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臺灣高等法院臺南分院民事判決　105年度建上字第19號 上　訴　人　南華大學 法定代理人　林聰明 訴訟代理人　劉大新律師 被　上訴人　中旭營造有限公司 法定代理人　詹旭人 訴訟代理人　黃郁婷律師 　　　　　　陳柏諭律師 　　　　　　許程筑律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105年8月25 日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第36號）提起上 訴，被上訴人並追加訴訟標的法律關係，本院於106年2月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付，及假執行之宣告，暨該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人追加之訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，暨追加之訴訴訟費用由被上訴人 負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求 之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法446條第1項但書及 第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一， 係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、98年度台抗字 第534號裁定意旨參照）。查：被上訴人起訴時即係依民國 （下同）100年5月2日決議事項約定（下稱系爭決議，詳後 述），請求上訴人給付追加、變更工程款；然系爭決議即約 定內容之性質在法律上應如何評價，屬法律適用之範圍，法 院就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內 容，並依職權判斷該契約在法律上之性質，自不受當事人即 被上訴人所陳法律意見之拘束（詳如後述），原審判斷系爭 決議係第三人利益契約性質，被上訴人於本院審理時因而主 張本於利益第三人利益契約為請求，此部分尚非屬訴之變更 追加，核先敘明。又被上訴人於上訴人提起本件上訴後，先 位之請求部分，追加依不當得利及無因管理之法律關係對上 訴人之請求權；核被上訴人起訴及在本院追加之訴所主張兩 者之原因事實均為被上訴人施作其所主張之追加、變更工程 之同一基礎事實，則被上訴人所為訴之追加，雖未經上訴人 同意，然合於前述規定，即無不合。 二、被上訴人主張：進鴻營造有限公司（下稱進鴻營公司）於10 0年1月27日承攬上訴人之「南華大學二期擴校計畫-風雨球 場新建工程」（下稱系爭工程），總價承攬，決標金額新台 幣（下同）3800萬元，系爭工程依上訴人所訂於100年11月 16日完工驗收，且經上訴人核撥工程款3572萬元，其餘228 萬元則為保留款。惟系爭工程進行中，上訴人另要求施作「 球場」及「舞台」之追加變更工程，伊為進鴻公司之下包廠 商之一，該追加變更工程即為伊所施作，並分別於100年5月 15日及100年6月10日完成「球場」及「舞台」之施作，交付 上訴人使用，並於100年11月16日與系爭工程一併完工驗收 。又系爭工程進行中，因進鴻公司發生財務問題，兩造與進 鴻公司乃於100年5月2日開會討論，並達成系爭決議，約定 由伊與進鴻公司成為共同承攬人，完成系爭工程之追加變更 部分，該追加變更部分工程款由伊領取。爰先位之訴：依系 爭決議之約定（系爭決議如為承攬契約即依民法第490條第1 項規定、如為第三人利益契約即依民法第269條第1項規定、 如為無名契約即依無名契約之約定）、無因管理、不當得利 之法律關係，訴請上訴人給付系爭工程之追加、變更部分工 程款798萬1047元，及自起訴狀繕本送達翌日（102年11月21 日）起加算法定遲延利息；備位之訴：代位行使進鴻公司依 民法第490條第1項規定、無因管理、不當得利之法律關係對 上訴人之請求權，訴請上訴人給付798萬1047元，及自102年 11月21日起加算法定遲延利息，並由被上訴人代位受領。原 審為伊勝訴判決，並無違誤等情（未繫屬於本院部分，不予 贅述）。答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：系爭決議僅是工程實務常見之監督付款，被上 訴人主張其性質為兩造間之承攬契約、或無名契約、或利益 第三人契約，均屬無據。被上訴人本其與進鴻公司間之承攬 或其他法律關係，完成其所主張之追加、變更工程，與不當 得利或無因管理之要件均不相符。又系爭工程並無追加、變 更項目，進鴻公司對伊並無追加、變更項目之工程報酬請求 權存在，且縱認進鴻公司對伊有追加、變更項目之工程報酬 請求權存在，該請求權亦已罹於2年之消滅時效。進鴻公司 本其與伊之承攬契約，完成被上訴人所主張之追加、變更工 程，此部分工項之完工，與不當得利或無因管理之要件均不 相符，進鴻公司依無因管理或不當得利之法律關係對伊均無 請求權存在，被上訴人主張代位行使進鴻公司對伊之前述三 請求權，亦均屬無據。原審為伊敗訴判決，尚有未合等語， 資為抗辯。上訴聲明：1.原判決關於命上訴人給付及假執行 宣告部分廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其 假執行之聲請均駁回。 四、兩造不爭執之事實 （一）進鴻公司於100年1月27日承攬系爭工程，採總價承攬，決 標金額為3800萬元，系爭工程依上訴人所訂於100年11月 16日完工驗收，且經上訴人核撥工程款3572萬元，其餘22 8萬元則為保留款。 （二）兩造人員與進鴻公司、下游公司人員因進鴻公司財務問題 影響系爭工程進度，而於100年5月2日召開會議討論，嗣 並決議「1、進鴻公司於會後，以函文補述本案權利義務 轉讓原委說明提校備查。2、本案每期支付之工程款，依 據會議結論由本校開立支票支付，每期工程款分為4張支 票，每張支票抬頭仍為『進鴻公司』；進鴻公司於領票後 ，當日將支票拿至彰化銀行-大林分行給付；給付時通知 本校出納組將禁止轉讓背書取消，取消後彰化銀行-大林 分行將立即以匯款至完成權利義務讓渡完成之各專業承包 商帳號，以達監督付款精神。3、本案提報之3家相關專業 承包商權利義務轉讓，請進鴻公司於100年5月5日前將經 過法律程序完備之權利義務讓渡書正本及專（應為轉之誤 ）讓之專業承包商匯款帳號提報學校備查。4、每期匯款 之廠商僅限於本校核備之權利義務轉讓專業承包商，日後 如有其他廠商要求，概由進鴻公司負責，本校概不負責； 如有衍生之相關法律問題，與本校無關，其未核備之廠商 亦不得要求本校支付及賠償。5、本契約之責任義務，不 因進鴻公司權利義務轉讓而消失，仍須與相關承包商執行 本契約之責任義務」。 （三）系爭工程之追加變更項目明細（原審卷二第28頁）中，項 次3、13、19並非被上訴人施作。項次22部分，清水模變 更為普通模，係因清水模無法供貨所致，並非上訴人應負 之責任，故項次24新增舞台粉光部分，應由被上訴人自行 吸收；項次25於竣工時已拆除，其餘則均為被上訴人所施 作。 五、本院之判斷： （一）被上訴人之先位請求均無理由。 １系爭決議之內容如兩造不爭執之事實（二）所載。 ２被上訴人主張系爭決議其法律上之性質為兩造約定被上訴 人與原承攬人進鴻公司成為系爭工程之共同承攬人，或上 訴人與進鴻公司成立第三人利益契約（被上訴人為第三人 ），或兩造約定被上訴人得向上訴人請求給付系爭工程款 之無名契約云云，惟為上訴人所否認，並抗辯系爭決議僅 是工程實務常見之監督付款等語。經查： ①由系爭決議所載內容以觀，系爭決議係進鴻公司與上訴 人及包括被上訴人在內之3家下包業者，就進鴻公司欲 將其系爭工程款債權轉讓給3家下包業者等事宜，會同 開會進行協議，會議達成以下結論：上訴人應支付進鴻 公司之工程款，由上訴人開立禁止背書轉讓之支票，受 款人仍為進鴻公司，惟上訴人於進鴻公司將該支票轉讓 給3家下包業者時，上訴人會配合至銀行取消禁止背書 轉讓之記載，使下包業者可以順利取得款項，該決議內 容2.並特別記明「以達監督付款精神」之文字。又進鴻 公司關於系爭工程契約之責任義務，不因進鴻公司將系 爭工程款債權轉讓給3家下包業者而消失。 ②證人即南華大學營繕組組長呂明縉於原審證稱：「當日 並未提及要將下包提升為系爭工程之工程承攬人。」等 語（見原審卷一第120頁）。 ③證人即南華大學採購委員張鐸瀚於原審證稱：「因進鴻 公司可能會被假扣押，所以原本給進鴻公司的工程款項 ，都有禁止背書轉讓，在付款時學校可把付款的票上禁 止背書轉讓記載取消，然後把票直接給那些人，但上訴 人是直接付款給進鴻公司，只是協助把禁止背書轉讓記 載取消；系爭會議並未決定要讓來參加會議的那些人取 代進鴻公司當系爭工程承攬人，並未提及讓他們也加入 來當承攬人。」等語（見原審卷一第121至122頁）。 ④證人即參與系爭工程採購之簡碩柔於原審證稱：「系爭 會議是因承包商有財務問題，所以要求上訴人召開，承 包商說他有些下游廠商，為讓工程順利進行，所以要求 在工程款上做協助，如果工程款付給承包商怕沒辦法把 錢給下游廠商，所以學校如開票給進鴻公司，希望學校 在支票取消禁止背書轉讓，直接轉到三家下游廠商；除 此以外，未做其他決定；會議時並未決定要由下游廠商 來取代進鴻公司為系爭工程之承攬人或加入為承攬人等 語（見原審卷一第123頁）。 ⑤證人即進鴻公司專案經理李永奇於原審證稱：「其有參 加系爭100年5月2日會議，該會議是因進鴻公司跳票， 為使工程順利完成而召開，其等提出債權讓與給原施作 廠商，讓他們接續完成後續工作，後來決議由進鴻公司 接續管理責任，原施作廠商繼續施作，業主表示以後付 款抬頭仍然還是進鴻公司，但業主出納要一起去銀行把 支票金額當場轉給施作廠商；系爭決議並未提及由這些 廠商加入或取代進鴻公司當系爭工程之承攬人，業主僅 表示共同一起把這工程完成，後續請照部分如進鴻公司 有問題，再由其等一起把使用執照請出來，進鴻公司的 人負現場管理之責任；系爭決議事項共五點，均為當時 決議內容。系爭債權讓與書之權利義務轉讓標的，即風 雨球場協力廠商各自施作部分之工程款就歸該施作協力 廠商，不用再透過進鴻公司；系爭會議後至工程結束， 付工程款之方式均係先將支票存到進鴻公司帳戶，然後 馬上轉匯給協力廠商。」等語（見原審卷一第124至126 頁） ⑥綜上，依照系爭決議，上訴人所開立支付系爭工程款之 支票上其受款人既仍記載為進鴻公司，足見上訴人以該 支票所清償之系爭工程款之債權人仍為進鴻公司，惟在 進鴻公司將支票轉讓給被上訴人時，上訴人依系爭決議 對被上訴人負有配合至銀行取消支票上禁止背書轉讓記 載之義務而已，系爭決議並無使被上訴人成為共同承攬 人、或訂定上訴人應向被上訴人給付系爭工程款、或被 上訴人得向上訴人請求給付系爭工程款之意思表示。從 而，被上訴人主張其為系爭工程之共同承攬人，或為第 三人利益契約之第三人，或為得請求上訴人給付系爭工 程款之無名契約當事人云云，均無可採。上訴人抗辯系 爭決議僅是工程實務常見之監督付款等語，堪予採信。 因此，被上訴人先位之訴：主張依系爭決議（即依民法 第490條第1項、或第269條第1項規定、或無名契約之約 定），請求上訴人給付系爭工程追加、變更部分工程款 798萬1047元本息，即屬無據。 ３又被上訴人為進鴻公司之下包廠商，本於其與進鴻公司間 之承攬或其他法律關係，完成其所主張之追加、變更工程 ，此部分工項之完工，並非管理上訴人之事務，上訴人受 領此部分工項，亦非無法律上之原因，與不當得利或無因 管理之要件均不相符。從而被上訴人先位之訴：主張另依 不當得利或無因管理之法律關係，請求上訴人給付798萬 1047元本息，亦屬無據。 （二）被上訴人之備位請求均無理由。 １被上訴人主張進鴻公司與上訴人間就系爭工程有追加變更 施作項目及金額等事實，為上訴人所否認，此部分事實自 應由主張對其有利之被上訴人負舉證責任。 ２經查： ①系爭工程之合約書第20條第5項約定：「契約之變更， 非經甲方及乙方雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋 章者，無效。」，此有系爭工程合約書在卷可稽（見原 審卷一第20頁背面），堪予認定。 ②進鴻公司承攬系爭工程，採總價承攬，決標金額為3800 萬元，系爭工程於100年11月16日完工驗收，經上訴人 核撥3572萬元，其餘228萬元為保留款等事實，為兩造 所自認，亦堪認定。 ③按一般（公共）工程實務上之所謂總價承攬（又稱總價 承包、總價決標）契約，係指承攬人完成契約所約定之 全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種 契約特性在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、 內容、單價發生爭執，致使雙方計算報酬不易。換言之 ，承攬人於承包前須就整個履約項目評估後，算出成本 及考量履約期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己 可能之成本與利潤，才向業主報價或投標，並經業主認 可或決標後成立承攬契約。總價承攬契約，承攬人既須 完成契約所規定之全部工作，並由定作人支付固定承攬 報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素，應分由 承攬人（履約項目、數量）及定作人（報酬數額）各自 承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更事項，或契約 特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人日後均不 能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入，要 求調整報酬。查：系爭工程契約為總價承攬契約，已如 前述，而系爭工程報酬之變更、追加即屬契約之變更， 則依系爭工程合約第20條第5項之約定，應經雙方合意 ，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，否則其變更、追加 無效。被上訴人雖主張系爭工程有原非契約範圍內之變 更、追加施作項目及金額等事實，惟並未能提出經上訴 人同意並簽名蓋章之書面記錄，則依系爭工程合約第20 條第5項之約定，系爭工程契約縱有變更、追加，亦屬 無效。被上訴人主張系爭工程有追加變更、兩造有合意 云云，委無可採。況且系爭工程於驗收紀錄表「結算金 額」仍為原工程「合約總價」3800萬元，並未列有追加 工程之款項，此有系爭工程驗收記錄表在卷可稽（見原 審卷二第273頁）；又不論依被上訴人所提之系爭工程 第4次工程估驗計價總表（見原審卷二第76至80頁）， 或依第5次工程估驗計價總表關於「承包金額」、「因 變更設計增減估驗額」及「原攬約或追加減後總價」等 欄之記載各為「38,000,000」、「0」及「38,000,000 」（見原審卷二第291頁）；另依複驗驗收紀錄表關於 「合約金額」、「增減價額」及「結算總價」等欄亦同 記載各為「38,000,000」、「0」、「38,000,000」（ 見原審卷二第92頁）。按系爭工程驗收紀錄表固載有「 變更部分」等語，然參酌估驗計價總表所載「結算金額 」與原工程「合約總價」均為3800萬元，並未增加任何 追加工程款項，堪認上訴人所主張前開「變更部分」係 指原合約範圍所應施作之變更部分，而非原合約範圍外 之變更等語，應屬可採。 ④本件經原審送臺灣省土木技師公會鑑定結果雖認為：「 中旭營造有限公司確是有施作如附件所示之項目，該項 目屬於工程之追加或變更」，惟該鑑定結果(四)亦謂： 「中旭營造有限公司未提供申請變更設計之函文、南華 大學同意變更設計之函文、雙方變更設計議價書、變更 設計數量計算書等有關函文，無法證實該變更追加是否 經業主南華大學同意」等語，鑑定結果(五)謂：「南華 大學未提供原合約之施工圖及竣工圖，中旭營造有限公 司提供之施工圖及竣工圖均未經雙方簽署，亦無雙方簽 署合約之騎縫章，故無法證實是否為雙方簽訂合約之原 圖」等語，此有外放之鑑定報告在卷可稽，則本件既無 經雙方確認之原合約施工圖及竣工圖，臺灣省土木技師 公會僅依被上訴人單方提出之所謂追加工程圖，即遽以 認定被上訴人所主張之施作項目屬追加或變更，其鑑定 結果，即不足採為被上訴人有利之認定，併此敘明。 ⑤綜上，被上訴人主張進鴻公司與上訴人間就系爭工程有 追加變更施作項目，及進鴻公司對上訴人有系爭追加、 變更工程款請求權云云，均無可採。從而，被上訴人主 張依民法第242條規定，代位行使進鴻公司依民法第490 條第1項規定對上訴人之系爭工程追加、變更部分之工 程款請求權，請求上訴人給付798萬1047元本息，即屬 無據。 ３又進鴻公司係本於其與上訴人間之承攬契約，完成被上訴 人所主張之追加、變更工程，此部分工項之完工，並非未 受委任，並無義務而為上訴人管理事務，上訴人受領此部 分工項，亦非無法律上之原因，與不當得利或無因管理之 要件均不相符。被上訴人主張進鴻公司依不當得利或無因 管理之法律關係，得請求上訴人給付798萬1047元本息， 亦無可採。從而，被上訴人主張依民法第242條規定，代 位行使進鴻公司依不當得利或無因管理之法律關係，對上 訴人之798萬1047元本息給付請求權，請求上訴人給付798 萬1047元本息，亦屬無據。 六、綜上所述，被上訴人先位之訴：主張依系爭決議（即依民法 第490條第1項、或第269條第1項規定、或無名契約之約定） ）、無因管理、不當得利之法律關係，及備位之訴：主張代 位行使進鴻公司依民法第490條第1項規定、無因管理、不當 得利之法律關係對上訴人之請求權，請求上訴人給付798萬 1047元本息，均為無理由，應予駁回。原審就被上訴人於原 審之請求（確定部分除外）為被上訴人勝訴判決，並為假執 行之宣告，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文 第2項所示。又被上訴人於本院所為之追加，亦為無理由， 應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法， 於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 工程法庭 審判長法 官 李文賢 法 官 蔡雅惠 法 官 蔡勝雄 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 書記官 呂宬樂 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。