，則上訴人以系爭工程已進行大部分，對其而言 已無辦公設備之需求，認為無需提供，而以101年2月1日 府水工字第1010011196號函拒絕被上訴人之給付，有該函 影本在卷可稽（見原審卷第213頁），顯係可歸責於被上 訴人之事由，是被上訴人主張其未提供相關辦公設備乃因 上訴人拒絕收受，而不可歸責於其云云，尚非可採。又上 訴人依系爭工程契約第2條第㈣項第2款約定扣款之理由為 ：「…第2款：本項僅派1員進駐本府協助處理工程相關事 宜，且於驗收未完成時該進駐人員即離職（102年6月10日 ，而亦未提供相關之辦公設備，故本項擬以契約規定需扣 款金額76萬8,638元（契約價金總額之0.8% -進駐人員於 履約期間實際所領之薪資64萬1,407元整）…。」有上訴 人103年12月15日府水工二字第1037927012號函在卷可考 （見原審卷第77至79頁），上開依契約價金總額之0.8%扣 款金額，已將被上訴人原先派駐上訴人機關之人員於履約 期間實際所領之薪資64萬1,407元予以扣除，故上訴人此 款之扣款金額76萬8,638元，已包括該進駐人員自102年6 月11日起至系爭工程103年8月27日驗收合格後離開上訴人 機關之日止之薪資及相關辦公設備之價額，是上訴人所扣 款項並無過高，且該款約定之扣款僅屬單純扣款，依約如 上訴人決定不予辦理，即可扣款，換言之，上訴人可主動 通知被上訴人不須辦理該項事務，直接扣款，此與被上訴 人是否給付或不完全給付無關，自非屬違約金之性質，是 被上訴人主張扣款過高，應予酌減云云，亦無可採。 ⑶又黎明公司於決標後之100年6月29日已依該款約定以黎水 字第1001700878號函通知被上訴人「…儘速提供…及一部 四輪傳動車輛予主辦機關，以便利主辦機關巡視、督導、 及查核本工程。」業如上述；然被上訴人並未提供，並稱 該約定之給付方式、種類、數量均不明確，致其無從履行 云云。惟該約定之給付難認有何不明確之情事，況其亦未 就已依該第3款約定為給付部分舉證以實其說，是其上開 主張尚乏所據。再被上訴人既未履行該第3款之約定，且 上訴人亦認為無需提供，依該款約定扣契約價金總額之0. 4%即70萬5,022元，尚無不合。被上訴人雖主張該約定之 扣款比例過高，應予酌減。惟觀諸該款之約定，該扣款之 應屬單純扣款，並非違約金之性質，自無酌減之適用，已 詳述於前。是被上訴人主張扣款過高，應予酌減云云，洵 非可採。 ⒊依上，被上訴人雖有依系爭工程契約第2條第㈣項第2款約定 欲提供相關辦公設備，惟因其給付遲延，而遭上訴人拒絕領 受，係可歸責於被上訴人，且被上訴人迄本件言詞辯論終結 前亦未就其已依系爭工程契約第2條第㈣項第1、3款約定履 約之情形舉證以實其說。是上訴人依系爭工程契約第2條第 ㈣項對被上訴人扣工程款共為182萬6,171元，為有理由，被 上訴人上開主張，尚屬無據。 ㈡上訴人以被上訴人租用抽水機費用619萬1,858元，而予以扣 工程款，有無理由？ ⒈上訴人於100年12月2日分別將其所有抽水機編號五河168、1 74之抽水機；於100年12月5日將其所有抽水機編號五河169 之抽水機；於100年12月31日分別將其所有抽水機編號五河 175、172之抽水機移交予被上訴人在系爭工程上使用，而該 五台抽水機（下稱系爭五台抽水機）均已於101年4月5日歸 還上訴人等情，為兩造所不爭執，並有上訴人製作之抽水機 移交清冊在卷可查（見原審卷101至105頁）。被上訴人確實 在上開期間有收受使用系爭五台抽水機，惟辯稱係借用，否 認其與上訴人間就系爭五台抽水機有簽訂租賃契約或就租金 如何計算有所協議，且主張系爭工程並未編列租用系爭五台 抽水機之款項等語。是以應審究者乃兩造就系爭五台抽水機 有無簽訂租賃契約？若無，上訴人扣該工程款之依據為何？ 系爭工程有無編列租用該五台抽水機之款項？ ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人既主張被上 訴人係租用系爭五台抽水機，則上訴人自應就兩造間成立租 賃契約乙情舉證以實其說；惟上訴人迄至本件言詞辯論終結 前，並未能舉證證明兩造間就系爭五台抽水機費用有租賃契 約關係存在及如何約定租金之計算，僅空言泛稱依據外界租 用系爭型式之抽水機費用而為估算。 ⒊至上訴人提出兩造於101年11月21日檢討會議，依該會議之 結論，被上訴人向上訴人借調系爭五台抽水機，應由該工項 經費中扣繳，主張被上訴人應受拘束，其得據此扣被上訴人 租借系爭五台抽水機費用619萬1,858元之工程款云云；然查 ，依該會議結論㈠之3係記載：「另抽水機部分，有關承包 商因工地需求，緊急向本府（水利管理科）【調借】數台抽 水機應該由該工項經費中扣繳回本府；該部分抽水機數量請 監造單位依現場實際情形所需確認之並送本府檢核。」有該 會議紀錄影本在卷可考（見原審卷第159至161頁）。惟按， 該會議所謂【調借】，被上訴人雖自認有收受系爭五台抽水 機，惟否認有使用。而上訴人雖謂係租用，則應由其提出租 約就有關租金、租期之計算如何約定為說明，尤其租金之合 意，此為租約之要件，既未有明確之合意，自不能徒以事後 完工提出「台北自來水事業處各形式抽水機出租費用一覽表 」為計算基準。且如須依該基準，亦須於租約中約定以該基 準計算租金，然於該會議或之後並未有該租金計算之約定合 意，而就被上訴人言，其所認知者乃借用，而非租用，是以 ，尚難認定兩造間就租用系爭五台抽水機已達成合意。又退 而言，則縱認被上訴人應受該會議結論之拘束，上訴人應由 該工項經費中扣繳，方符合上開會議之結論。惟依上訴人10 3年4月11日府水工字第1037906537號函所檢送「宜梧滯洪池 」103年3月26日按內編列抽水機租金與承商租借抽水機租金 爭議會議紀錄「…五、…3.有關本案承商租借本處抽水機部 分，因非屬工程契約及第一次變更設計抽水費用編列範圍內 ，故不適用納入本工程竣工結算…。」有該會議紀錄附卷可 稽（見原審卷第240頁），而系爭五台抽水機既未納入系爭 工程契約及第一次變更設計抽水費用編列範圍內，則上訴人 並無從依上開會議紀錄由相對應之工項經費中扣繳被上訴人 使用系爭五台抽水機費用619萬1,858元，是上訴人主張係依 該會議結論據而扣款，尚乏所據。 ⒋再上訴人主張被上訴人使用系爭五台抽水機，縱認如非租用 ，被上訴人亦獲有不當得利284萬5,000元之情形云云；惟按 不當得利係無法律之原因一方受有利益，而致他方受有損害 。然被上訴人抗辯本件係借用，即借貸關係如成立，則自無 不當得利問題，再退步言之，姑不論本件借貸關係是否成立 ，上訴人如主張被上訴人有使用系爭五台抽水機，則應就被 上訴人如何使用？使用日數、次數，所獲之利益為何？並就 上訴人之系爭五台抽水機如未提供被上訴人使用，而致上訴 人受有284萬5,000元之損害等舉證證明，惟上訴人均未能就 上開情形舉證以實其說，是上訴人上開主張，亦非可採。故 被上訴人主張其與上訴人間並未就抽水機簽訂租賃契約或就 租金如何計算有所協議，且系爭工程並未編列抽水機租費用 ，應非虛妄，上訴人之扣款619萬1,858元尚屬無據。 ㈢上訴人於本院審理中始提出主張以土堤崩塌損害部分176萬 2,556元、植栽損害902萬2,235元抵銷，是否有理由？ ⒈上訴人主張上開扣款通知被上訴人期間均係發生在一審判決 言詞辯論後，且系爭抵銷抗辯事由關係被上訴人有應扣款予 上訴人，如不許上訴人提出亦有顯失公平之情。就系爭工程 之土堤損壞，經會勘後認被上訴人應予修繕，惟被上訴人拒 絕修繕，依契約書第16條第3項規定得請求被上訴人賠償176 萬2,556元。就植栽養護部分因驗收後認為被上訴人養護有 不合格之處且未盡保固之責，故扣罰511萬4,003元且驗收後 逾期不改正扣罰違約金301萬3,426元，總計為812萬7,429元 等語。 ⒉被上訴人則抗辯：上訴人所提出之上開抵銷抗辯，未在一審 程序提出，顯係遲誤提出攻擊防禦方法，且二審是採續審制 ，在原審既未以上開理由主張抵銷抗辯，於二審自不得主張 ，顯係延滯訴訟，應非可許。 ⒊按民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方 法，課以失權效果之目的，乃為充實第一審之事實審理功能 ，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，以維 護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准 其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務 關係產生某程度之影響，如倒果為因，以當事人之實體權利 將受到限制或剝奪而認其顯失公平，即准當事人提出新攻擊 防禦方法，上開規範目的及功能將成為空談。是故，當事人 既無第447條第1項第1款至第5款事由，致其未能於第一審提 出抵銷抗辯，自不得再因其不得主張該抗辯所生之實體上不 利益有顯失公平之虞，而認其符合第447條第1項第6款規定 。且本件上訴人所為之有關土堤損壞及植栽養護問題，其情 形如何，損害多大等，是否已完成保固期等，上開原因事實 皆發生於一審判決前，惟上訴人均未於一審提出，且均有待 實體調查認定，此部分上訴人當可另訴請求，是上訴人上開 所提顯有延滯訴訟之情，依法不應准許，併此敘明。 ㈣綜上所述，被上訴人施作系爭工程已於101年12月17日竣工 ，並於103年8月27日經上訴人驗收合格，而上訴人依系爭工 程契約第2條第㈣項對被上訴人共扣款182萬6,171元為有理 由，至其以被上訴人租用系爭五部抽水機扣款619萬1,858元 為無理由，已如上述。從而，被上訴人請求上訴人應給付工 程款619萬1,858元及自103年10月21日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁 回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得免假執行之諭知，均無 不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶 上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 張世展 法 官 陳學德 法 官 夏金郎 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 書記官 謝麗首 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。