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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　105年度建上字第5號 上　訴　人　嘉俊營造有限公司 法定代理人　洪嘉俊 訴訟代理人　沈昌憲　律師 　　　　　　蘇文斌　律師 　　　　　　鄭方穎　律師 　　　　　　許婉慧　律師 被上 訴 人　嘉義市政府 法定代理人　涂醒哲 訴訟代理人　羅一釗 　　　　　　陳貞斗 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年3 月3日臺灣嘉義地方法院104年度建字第12號第一審判決提起上訴 ，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造陳述 一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）101年3月7日訂立「 南京路126巷10米計畫道路工程（下稱系爭工程）」採購契 約（下稱系爭契約），由伊以總額計新台幣（下同）1034萬 元承攬施作被上訴人之系爭工程，約定實際給付金額應依實 際施作或供應之項目及數量結算給付，於101年12月25日第 一次契約變更工程金額1276萬6492元，工程費總預算款項為 1427萬6000元，施作款項於此範圍內，即得逕行決算給付。 系爭工程已於102年5月21日正式驗收完畢，被上訴人僅給付 其所結算金額1207萬3549元。惟經伊結算結果應給付工程款 為1527萬4877元，被上訴人尚有320萬1328元未為給付，然 僅依兩造於103年度建字第1號訴訟時，所合意選任之臺灣省 土木技師工會，對本件爭議項目及內容所為鑑定報告所列金 額210萬6053元為請求，加計已先行支付金額，並未超過總 預算額，得免辦理契約變更，詎竟拒不履行。兩造就如附表 所列工項爭執結算金額。被上訴人可於抽查時結算全部施作 數量，無須另函請監造單位華雄公司檢送「結算數量」，並 非伊對結算數量不爭執等語，爰依系爭契約第3條約定提起 本訴，請求如數給付工程款。 二、被上訴人則以：伊係委託華雄技術顧問有限公司（下稱監造 單位）設計監造系爭工程。系爭契約依約應依實際施作或供 應之項目及數量結算給付承攬報酬，本案於102年5月21日驗 收完成，因上訴人與監造單位對驗收結算數量有爭議，伊依 監造單位竣工驗收提供之數量資料辦理結算，給付結算工程 金額1207萬3549元，就結算數量之履約爭議，於102年6月27 日及同年7月15日協商仍未解決。上訴人於工程履約期間既 未通知被上訴人及監造單位，並提出變更設計，不得請求新 增契約項目編號⒑「側溝高度調整」、編號⒒「竣工圖表製 作費」、編號⒓「止水帶焊接」部分之工程款。本案係採實 作實算之計價方式，上訴人依其自行委託臺灣省土木技師公 會鑑定所提出之鑑定報告金額請求210萬6053元，雖在預算 額度內請求，仍應就結算計價基準之實際施作數量具體指陳 舉證。該技師公會鑑定時未邀伊到場說明，不明設計原意， 鑑定報告書有失公正客觀立場，不足作為本案訴訟之參考。 本案鑑定標的物主要為地下箱涵及側溝之施作，完工後因已 隱蔽無法目視其構造，鑑定人未開挖或拆除測量，僅憑目視 即得知施作長度範圍，與經驗法則及論理法則有違等語，資 為抗辯。 貳、兩造聲明及原審判決 一、原告聲明：被告應給付原告新台幣210萬6053元，暨自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，以週年利率5%計算之利息。 二、被告聲明：原告之訴駁回。 三、原審判決結果：原告之訴駁回。 四、上訴聲明（原審原告）： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新台幣210萬6053元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息。 五、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 參、兩造不爭執及爭執事項 一、兩造不爭執事項： ㈠兩造於101年3月7日，簽立如原審卷㈠第27至41頁反面所 示之工程契約，約定由上訴人承攬施作「南京路126巷10 米計畫道路工程」，工程價金總額為1034萬元。兩造於同 年12月25日第一次契約變更工程金額為1276萬6492元。 ㈡系爭契約第3條第2項約定：「本工程依實際施作或供應之 項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項 目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計價者 ，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。實作數量 結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施 工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未 逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付。」。 ㈢系爭工程係由華雄技術顧問有限公司負責設計、監造。 ㈣系爭工程於101年4月12日開工，102年3月10日竣工，並於 102年5月21日驗收完畢，依被上訴人於102年9月24日填發 、102年10月21日核定之工程結算驗收證明書之記載，結 算總價為1207萬3549元（原審卷㈡第163頁），此為兩造 無爭議之款項。另依據嘉義市政府工程決算書，本件工程 之工程費預算數1427萬6000元，決算數1207萬3549元。 ㈤被上訴人於102年6月27日、102年7月15日，召開兩次會議 ，就上訴人與華雄公司間對驗收結算數量之爭議進行協商 ，然未解決，被上訴人於102年7月23日發函予上訴人，請 其於文到3日內將結算相關文件送監造單位審查，否則將 依竣工驗收時提送之資料逕予辦理結算。被上訴人又於10 2年8月1日、102年8月2日發函予上訴人，表示業已指示監 造單位依驗收之圖說資料辦理結算。 ㈥被上訴人於102年10月23日、102年11月4日發函予上訴人 ，稱系爭工程結算金額為1207萬3549元，經扣除估驗款、 保固保證金、查核扣點、違反品管人員專兼任規定扣罰違 約金、監造抽驗AC壓實度不合格減價收受後，本次結算實 付金額為939萬7210元，並請上訴人繳納剩餘土石方及AC 挖(刨)除料折價費用合計40萬0398元。上訴人於102年11 月4日，向被上訴人請領。 ㈦上訴人於原審提出之臺灣省土木技師公會104年5月11日(1 04)省土技字第南0200號鑑定報告書，係由上訴人自行委 託該單位對有爭執之工項進行鑑定，其鑑定結果認系爭工 程之追加金額為210萬6053元。 ㈧本院卷㈠第157至158頁附表編號16至18（即附表編號⒑至 ⒓）為新增工項。 ㈨就上訴人請求被上訴人給付如本院卷㈠第157至158頁附表 編號1至3（即附表編號⒈至⒊）所示之項目及金額，被上 訴人不爭執；就編號7（即附表編號⒎）所示之項目，兩 造均同意以監造單位認定之數量及單價計算。 ㈩系爭契約約定一式計價，應依直接工程費比例計算之間接 工程費之項目、及依本件訴訟工項差異金額計算比例，兩 造不爭執者為： ⒈施工品質管理作業費為0.6%。 ⒉衛生環境維持費為0.15% ⒊包商利雜費為7.5%。 ⒋營業稅為5%。 二、兩造爭執事項： ㈠本件工程之工程款，係實做實算，或於契約價金總額範圍 內之實做實算？ ㈡系爭工程上訴人實際施作之數量、單價，應如何計算？ ⒈數量相同，單價有差異者，如附表編號⒋至⒍。 ⒉附表編號⒏之次數為何？ ⒊一式計價者，如附表編號⒐、⒖、⒘。 ⒋附表編號⒑至⒓是否已列入原契約中結算？上訴人於未 經契約變更情形下，請求被上訴人給付，是否有理由？ 其金額應如何計算？上訴人於本院追加請求該三項之間 接工程費，是否有理由？ ㈢上訴人請求被上訴人給付工程款，是否有理由？應以若干 金額為適當？ 肆、得心證之理由 一、本件約定之工程款，係在符合一定條件時，得免辦理契約變 更，在預算金額1427萬6000元之範圍內，逕予結算給付： ㈠按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成 本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立 之承攬契約；且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主 以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其 中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施 工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項 目之成本由其他項目分攤；倘契約係採總價承攬者，承包 商於投標時，理應詳審施工圖等相關文件而決定投標金額 ，不得率以低價搶標，於決標後再另立名目請求增加工程 款，以符最低標決標制度之公正性。次按實作實算承攬契 約，係因該工程非單純建物營造契約，其設計規劃時無法 詳細確認實際應施作數量，僅能概略提出施作數量及項目 ，廠商亦係依上開設計規畫之項目、數量計算投標金額， 倘實際數量有所增、減，以投標項目之單價增減計算金額 ，如原先設計規劃未列入之項目，即須辦理契約變更，追 加該新增工作項目，契約約定之總價僅係概估，非可謂為 請款金額之上限，此為兩者不同之處。 ㈡本件依系爭工程契約第3條第2項約定：本工程依實際施作 或供應之項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的 項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若 有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另列一 式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。 實作數量結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容 及規範施工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作 項目且未逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付 （見原審卷㈠第28頁）。兩造約定契約價金總額為1034萬 元，嗣契約變更工程金額為1276萬6492元，如兩造不爭執 事項㈠。然由上開：「工程依實際施作或供應之項目及數 量結算給付，即以契約中所列履約標的項目及單價，依完 成履約實際供應之項目及數量給付」，且「實作數量結算 結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施工， 而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未逾預 算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付」等約定，可 知本件實作數量結算結果，有數量或金額出入時，如無新 增工作項目且未逾預算金額1427萬6000元（見兩造不爭執 事項㈣）時，得免辦理契約變更，逕予結算給付。系爭契 約，並非以契約約定之價金總額1034萬元或契約變更工程 金額1276萬6492元之總價承包，而是在符合上述兩造約定 之條件時，得免辦理契約變更，在預算金額1427萬6000元 之範圍內，逕予結算給付，上訴人就其實際施作數量應具 體指證，並非在該預算金額內，即得無條件請求。亦非被 上訴人所辯稱本件為於契約價金總額內實作實算或總價承 包之承攬契約。 ㈢系爭工程契約依第3條第2項約定：係以契約中所列履約標 的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。 惟若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另 列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減 之。是就有關一式計價之約定，如附表：除編號⒕契約項 次壹「交通安全設施及維護費」部分，兩造同意按5萬0 224.62元計算外，若係屬直接工程費，在招標時即附有單 價分析表，而可依實際施作或供應之項目及數量結算給付 者，即應按實際數量結算給付，如附表編號⒌契約項次壹 一「原有地上地下物打除清運費」、編號⒍契約項次壹 一「小搬運及混凝土泵車」、編號⒐契約項次壹「臨 時檔土及檔抽移排水費」編號⒑契約項次新增工項「側溝 高度調整」、編號⒓契約項次新增工項「止水帶焊接」。 另應依直接工程費比例計算之間接工程之項目及計算比例 ，即應依結算總價與原契約價金總額比例增減之者，為： 如附表編號⒒契約項次新增工項「竣工圖表製作費」、編 號⒔契約項次壹「施工品質管理作業費」、編號⒖契約 項次壹「勞工安全衛生設施及維護費」、編號⒗契約項 次「環境衛生維持費（含灑水、工地環境維護）」、編 號⒘契約項次包商利雜費、附表編號⒙契約項次「營 業稅」。 二、經查，系爭工程於102年5月15日辦理初驗，載明上訴人施作 AC路面度及長度、鍍鋅格柵板、集水井及塊狀護欄之數量 ；於同年5月21日驗收，在驗收結果載明與契約、圖說、貨 樣規定相符，隱蔽部份由監造單位負責，餘准予驗收合格， 有被上訴人提出之初驗紀錄及驗收紀錄表在卷可按（原審卷 ㈡第58至61頁）。兩造就驗收結算數量之爭議，被上訴人在 召開102年6月27日驗收結算事宜時，通知上訴人將結算內容 認為有不足部分提出佐證資料（如施工相片、施工日誌、、 等），該次會議結論為「上訴人提出結算數量異議項目及監 造單位華雄技術顧問有限公司回覆情形如附件，若無異議， 請廠商速送結算相關文件」（見原審卷㈡第63~69頁）。又 於102年7月15日開會協商，未取得共識。被上訴人為工程驗 收結算時程，於同年7月8日函請上訴人於7日內，應將確定 之工程結算明細表、竣工圖表及相關文件經監造單位審查核 章後送機關辦理結算作業（見原審卷㈡第71頁）。嗣又於10 2年7月23日函請上訴人於3日內將結算相關文件送監造單位 審查，否則將依竣工驗收時提送之資料辦理結算（見原審卷 ㈠第187頁）。又於102年7月30日通知上訴人將結算相關文 件送監造單位審查核章辦理後續事宜，否則將依契約規定由 監造審查完竣之竣工驗收結算金額及資料逕予辦理結算。同 年8月1、2日兩次通知上訴人業已指示依監造單位驗收之圖 說資料辦理結算。同年8月16日通知上訴人監造單位已檢送 結算資料到府辦理中（見原審卷㈢第6~9頁）。嗣上訴人以1 02年10月2日律師函通知被上訴人同意無爭議部分先行付款 ，被上訴人亦於102年11月4、12日函同意上訴人請領無爭議 部分工程結算金額（1207萬3549元）（原審卷㈡第51頁）。 上訴人就已驗收結算數量提出異議，在監造單位回覆計算數 量方法，上訴人雖仍不同意，惟未依被上訴人通知將其主張 之相關文件提出送監造單位審查核章，堪可認定。上訴人就 其實際施作數量應具體指證，並非在預算金額1427萬6000元 之範圍內即得無條件請求逕予結算給付。 三、就上訴人所提出臺灣省土木技師公會鑑定報告之證據能力： ㈠按鑑定係為獲得有關經驗法則之專門知識，或利用經驗法 則進行事實判斷的報告所為之證據調查。為達成此鑑定目 的，民事訴訟法規定有：由法院選任、當事人拒卻權、提 供意見權及發問權、鑑定人具結義務，以確保公正適切鑑 定結果。然當事人私自委託有學識經驗之專家，提供有關 經驗法則之專門知識或適用經驗法則所為事實判斷，而將 該鑑定報告書提出於法院，以供認定事實之證據。因該鑑 定報告書非由法院依民事訴訟法證據調查程序選任鑑定人 命行鑑定，另書證之規定全未特別考慮經驗法則或專門知 識，只要文書之成立被證明，即逕成為證據評價之問題， 私鑑定未保障私鑑定內容之正當性，雖可作為書證予以證 據調查，然與法院囑託鑑定之鑑定報告有異。又縱以證人 訊問私鑑定作成者，其作成鑑定報告書之專門知識所見之 分析及評價，然與證人訊問之目的在使供述文書作成之主 體、時期及方法等證人過去經驗或認識之事實本身，並不 相同。再加上此私鑑定報告書，通常係締結具承攬性質之 私鑑定契約，支付一定報酬，此私關係之存在，難保不會 影響私鑑定結果，是僅得認係當事人提出之陳述，具體化 其主張。 ㈡本件上訴人前以相同事由訴請被上訴人給付工程款，由原 審法院103年度建字第1號受理在案，雙方曾於該事件中同 意由臺灣省土木技師公會鑑定，惟未待鑑定，上訴人旋撤 回該案件等情，業由本院調閱上開卷宗核閱無誤。其後上 訴人自行委託臺灣省土木技師公會鑑定，被上訴人並不知 情，監造單位華雄公司亦未於該公會鑑定時到場說明等情 ，亦為上訴人所自承（見原審卷㈠第182頁）。被上訴人 雖於前訴訟案件中同意由法院委由該公會鑑定，並非同意 由上訴人私自委請該公會鑑定，不得以其在前訴訟之同意 即認上訴人所提出之臺灣省土木技師公會鑑定書係經兩造 所合意委請，而要求被上訴人受其羈束。 ㈢本件上訴人請求被上訴人給付工程款所主張之事實，雖提 出臺灣省土木技師公會就系爭工程爭議所作之鑑定報告書 及證人訊問私鑑定作成者蔡志祥為證，惟由前開說明，尚 難據臺灣省土木技師公會鑑定報告書及該鑑定作成者蔡志 祥之證詞，即採認上訴人主張之事實為真正。況臺灣省土 木技師公會鑑定報告就鑑定標的物構造現況一欄載明：「 ⒈鑑定標的物主要為地下箱涵及側溝之施作，已施作完竣 並由對造驗收完成。⒉因主要構造為地下箱涵，完工後因 已隱蔽無法目視其構造，所施作之側溝也僅能目視其頂部 ，可知其施作長度範圍。⒊除側溝因道路與民宅有高程差 可確認側溝頂部配合調整銜接外，兩造大部分之爭議為開 挖寬度、搬運機具工資、拆除清理等作業，是以無法現場 量測。」（見鑑定報告書第2頁）。其鑑定受限於鑑定標 的物構造現況，鑑定結果之精密度堪疑，鑑定報告之意見 ，不應採為上訴人施作工程數量之基礎，而仍應就上訴人 主張之各事實及請求，分別論斷。 四、爰就上訴人爭執系爭工程如附表所示工項分述： ㈠經查，本件工程依兩造系爭工程採購契約第一條約定，契 約包括投標須知在內。依投標須知第16條、第17條規定， 投標廠商應詳閱招標文件，並自行赴相關履約地點勘查。 廠商對招標文件內容如有疑義，應於等標期之1/4期限前 ，以書面向被上訴人請求釋疑（見鑑定報告書第80頁）。 本件上訴人在參與投標前，自應赴履約地點勘查，詳閱招 標文件，有疑義即應以書面請求釋疑，惟上訴人並未對招 標文件提出任何疑義請求釋疑，在被上訴人之系爭預算金 額1427萬6000元、底價1351萬元工程招標案，在13家合格 廠商中，以低於底價八折以下之1034萬元參與投標，提出 說明結果尚非完全合理，在補足差額保證金後得標，有被 上訴人之開標決標紀錄可按（見鑑定報告書第79、97頁） 。上訴人既同意依詳細價目表之項目單價，實際施作數量 完成所有工程，自不得在得標簽約後要求契約外請求其他 工程款。 ㈡如附表工項兩造爭執實際施作之金額： ⒈附表編號⒋契約項次壹⒓頂溝模板，兩造主張數量同 為576.4公尺，惟主張單價有差異：上訴人主張單價450 .16元、複價25萬9472元（鑑定結果267元，複價15萬38 98.80元）計價。被上訴人則以應依契約單價159.35元 ，複價9萬1849元計價置辯。經查：第一次變更設計契 約558.6公尺（原契約547.65公尺）、單價159.35元， 總價8萬9012.91元，為兩造所不爭。被上訴人發包工程 之頂溝模板，設計之預算單價為220元，上訴人以低於 底價八折得標，其單價分析表契約單價為159.3元（本 院卷㈠第315頁），上訴人低價搶標，或有公司運作考 量、或有其他工項利潤彌補，不能謂即非為水泥蓋板。 鑑定報告書自行依伍統水泥製品公司報價單之單價267 元，未有何競價即予採認，此與原契約規定不合，於法 無據。上訴人就該部分圖說畫斜線材質有疑義，未於投 標前及施工期間均提出異議，況於101年12月25日前， 該工項監造單位要求上訴人拆除木模板，改施作「頂溝 水泥板」已逾九成（契約數量558.6公尺、完成512公尺 ），惟上訴人在兩造於101年12月25日第一次變更契約 亦未向被上訴人提出該工項單價之變更。本院認自應以 被上訴人所辯稱之依契約單價159.35元，複價9萬1849 元計價，較為可採。上訴人請求以單價450.16元、複價 25萬9472元計價，要屬無據。 ⒉附表編號⒌契約項次壹「原有地上地下物打除清運 費」，兩造主張數量同為1式，惟主張單價有差異：上 訴人主張依鑑定結果計價為137萬3754.17元，被上訴人 則依決算結果為46萬6752.65元（318.44M3）置辯。經 查：原契約9萬0251.05元（20M3），第一次契約變更工 程金額16萬4610.76元（124.6M3）。被上訴人結算之原 有地上地下物打除清運費包含：⑴原契約地上地下物打 除清運費，為原工項一式費用。⑵0K +009.24～190CLS M打除費，是另段增加280立方公尺，為與前者不同距離 同工項的打除及清運費用，此部分不用混凝土切割及乙 炔切割工。及新增⑶0K+009～035左側溝打除費。有原 有地上地下物打除及清運之單價分析表在卷可按（見本 院㈠卷第323頁）。又依據上訴人之施工日誌（102年1 月7~9日及同月15~16日）（原審卷㈡第36至38頁）所填 每日完成30M打除所需實作機具數量，就⑵部分以6工挖 土機、6工山貓、6工卡車計價；就⑶部分，以1工挖土 機、1工山貓、1工卡車計價，並均依廢棄物分類費（含 處理運棄)比例原則計價，應屬合理可採。此三者雖均 為打除費，然屬不同距離及項目，價格自不得以等量方 式計算。上訴人復未於施工日誌列明並記載其施作數量 為憑，以低價搶標之得標單價為3766.5元後，改以趟數 計算，依原契約之比例15.922倍計算，應計複價為143 萬6977元，或鑑定人等量數量及等量工應計複價137萬3 754元，就超出被上訴人決算結果46萬6752.65元部分， 難認可採。 ⒊附表編號⒍契約項次壹「小搬運及混凝土泵車」， 兩造主張數量同為1式，惟主張單價有差異：上訴人主 張依鑑定結果計價為100萬3145.55元，被上訴人則以應 為47萬5012元置辯。本工項為第一次變更設計所新增， 係因箱涵施設位置配合地下管線埋設位置，開挖後左右 兩側路寬不足混凝土車進入澆置，需增加小搬運及混凝 土泵車數量，依第一次契約變更單價分析表：「吊卡車 00米噸」67趟，「開挖機履帶式0.60~0.69m3總重12噸 」32.5天，「混凝土泵浦車」39趟，以「一式計價」方 式，金額為100萬3145.55元（本院卷㈠第325頁）。本 工項與契約項次壹「原有地上地下物打除清運費」 ，同採一式計價，因在單價分析表有明列細項，是對完 成之細項數量有增減時，自得依其所列單價核算，上訴 人就契約項次壹之打除清運費主張按增加之數量增 加金額，在本工項主張其工項已完成，請求本工項一式 全部價格，並無可採。 依原審卷㈡第39頁所列日期之本院卷㈡施工日誌內容， 箱涵混凝土澆置共27次，被上訴人另主張因0k+120後箱 涵偏左，不需要泵浦車，混凝土車已可進入澆置，不需 小搬運，亦有提出混凝土泵浦車照片為證（本院卷㈠第 403~405頁），被上訴人依據工程品質管理規定，依據 上訴人所繕造之施工日誌作為結算數量憑據，辯稱混凝 土泵浦車使用次數為15次、吊卡車實際使用次數為40次 、開挖機使用天數為15天，應可採信。上訴人主張泵浦 車出勤55車次、吊卡車一直在工地施作遠超過67次，惟 所提出之「系爭工程泵浦施工單統計表」為其所製作， 「泵浦施工單」上未記載工程名稱、無客戶簽收、亦未 經公司認證（本院卷㈠第327至345頁），為被上訴人爭 執真正，上訴人未舉證證明屬實，而非可採。 ⒋附表編號⒏契約項次壹「重機械搬運費」：兩造主張 單價同為4345.96元，惟主張數量有差異：上訴人提出 估價單及明細（本院卷㈠第347、351頁）依鑑定結果計 算主張為30次，被上訴人以決算數6次置辯。 經查：本工項原契約2次、第一次變更設計30次（本院 卷㈠第349頁）。本工項係因箱涵每20M為一階段，負責 打樁及拔樁機履帶式怪手，打樁後插入擋土鋼板，避免 打樁機移動履帶壓壞柏油路面，而以板車載運的次數。 被上訴人辯稱：上訴人為趕工，向監造單位反應須跳段 開挖，第一次契約變更時始編列30次「重機械搬運費」 之事實，為上訴人所不爭。上訴人並另稱：「於進行工 程中，恰逢農曆春節將至，被上訴人工務處長郭拱源巡 工地時，要求趕工，務必於農曆春節前將工程告一段落 並回填完成，俾利市○○○○道路，即遵照辦理日夜趕 工完成使命」。由上訴人製作之101年10月17日至102年 1月28日間之施工日誌（見本院卷㈡第211~313頁）顯示 ，上訴人係依里程數連續開挖，並非如第一次契約變更 時所稱跳段方式開挖。又現場的負責打樁及拔樁機係3 台履帶式怪手，有打樁機怪手照片可稽（見原審卷㈠第 397至401頁）。再如開挖前後各1台負責打樁及拔樁， 履帶式怪手亦可在工地移動，在260公尺直線系爭工地 ，是否尚須以板車載運堪疑，況施工日誌並無板車載運 打樁及拔樁履帶式怪手之記錄，上訴人提出之重機械搬 運日期表為被上訴人所否認，其復未舉證證明板車載運 次數。鑑定報告以於契約變更時，既列30次搬運次數， 顯確有其需求云云，難作為憑證。上訴人主張超過被上 訴人所同意6次以外部分，即無可採。 ⒌附表編號⒐契約項次壹「臨時檔土及檔抽移排水費」 ：兩造主張數量同為1式，惟上訴人主張依鑑定結果計 價，單價及複價為17萬9228.97元。被上訴人以修正決 算結果單價及複價為9萬4047.37元置辯。經查本件原契 約及第一次變更設計之單價及複價均為9萬4047.37元。 又兩造於101年3月7日簽立系爭工程契約，101年4月12 日開工，應於開工後180日曆天竣工，預定完工日期同 年10月8日，於同年12月25日第一次契約變更，預定完 工日期為102年1月12日，嗣於102年3月10日竣工，並於 同年5月21日驗收完畢，如前所述。兩造在102年12月25 日第一次契約變更時，早已逾原預定完工日期，果若原 契約如附表編號⒐契約項次壹「臨時檔土及檔抽移排 水費」工項之單價及複價均為9萬4047.37元有所不足， 何以在第一次變更設計時未為變更其單價及複價，反倒 仍列為9萬4047.37元，堪認被上訴人所辯「上訴人箱涵 開挖施作期間之11月、12月份為無雨季節，地下水位已 非在7月、8月之地下水位，箱涵施作至後段（0K+120後 ）實際為零星抽水，已包含在依原契約單價分析之800 小時內」等語，即非無據。上訴人之施工日誌復無該「 臨時檔土及檔抽移排水費」工項時數情形記錄，主張因 變更設計諸多因數，展延工期至102年3月10日，增加本 工項作業時間，依鑑定結果單價及複價為17萬9228.97 元云云，尚非可採。 ⒍就上訴人追加請求如附表編號第⒑至⒓項部分： 按依系爭工程契約第3條第2項約定：「…實作數量結算 結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容及規範施工 ，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作項目且未 逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付。」（ 見原審卷㈠第28頁）之反面解釋，如有新增工作項目， 即應辦理契約變更，始能結算給付。如附表編號第⒑「 側溝高度調整」、⒒「竣工圖表製作費」、⒓「止水帶 焊接」部分為新增工項，如兩造不爭執事項㈧。就該等 部分，上訴人並未通知被上訴人及監造單位提出變更設 計，並辦理契約變更，復為上訴人所不爭。則上訴人於 未經契約變更情形下，於本院追加請求被上訴人給付該 三項之工程費，即無理由。 ⒎附表編號⒕契約項次壹「交通安全設施及維護費」： 被上訴人表示：原契約及第一次變更設計均以單價分析 表計算，金額均為5萬0224.62元，雖第一次變更設計之 總價有增加，但本工項並沒有變動，本工項雖約定一式 計價，然並非依直接工項差異工程費比例計算等情，為 上訴人所不爭執，並在106年5月23日民事陳報八狀亦同 意按被上訴人所主張並已給付之5萬0224.62元計列（見 本院卷㈢第123、111頁）。詎上訴人未提出有何新增項 目或數量、並相關證據資料，猶僅依鑑定報告書第28頁 「依建造費用之0.5%計算之」為據，即不同意被上訴人 主張之2萬2732.78元（即全工項5萬0224.62元），而改 列為3萬2343.22元實屬無據，而非可採。 ⒏附表編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護費 」：上訴人依鑑定結果，主張除原契約應給付金額外， 應按爭執直接工項差額0.5%為3萬2343.22元計價。被上 訴人則以僅應依原契約爭執直接工項金額1萬2688.04元 （即全項3萬5636.99元）計付置辯。 ⑴本件原契約為3萬5636.99元，第一次變更設計單價及 複價為4萬4025.03元。上訴人依鑑定報告書主張請求 本工項單價分析表中之「勞工安全衛生人員」項目， 自開工至驗收，維持工地現場安全衛生之勞安人員所 增加的薪資，應給付比例約為0.5%之金額云云。惟為 被上訴人所爭執。經查，依原契約其各工程項目總金 額為895萬9315.83元，與編列本工項金額3萬5653.99 元，其比例為0.397%。又依第一次變更設計其各工程 項目總金額為1107萬3209.35元，與編列本工項金額4 萬4025.03元，其比例亦為0.397%。是本院認本工項 之給付比例應依直接工項差異工程費之0.397%比例計 算，較為公允。 ⑵就原契約之相關直接工程工項如附表：編號⒈契約項 次壹⒈「挖土方」：第一次變更設計複價19萬1246 .17元，合意複價17萬5995.65元。編號⒉契約項次壹 ⒏「210kgf/ cm2預拌混凝土」：原契約複價177萬 7671 .32元，合意複價173萬2674.59元。編號⒊契約 項次壹⒑「CLSM高性能低強度混凝土」：原契約複 價95萬6510.21元，合意複價137萬2135.95元。編號 ⒋契約項次壹⒓「頂溝模板」：原契約複價8萬726 8.03元，結算複價9萬1849.34元。編號⒌契約項次壹 「原有地上地下物打除清運費」：原契約複價9 萬0251.05元，結算複價為46萬6752.65元。編號⒍契 約項次壹「小搬運及混凝土泵車」，為第一次變 更設計新增工項，結算金額為47萬5012元。編號⒎契 約項次壹「路床滾壓」：為第一次變更設計新增 工項，結算金額為3萬4352.84元。編號⒏契約項次壹 「重機械搬運費」：原契約複價8691.92元，結算 複價金額為2萬6075.76元。編號⒐契約項次壹「臨 時擋土及擋抽移排水費」：原契約及結算之複價均為 9萬4047.37元。總計，原契約有爭議之直接工項工程 費金額319萬5979.16元，本院核定有爭議之直接工項 工程費金額為446萬8896,15元。 ⑶是編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護費 」部分，被上訴人僅按原契約單價及複價3萬5636.99 元計付，就原契約有爭議之直接工項工程費按比例金 額為319萬5979.16元，折合本工項已支付金額1萬268 8.04元，未依直接工程費計算之間接工程費之項目計 付，即有未合。雖上訴人主張按0.5%比例計付云云， 為無可採。惟兩造在原契約及第一次變更設計，其給 付標準既按直接工項工程費之0.397%比例計付，則在 結算時自仍應按此比例計算給付。是經核定有爭議之 直接工項工程費金額為446萬8896.15元，則本項應支 付金額為1萬7741.52元（4,468,896.15×0.00397＝1 7,741.52），增加127萬2916.99元（計算式：000000 0.00－0000000.16＝0000000.99）。是上訴人之本項 請求，被上訴人除按原契約有爭議之直接工項工程費 金額319萬5979.16元，支付1萬2688.04元外，尚應給 付5053.48元（計算式127萬2916.99×0.397%≒5053. 48元）。上訴人逾此請求，為無理由。 ㈢就如附表下列工項中，由兩造不爭執事項㈨、㈩如下： ⒈附表編號⒈契約項次壹⒈「挖土方」：數量3470.63 立方公尺、單價50.71元，複價17萬5995.65元。 ⒉附表編號⒉契約項次壹⒏「210kgf/cm2預拌混凝土」 ：數量980.38立方公尺、單價1767.35元，複價173萬26 74.59元。 ⒊附表編號⒊契約項次壹⒑「CLSM高性能低強度混凝土 」：數量1821.50立方公尺、單價753.3元，複價137萬2 135.95元。 ⒋附表編號⒎契約項次壹「路床滾壓」：數量2124.4 8平方公尺、單價16.17元，複價3萬4352.84元。 ⒌系爭契約約定一式計價，而應依結算直接工程費比例計 算之間接工程費之項目及計算比例，依本件訴訟差異工 項的比例為計算基準者，為： ⑴附表編號⒔契約項次壹「施工品質管理作業費」： 為0.6%。 ⑵附表編號⒗契約項次「環境衛生維持費（含灑水、 工地環境維護）」：為0.15%。 ⑶附表編號⒘契約項次包商利雜費：為7.5%。 ⑷附表編號⒙契約項次「營業稅」：為5%。 ⒍就以上編號⒈、⒉、⒊、⒎之直接工程部分，及編號⒔ 、⒗、⒘、⒙部分按直接工程費比例計算金額，被上訴 人均已按結算結果給付上訴人，亦為上訴人所不爭。 ㈣綜上，被上訴人依修正結果已給付上訴人金額為517萬340 9.07元，而上訴人對被上訴人所得請求金額為515萬0823. 53元（含編號⒖契約項次壹「勞工安全衛生設施及維護 費」部分，應付之1萬7741.52元），詳如後附工程結算差 異分析總表所示。上訴人對被上訴人即無得請求之工程款 。 五、綜上所述，上訴人對被上訴人已無得請求給付如附表各工項 工程施作應給付金額之差額之工程款，從而，上訴人依系爭 工程契約，請求被上訴人給付上訴人210萬6053元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即104年5月26日起，至清償日止，按年 息百分之5計算之利息部分，為無理由，應予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經斟酌後認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 工程法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 丁振昌 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 凌昇裕 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。