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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度建上字第21號 上　訴　人　臺南市政府工務局 法定代理人　蘇金安 訴訟代理人　楊丕銘律師 被上訴人　　名建營造有限公司 法定代理人　林東宏 訴訟代理人　何建宏律師 　　　　　　陳昱良律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8 月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第7號），提 起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣參佰參拾捌萬伍仟 貳佰貳拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（ 除確定部分外）之裁判均廢棄。 其餘上訴駁回。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人於民國101年1月10日與上訴人訂立 關子嶺地區道路改善工程採購契約（下稱系爭採購契約）， 約定由被上訴人施作縣172乙線路段（下稱縣172乙線工程） 及南96-1線路段（下稱南-96-1線工程；南-96-1線工程與縣 172乙線工程，以下稱為系爭工程）之道路修復工程，依系 爭採購契約第3條第1項約定採實作實算方式計算承攬報酬。 被上訴人依照系爭採購契約書所檢附之施工平面位置示意圖 標示南-96-1線工程之施工範圍「0K+002至5K+929.5」及縣 172乙線工程之施工範圍「0K+000至0K+440」之道路修繕工 程予以施作完畢，惟上訴人竟以系爭採購契約詳細價目表關 於南-96-1線工程僅記載施作範圍為「0K+002至5K+012.5」 為由，拒絕給付被上訴人依施工平面圖多施作之5930.5平方 公尺部分之承攬報酬（南-96-1線工程「0K+002至5K+929.5 」扣除南-96-1線工程「0K+002至5K+012.5」後為5930.5平 方公尺），然依系爭工程依實際施作之項目及數量結算，上 訴人應給付被上訴人承攬報酬新臺幣（下同）1,476萬5,099 元，上訴人雖已給付被上訴人承攬報酬1,083萬元，然尚有 承攬報酬393萬5,099元未為給付，經被上訴人於102年7月16 日發函催告，上訴人迄仍未給付。爰依系爭採購契約第3條 第1項規定起訴請求上訴人給付被上訴人393萬5,099元，及 自102年7月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 原審判決上訴人給付被上訴人345萬1,227元之本息，上訴人 上訴請求廢棄，容無理由，爰答辯聲明：上訴駁回。【被上 訴人於原審請求上訴人給付承攬報酬393萬5,099元，經原審 扣除上訴人得以主張抵銷之側溝尺寸減價11萬5,279.61元、 側溝尺寸減價收受違約金34萬5,838.83元及縣172乙線工程 逾期違約金2萬2,754元後，判決上訴人應給付被上訴人345 萬1,227元之本息，被上訴人就原審判准抵銷部分即側溝尺 寸減價11萬5,279.61元、側溝尺寸減價收受違約金34萬5,83 8.83元及縣172乙線工程逾期違約金2萬2,754元未聲明不服 ，該部分非本件審酌範圍，附此敘明】 二、上訴人則答辯略以： ㈠依系爭契約第9條施工管理第㈣項施工計劃與報表第1款及第 3款、第11條工程品管第㈠項等約定，於開工前應擬定施工 順序、預定進度表（應標示各項工作之起始日期、各類別工 人調派配置日期及人數、施工要徑）、施工方法、繪製施工 相關圖說等，且被上訴人應盡善良管理人之注意義務，即其 於擬定上開文件資料時須同時一併清圖，被上訴人一經清圖 即會發現「契約約定之項目及數量、與圖說記載之項目及數 量不符」（何況監造人榮承發公司於施工前及施工中亦已數 度提醒被上訴人必須詳細閱讀本案合約、若有任何問題應隨 時提出、依合約施工規範該做之試驗務必詳讀），然被上訴 人並未依約盡其清圖之義務致未發現「契約約定之項目及數 量、與圖說記載之項目及數量不符」而多做5930.5㎡，該部 分自不得請求上訴人給付。 ㈡系爭契約第11條工程品管第㈢㈥項及系爭契約之附件「施工 規範」之共同技術規範第01450章「品質管理」之3.11.2材 料試驗規定及系爭契約之附件「材料試驗作業要點」之附表 二收費項目及標準表，已然明白規定被上訴人應進行瀝青混 凝土黏滯度試驗、更已具體規定其檢驗標準為「4000±35%p oises」、採樣時間及現場採樣標準、瀝青混凝土黏滯度試 驗之收費標準、不符檢驗標準之後果，故被上訴人應有按照 期限進行瀝青混凝土黏滯度試驗之義務，被上訴人自己違反 上開義務而未按照契約約定之期限採樣試驗者，自不得事後 再以採樣期限不當為由提出抗辯。 ㈢依被上訴人當事人締約真意係以預算內之契約約定數量之「 0+000」至「5K+012.5」（南96-1線，下同）為系爭契約之 工程範圍，而非係以預算外之圖說「0+000」至「5K+929.5 」為系爭契約之工程範圍，被上訴人多做5930.5㎡部分，榮 承發公司之覆函亦未慮及「此部分根本不在契約範圍內」故 當然不應多給工期；而此事涉民法第98條當事人真意之解讀 ，故應由審判機關自為判斷而非屬公共工程委員會（下稱工 程會）所能鑑定之事項，其補充鑑定將工程範圍與實做實算 混為一談，且縱認上訴人就被上訴人多做之5930.5㎡部分應 計價給付者，依系爭契約第3條第㈢項第1款之約定，因被上 訴人多做未逾30%，依約上訴人就該部分仍無計價給付之義 務。 ㈣逾期違約金部分：系爭採購契約第7條第1項第1款約定，南- 96-1線工程應於開工之日起20日曆天內竣工，縣172乙線工 程應於開工之日起140日曆天竣工，惟南-96-1線工程逾期12 7日、瀝青混凝土黏滯度不足驗收缺失改善逾期22日，依系 爭採購契約第17條第1項、第2項約定，南-96-1線工程逾期 127日之違約金為119萬7,539元，瀝青混凝土黏滯度不足驗 收缺失改善逾期22日之違約金為27萬8,960元，被上訴人依 系爭採購契約應賠償之違約金，並以之主張抵銷。 ㈤上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於101年1月10日簽訂關子嶺地區道路改善工程採購契約 ，約定由被上訴人施作南-96-1線工程0K+002至5K+012.47（ 依瀝青混凝土刨除及鋪設數量計算表記載）及縣172乙線工 程0K+000至0K+400之道路修護工程，約定承攬報酬為1,268 萬元。 ㈡系爭工程於101年8月9日竣工，上訴人於101年9月4日、同年 月9日之驗收僅抽驗瀝青混凝土厚度、壓實度、鋪面平坦度 及水泥混凝土強度，於同年12月5日始抽驗瀝青混凝土黏滯 度。 ㈢系爭工程被上訴人關於「路面刨除」、「5CM厚AC面層修復 」之實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺。 ㈣上訴人已給付被上訴人系爭工程承攬報酬1,083萬元。 四、兩造爭執事項： ㈠南-96-1線工程之「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，被 上訴人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺 部分，是否得依系爭採購契約第3條第1項規定請求上訴人給 付承攬報酬？ ㈡上訴人得否以系爭工程瀝青混凝土黏滯度不足，需刨除重作 費用609萬1,811元作為抵銷？ ㈢上訴人得否以被上訴人南-96-1線工程逾期127日之違約金11 9萬7,539元、縣172乙線工程逾期7日之違約金2萬2,754元、 驗收（初驗）缺失改善逾期22日之違約金27萬8,960元，作 為抵銷？ 五、得心證之理由： ㈠南-96-1線工程之「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，被 上訴人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺 部分，是否得依系爭採購契約第3條第1項規定請求上訴人給 付承攬報酬部分： ⒈按系爭採購契約第3條約定：依實際施作或供應之項目及 數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履 約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利 潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價 金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者 ，不在此限。依此可知，兩造關於被上訴人之承攬報酬係 採「實作實算」，即依「實際施作或供應之項目及數量」 結算後，再按契約中所列履約標的項目及單價為計算基準 而為給付，而本件被上訴人關於「路面刨除」、「5CM厚 AC面層修復」之實際施作數量較上訴人結算數量多出5930 .5平方公尺，該部分施作上訴人並未予以給付等情，業據 被上訴人提出系爭採購契約、竣工結算總表、竣工結算明 細表、名建營造有限公司102年7月16日(102)建工字第102 071601號函文影本一份（見原審卷一第7-62頁）、名建營 造有限公司101年11月14日(101)建工字第101111401號函 文影本一份、榮承發工程顧問股份有限公司101年11月23 日(101)榮字第1011505號函文影本一份（見原審卷一第16 1、162頁）等件為證，上訴人對於上開契約約定內容及被 上訴人關於「路面刨除」、「5CM厚AC面層修復」之實際 施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺等情並不 爭執，則被上訴人請求上訴人給付該已施作完畢有關「路 面刨除」、「5CM厚AC面層修復」共5930.5平方公尺部分 之報酬，依兩造上開約定，即屬有據。 ⒉上訴人雖辯稱：被上訴人依系爭採購契約第1條第3項、第 4項、第9條第4項第1款及第11條第1項規定，負有清圖義 務，以確認契約約定之項目、數量與圖說記載之項目及數 量是否相符，被上訴人未盡清圖義務致未發現系爭採購契 約詳細價目表約定之項目及數量與設計圖說不符，不得就 此部分要求其給付該部分之承攬報酬等語。惟查： ⑴系爭採購契約第1條第3項規定：契約所含各種文件之內 容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理： ……；第4項規定：契約文件之一切規定得互為補充， 如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭 議，依採購法之規定處理，乃係在處理系爭採購契約之 契約文件不一致之情形，惟系爭採購契約第1條第2項第 1款、第11款分別規定：契約文件，指前款所定資料， 包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料 或樣品等方式呈現之原件或複製品；圖說，指機關依契 約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。另由廠商提出經 機關認可之全部圖樣及其所附資料，包含必要之樣品及 模型，亦屬之。圖說包含（但不限於）設計圖、施工圖 、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等，可知施工平面 圖並非契約文件。而南-96-1線工程施工平面圖乃系爭 工程監造人榮承發公司繪製並提供與被上訴人，有系爭 採購契約副本所檢附圖號索引、施工平面位置示意圖附 卷可參（外放）。且依證人即系爭工程監造單位榮承發 公司承辦人員黃俊豪於原審審理時證述：系爭採購契約 所檢附施工平面圖記載南-96-1線工程施工起點係0+000 ，終點係5K+900，被上訴人係依施工平面圖施作，施工 平面圖係約定施作到5K+929.5，此為實際丈量而出，被 上訴人應施工之範圍及長度，應依照施工平面圖施工， 而5K+012.5至5K+929.5此部分，因系爭採購契約詳細價 目表有關「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」數量僅 計算到5K+012.5。其當時也不知道為何會相差5930.5平 方公尺，去查了原本榮承發公司算出的預算書，才知道 原預算書所要施作之路面終點係5K+012.5。預算書與施 工平面圖說不一致，被上訴人應該施作到施工平面圖所 記載之5K+929.5等語（見原審卷一第189頁反面至190頁 ）。堪認，南-96-1線工程施工範圍應以施工平面圖之 施工範圍作為依據，系爭採購契約詳細價目表與施工平 面圖不一致時，被上訴人仍應依施工平面圖予以施工。 ⑵另就系爭採購契約有無規範被上訴人施作系爭工程有清 圖義務乙節，經原審囑託工程會鑑定結果認：系爭採購 契約並無規範被上訴人負有清圖義務等情，有工程會10 5年1月19日函所檢附之工程技術鑑定委員會鑑定書1份 在卷可參（見原審卷二第147頁，下稱第一次鑑定書） ，且本院依上訴人聲請再囑託工程會補充鑑定（下稱第 二次鑑定書）仍認定：「本項爭議主要係臺南市政府 工務局（以下稱工務局）依系爭契約第9條及第11條約 定，認為廠商有清圖義務，惟查『清圖』一詞在工程實 務上並無明確或一致之定義，其目的在於確認施工圖說 與詳細價目表間是否有漏項或數量重大差異、協助施工 計畫研擬及施工介面障礙的排除等。系爭契約第3條 第㈢項已約定系爭工程之實作數量較契約所定數量增減 未達30%或超過30%以上之處理方式，顯示系爭契約本即 容許契約數量與實作數量差異存在，則上訴人主張被上 訴人應有清圖義務以確認契約約定之項目及數量、與圖 說記載之項目及數量是否『相符』，即與契約意旨不符 。又即使清圖或未清圖，而未能於施工前發現數量差 異，只要施作範圍符合契約規定，實作實算之數量差異 ，依本會90年9月7日（90)工程企字第00000000號解釋 函說明二『有關契約規定以實作數量計價者，其結算數 量與契約數量不符時，在辦理結算驗收前，依本會所頒 『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』有 關契約變更之規定辦理，尚屬合理可行，…』之釋例， 均不影響其依系爭契約第3條第㈢項以實作數量結算計 價之權利。所稱「被上訴人並未依約盡其清圖之義務 致未發現『契約約定之項目及數量、與圖說記載之項目 及數量不符』而多做5930.5㎡致被上訴人就其多做之59 30.5㎡自不得請求上訴人給付至明」，係上訴人認被上 訴人未清圖而僅同意依契約數量給付乙節，如其論點成 立，反之，就契約數量較實作數量為多而廠商亦未辦理 清圖之案件，依其論點則仍須按契約數量給付，實有違 公平合理原則。另查南96-1線路段工程平面圖，工程範 圍為0k+002～5K+929.5、橫斷面圖工程範圍為0k+002～ 5k+900，而未附於招標文件內之「瀝青混凝土刨除及鋪 設數量計算表」範圍為0k+006.2～5k+012.47 (本會按 ：均不含lk+477～2k+669.5)，三者間內容互不相符； 契約中詳細價目表之工程數量應以於招標過程公開且被 上訴人得為知悉之設計圖內呈現施工範圍作為計算依據 ；又契約規定係以實作數量結算，故應以設計圖0k+002 ～5K+929.5為準，顯示5,930.5m2部分之施作數量仍在 契約範圍內。綜上所述，則被上訴人是否進行清圖作 業，並不影響其依契約規定施作後之實作數量結算。」 等語，有工程會106年4月17日工程鑑字第10600112920 號函檢送意見對照表、附件附卷可參（見本院卷第119 -124頁），基上，上訴人辯稱被上訴人負有清圖義務云 云，益不足採。 ⒊綜上所述，被上訴人就南-96-1線工程「路面刨除」及「5 CM厚AC面層修復」，依系爭採購契約第3條第1項第2款規 定，系爭採購契約價金之給付依實際施作及數量結算，故 上訴人應依被上訴人實際施作之數量給付報酬，而被上訴 人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺， 結算金額應為1,476萬5,099元等情，有臺南市政府工務局 公共工程處工程竣工結算總表1份附卷可參（見原審卷一 第58頁），另上訴人已給付被上訴人系爭工程承攬報酬1, 083萬元，則上訴人就被上訴人南-96-1線工程多施工5930 .5平方公尺部分，尚應給付被上訴人393萬5,099元【計算 式：14,765,099-10,830,000=3,935,099】，從而，被上 訴人主張上訴人應就多施作5930.5平方公尺部分給與被上 訴人承攬報酬393萬5,099元，洵屬有據。 ㈡關於上訴人得否以系爭工程瀝青混凝土黏滯度不足，需刨除 重作費用609萬1,811元作為抵銷部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人辯稱依 系爭採購契約附件「施工規範」之一般技術規範將瀝青混 凝土黏滯度檢驗列入規定，被上訴人自應就系爭工程瀝青 混凝土黏滯度負有檢驗義務，系爭工程瀝青混凝土黏滯度 不足需刨除重作費用為609萬1,811元，上訴人依系爭採購 契約與民法第497條第2項規定得向被上訴人求償，並以之 主張抵銷等語，為被上訴人所否認，則此部分事實，自應 由主張對其有利之上訴人負舉證責任。 ⒉觀諸系爭採購契約檢附之工程材料檢驗總表之「密級配瀝 青混凝土」必須辦理檢（試）驗項目共7項，未將瀝青混 凝土黏滯度列入瀝青混凝土之檢驗項目，並於該檢驗總表 之註記欄記載：⑴本工程材料（檢）試驗依本表為主，惟 甲方（即上訴人）或監造單位得視工程需要增加（檢）試 驗材料種類、項目、標準及方法，其費用已包含於契約總 價內，有工程材料檢驗總表在卷可稽（見原審卷一第130 頁至第132頁），且證人黃俊豪於原審審理時證述：瀝青 混凝土之檢驗，當時業主及監造單位係依據總表（按即工 程材料檢驗總表）採樣；榮承發公司於驗收之前未要求被 上訴人就瀝青混凝土黏滯度進行實驗，是驗收時驗收官看 到工程採購契約書說要進行瀝青混凝土黏滯度實驗，就問 被上訴人有無進行實驗；上訴人於驗收前並無要求監造單 位或被上訴人進行瀝青混凝土黏滯度檢驗等語（見原審卷 一第191頁至第192頁）。足徵系爭採購契約有關瀝青混凝 土之檢驗，乃係以該契約檢附之工程材料檢驗總表作為檢 驗之依據，非上訴人辯稱應依系爭採購契約附件「施工規 範」之一般技術規範作為檢驗之依據無訛。又臺南市政府 工務局公共工程處係於101年9月4日驗收紀錄之驗收經過 第7點記載：經抽查瀝青混凝土黏滯度、標線抗滑數面資 料，抽查結果無資料，請補正等語，有驗收紀錄附卷可參 （見竣工結算書第一冊中101年9月4日驗收紀錄第4頁）， 上訴人復未舉證於施工時或施工中有增加關於瀝青混凝土 黏滯度之檢驗，益徵系爭採購契約有關瀝青混凝土之檢驗 仍係以系爭採購契約檢附之工程材料檢驗總表為主。另經 原審囑託工程會鑑定被上訴人就瀝青混凝土黏滯度是否負 有檢驗義務乙節，經工程會鑑定亦認：被上訴人在施工過 程中不負有瀝青混凝土黏滯度檢驗義務等情，有第一次鑑 定書在卷可憑（見原審卷二第148頁），本院復依上訴人 聲請再囑託工程會補充鑑定仍認定：本項爭議主要係工 務局依系爭契約第11條及施工規範，認廠商應有進行瀝青 黏滯度檢驗之義務，惟依據系爭契約「工程材料檢驗總表 」，「密級配瀝青混凝土」必須辦理之檢（試）驗項目中 並無黏滯度乙項；上開總表註記1另載明「本工程材料（ 檢）試驗依本表為主，惟甲方或監造單位得視工程需要增 加（檢）試驗材料種類、項目、標準及方法，…」，然上 訴人或榮承發公司在施工過程中均未通知被上訴人必須增 加黏滯度試驗，係上訴人於驗收時才註記「抽查結果無資 料」；既然系爭契約係以「工程材料檢驗總表」規定之檢 （試）驗項目為主，故被上訴人依該總表辦理完成檢(試 ）驗且其結果符合契約規定，就應認為合格，編號07_113 鑑定書第12頁第2行以下已有相關論述內容。系爭契約 「工程材料檢驗總表」規定之檢(試）驗項目係上訴人或 其委託之技術服務廠商所訂定，應為其依職權由規範中篩 選出之主要項目，故規範與上開總表之試驗項目若有差異 ，係屬正常，本就無被上訴人可挑戰之處；另上開總表註 記1並載有「…惟甲方或監造單位得視工程需要增加（檢 ）試驗材料種類、項目、標準及方法，…」，係賦予上訴 人或監造單位增加檢試驗項目之權利，被上訴人無權另提 試驗需求，故無所稱被上訴人有發現疑義進而要求澄清之 義務。又以「系爭契約之附件『材料試驗作業要點』之 附表二收費項目及標準表載明『瀝青黏度試驗1次8570元 』」為由，而認瀝青黏滯度試驗為系爭工程應辦理之試驗 項目，惟該作業要點附表二所載之試驗類別為4大類、24 種試驗項目，且該附表二係揭示「收費項目及標準」，屬 臺南市政府公共工程材料試驗之通案收費標準，並非規範 個案之應試驗項目；而系爭契約「工程材料檢驗總表」之 試驗類別則為8大類、23種試驗項目，故系爭契約之「臺 南市政府公共工程材料試（檢）驗作業要點」附表二與「 工程材料檢驗總表」，兩者間並無必要之關連性。另「 工程材料檢驗總表」註記1所載內容，雖上訴人或監造單 位得視工程需要增加工程材料檢驗總表內容以外之試驗， 惟本件爭議之瀝青黏滯度試驗，係上訴人在驗收階段始 要求被上訴人辦理，取樣時間距舖設當時超過5個月以上 ，斯時之瀝青混凝土已「非新料」，故以檢驗結果與系爭 契約一般技術規範第02742章「瀝青混凝土舖面」第3.4.3 節黏滯度檢驗「『新料』瀝青混凝土黏滯度檢驗範圍為40 00土35%poises…B檢驗結果…c黏滯度超出4000±70%pois es以上時，承包廠商應刨除重舖，…」規定不符，而要求 被上訴人刨除重舖，與該章節之規定不符等語，有第二次 鑑定書附卷可參（見本院卷第124-127頁），據此，益足 認上訴人辯稱被上訴人應就系爭工程瀝青混凝土黏滯度負 有檢驗義務並刨除重作云云，尚非可採。上訴人自亦不得 主張以刨除重作費用609萬1,811元以之抵銷其上開應給付 被上訴人之報酬。 ㈢關於上訴人主張被上訴人南-96-1線工程逾期127日之違約金 1,19萬7,539元、驗收（初驗）缺失改善逾期22日之違約金 27萬8,960元部分： ⒈又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額，民法第250條著有規定。即除契約另有明文 約定為懲罰性違約金外，有關違約金之約定，均應視為損害 賠償總額預定性之違約金。又約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。至於當事人約 定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況， 當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照 債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預 定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損 害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上 字第107號判決意旨參照）。 ⒉關於南-96-1線工程逾期127日之違約金119萬7,539元部分： ⑴按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則， 對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條 第1項定有明文。本件上訴人雖主張依系爭採購契約第7條 第1項第1款規定，系爭工程應於機關通知日起7日內開工 ，南-96-1線路段應於開工之日起20日曆天內竣工，縣172 乙路段應於開工之日起140日曆天內竣工，被上訴人就南 -96-1線路段工程逾期日數達127日云云，惟查： ①原審函詢榮承發公司有關南-96-1線工程契約約定工期 為20日曆天、縣172乙線工程契約約定工期為140日曆天 之工期計算標準及依據為何，經榮承發公司函覆：係基 於臺南市政府政策要求等語，原審因而再次詢問榮承發 公司有關南-96-1線工程若非依臺南市政府政策要求， 該路段原設計之合理工期應為多少日曆天，經榮承發公 司函覆：若非臺南市政府政策要求訂定，本案工程依工 程性質及工程慣例，履約期間則不必分別計算南-96-1 線工程及縣172乙線工程，兩路段工期同為140日曆天等 情，有榮承發公司105年5月16日（105）榮字第1050682 號函、105年8月10日（105）榮字第1051297號函在卷可 稽（見原審卷二第185頁、第230頁），基此可證南-96 -1線工程與縣172乙線工程兩工程路段，依工程性質、 慣例合理施工期間應本同為140日曆天，係因政策因素 才將南-96-1線工程此路段施工期間訂為20日曆天。 ②另依證人黃俊豪於原審審理時證述：南-96-1線工程施 工長度較縣172乙線工程長，施工天數卻較縣172乙線工 程為短，當時主辦有向其解釋係因為南-96-1線工程有 寺廟有車流，因為農曆春節到元宵車流量很大，所以希 望渠等盡早完工，但其認為開工的時候已經過了春節到 元宵這段期間，這個原因已經不存在了等語（見原審卷 一第196頁反面），足認上開政策因素係指農曆春節至 元宵節車流量大為疏解車潮而要求儘速完工，惟參酌榮 承發公司於101年3月30日函文說明二記載：有關本工程 為配合地方里長反應、實際使用需求及日後行車安全， 需辦理變更設計，而承包商截至101年3月18日止已完成 可施工之工項及路段，剩餘項目需待變更設計完成後方 可施作，本公司建議依系爭採購契約第7條第3款第1項 第4目准許辦理停工等情，有榮承發公司101年3月30日 （101）榮字第1010359號函附卷可查（見竣工結算書第 一冊檢附之榮承發公司101年3月30日（101）榮字第101 0359號函，及上訴人於101年4月5日函覆榮承發公司有 關榮承發公司建議系爭工程停工乙事，惠請先行查明案 內縣172乙線工程及南-96-1線工程大林里檨子林路段施 工情形併檢討契約適用條款後再為提送以利辦理等情， 有臺南市政府工務局公共工程處101年4月5日南工處新 二字第1010277331號函附卷可憑（見竣工結算書第一冊 檢附之臺南市政府工務局公共工程處101年4月5日南工 處新二字第1010277331號函）。綜上可見上訴人雖以政 策因素即南-96-1線工程農曆春節到元宵期間附近寺廟 車流量大，以契約約定南-96-1線路段應於開工之日起 20日曆天內竣工，惟此一政策因素因被上訴人申請變更 設計而停止施工，被上訴人嗣後依變更設計施工時，此 政策因素即已不存在。 ③再依證人黃俊豪於原審審理時證述：一工區（即縣172 乙線工程）與二工區（即南-96-1線工程）施工內容相 同，但二工區施工長度，比一工區長。其不清楚為何一 工區施工日期訂為140日曆天、二工區施工日期卻為20 日曆天。系爭採購契約於施工數量總表及明細表並無區 分一工區、二工區而係合併計算。榮承發公司所製作之 監造日誌亦無區分一工區、二工區等語（見原審卷一第 193頁），核與臺南市政府工務局公共工程處開工報告 書，其中「契約規定完工期限」部分，記載「140日」 、「合約金額」部分，記載1,268萬元、臺南市政府第 一次變更設計施工預算書，其中「施工期限」部分，記 載原契約工期140天，變更後無需增加工期等情相符， 有臺南市政府工務局公共工程處開工報告書、臺南市政 府第一次變更設計施工預算書附卷足憑（見竣工結算書 第一冊檢附之臺南市政府工務局公共工程處開工報告書 、臺南市政府第一次變更設計施工預算書），可知臺南 市政府工務局公共工程處及榮承發公司於工程預算及監 造均將南-96-1線工程及縣172乙線工程視為一整體工程 ；又觀上訴人提出之南96-1線工期計算表、縣172乙路 段工期計算表亦可知上訴人以101年8月15日南工處新工 二字第101680127號函准予展延之7日工期亦未區分南96 -1線或縣172乙路段，上訴人於計算工區一及工區二之 工期時，均將該展延天數自履約逾期總天數內扣除，據 此，亦足見上訴人與監造人相同均將「關仔嶺地區道路 改善工程」視為單一工程，均以140日曆天計算整體工 期。 ⑵綜上，系爭南-96-1線工程與縣172乙線工程之工程性質及 施作內容均屬相同，且南-96-1線工程施工長度較縣172乙 線工程為長，南-96-1線工程之履約期限本應與縣172乙線 工程同以140日曆天為履約期限為適當，兩造雖因政策因 素而約定系爭南-96-1線工程之履約期限為20日曆天，惟 因監造單位榮承發公司同意被上訴人南-96-1線工程辦理 變更設計並准許辦理停工，俟復工時該政策因素已不存在 ，兩造雖未以書面明示系爭南-96-1線工程應予變更為140 日曆天，惟嗣臺南市政府工務局公共工程處及榮承發公司 於系爭工程數量項目、履約期間計算及監造期間，均將南 -96-1線工程及縣172乙線工程視為一整體工程，未做區分 ，足認上訴人同意被上訴人變更設計時，即已合意將南-9 6-1線工程工期變更與縣172乙線工程工期同為140日曆天 ，被上訴人主張：上訴人驗收時未顧及工程性質、慣例及 政策因素已不存在等情，仍要求被上訴人應於20日曆天完 成南-96-1線工程，難認係符合公平合理原則。本院考量 南-96-1線工程與縣172乙線工程之工程性質及施作內容均 屬相同，且南-96-1線工程施工長度較縣172乙線工程為長 ，認應以南-96-1線工程140日曆天為履約期限為適當，並 符合政府採購法第6條第1項所定之公平原則。是被上訴人 主張南-96-1線工程應以140日曆天作為系爭採購契約履約 期限，自為可採。 ⑶被上訴人另主張南-96-1線工程之「路面刨除」及「5CM厚 AC面層修復」，被上訴人實際施作數量較上訴人結算數量 多出5930.5平方公尺及該線工程101年3月7日至101年4月 19日工程變更設計期間，上訴人應再給予被上訴人工期展 延等語，固經原審函詢榮承發公司以105年8月10日（105 ）榮字第1051297號函覆：若南-96-1線工程原應給予之合 理工期與縣172乙線工程同為140日曆天，因多施作之5930 .5平方公尺路段所施作之工項為「路面刨除」及「5CM厚 AC面層修復」，依該工項之工程特性，僅需4日即可施作 完成等語（見原審卷二第230頁），及工程會第一次鑑定 意見書認：上訴人必須依據系爭採購契約第3條第1項之規 定，依實際施作數量以契約所列項目及單價給價，並依增 加數量之比例，給予被上訴人必須之工期展延等語（見原 審卷二第149頁反面）。惟查： ①按依系爭採購契約第17條第㈠項第⒈款約定：逾期違約 金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1% （由機關於招標時載明比率；未載明者，為1%。）計算 逾期違約金。又按契約履約期間，有下列情形之一（且 非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行， 而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內（ 由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關， 並於30日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日 ）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌 其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約 金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者 ，以1日計。....⑵因天候影響無法施工。....⑷因辦 理變更設計或增加工程數量或項目。據此可知，上訴人 於履約期間如因辦理變更設計或增加工程數量或項目而 有延展工期之必要時，需於事故發生7日內通知上訴人 ，並於30日內檢具事證以書面向上訴人申請展延工期， 經上訴人書面同意展延者，才不計算逾期違約金。 ②被上訴人亦曾於101年5月25日、101年5月29日、101年6 月13日以午後豪雨無法施工為由，向上訴人申請展延工 期，此有上訴人(101)建工字第101052501、101052901 、101061301號函附卷可參（見原審卷二第68、70、71 頁），可知被上訴人亦知悉上開延展工期申請期限之規 定，且系爭工程係於101年8月9日申報完工，並於101年 9月間辦理驗收結算（見原審卷一第102頁），惟卻未見 被上訴人於履約期間或申報完工或辦理驗收後以書面向 上訴人申請展延工期，則其以南-96-1線工程多施作593 0.5平方公尺及該線工程101年3月7日至101年4月19日工 程變更設計為由主張展延工期云云，與兩造系爭採購契 約約定不合，尚難准許。 ⑷綜上，南-96-1線工程兩造雖原本約定以20日曆天為履約 期限，然考量南-96-1線工程與縣172乙線工程之工程性質 及施作內容均屬相同，且南-96-1線工程施工長度較縣172 乙線工程為長，兩造嗣已合意以南-96-1線工程140日曆天 為履約期限。而被上訴人主張就南-96-1線工程「路面刨 除」及「5CM厚AC面層修復」多施作5930.5平方公尺及該 工程101年3月7日至101年4月19日變更設計，上訴人應再 給予被上訴人工期展延云云，為不可採。據此計算被上訴 人就南-96-1線工程逾期完工之天數應為7天【計算式：12 7天（上訴人辯稱被上訴人逾期之天數）-120天（南-96-1 線工程應再給予被上訴人之履約期限）=7天）】。從而上 訴人辯稱以被上訴人就南-96-1線工程逾期7日違約金66,0 06元【計算式：9,429,442（南-96-1線工程之契約價金數 額）x1/1000x 7=66,006】，與被上訴人主張之承攬報酬 予以抵銷，洵屬可採，逾此範圍之抵銷主張，則非有據。 ⒊上訴人又辯稱：被上訴人就瀝青混凝土黏滯度有檢驗義務， 其驗收（初驗）缺失改善逾期22日，應扣違約金27萬8,960 元云云。經查系爭採購契約有關瀝青混凝土之檢驗，乃以系 爭採購契約檢附之工程材料檢驗總表作為檢驗之依據，非上 訴人辯稱應依系爭採購契約附件「施工規範」之一般技術規 範作為檢驗之依據，且被上訴人在施工過程中不負有瀝青混 凝土黏滯度檢驗義務等情，已如前述。另工程會第二次鑑定 書復認：本會認為關於瀝青黏滯度檢驗屬甲方於驗收階段始 視工程需要而增加工程材料檢驗總表內容以外之試驗，非屬 驗收階段發現廠商未依約施作之缺失項目，故上訴人認為被 上訴人於101年10月22日才申請辦理黏滯度試驗補正，超出 驗收缺失須於101年9月30日前完成改善期限，認有逾期22天 之情形而計罰違約金，並不合理等語，有第二次鑑定書附卷 可佐（見本院卷第127-129頁），綜此，被上訴人就瀝青混 凝土黏滯度無檢驗義務，自無需負驗收（初驗）缺失改善逾 期之責，故上訴人辯稱以被上訴人應給付驗收（初驗）缺失 改善逾期22日之違約金27萬8,960元，與被上訴人主張之承 攬報酬予以抵銷云云，亦屬無據。 ㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233 條第1項前段及第203條分別定有明文。本件被上訴人主張上 訴人應給付之承攬報酬393萬5,009元，於102年7月16日發函 與上訴人，要求上訴人應於7日內給付承攬報酬，上訴人於 102年7月17日收受上開函文，迄今仍未給付被上訴人承攬報 酬，故上訴人自102年7月25日起應給付承攬報酬之遲延利息 等情，業據被上訴人提出被上訴人102年7月16日（102）建 工字第102071601號函為證（見原審卷一第62頁），且上訴 人對於上開日期收受該函件亦不爭執（見原審卷二第47頁） ，是被上訴人請求自102年7月25日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，自屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭採購契約得請求上訴人給付南-9 6-1線工程多施工5930.5平方公尺部分承攬報酬393萬5,099 元，扣除上訴人得以主張抵銷之側溝尺寸減價11萬5,279.61 元、側溝尺寸減價收受違約金34萬5,838.83元、縣172乙線 工程逾期違約金2萬2,754元（以上為原審認定部分）及南-9 6-1線工程6萬6,006元後，被上訴人請求上訴人給付338萬5, 221元【計算式：3,935,099-115,279.61-345,838.83-22,75 4-66,006=3,385,221，元以下四捨五入），及自102年7月25 日起至清償日止，按5%計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求則非正當。從而，原審就上開應准許部分為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審 （除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴人上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將 原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 高明發 法 官 莊俊華 法 官 李杭倫 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書記官 黃鋕偉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。