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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 105年度建上易字第11號 上　訴　人　雲林縣斗六市斗六國民小學 法定代理人　黃啓銘 訴訟代理人　施裕琛律師 被 上訴 人　向陽營造工程有限公司 法定代理人　鍾月媚 訴訟代理人　焦培峻 　　　　　　陳右昇 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8 月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度建字第22號）提 起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾陸萬捌仟肆佰壹拾柒元 本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）101年10月23日訂立「 雲林縣斗六市斗六國民小學工程採購契約」（下稱系爭工程 契約），由被上訴人施作『雲林縣斗六國民小學「辦理教育 部補助興建風雨教室工程」』（下稱系爭工程），而被上訴 人已於102年12月18日完工，並於103年2月17日正式驗收合 格後，於同年3月1日結算系爭工程契約金額為新台幣（下同 ）3,794,802元。因系爭工程歷經一次變更設計，卻未能將 系爭工程內具有漏列、漏項、編列不足或經要求施作他項材 料之工項為調整，雖完成結算，但被上訴人依約所承作之工 作及所增加之成本，依民法第179條、第490條之規定，及系 爭工程契約第3條第2項、第4條第10項第8款、第5條第1項第 2款之約定，自得向上訴人請求下列相關工程項目及金額： ⑴W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料：施作超過619.476㎡之數 量為221.524㎡，單價為772元/㎡，此部分可請求之工程款 項計171,017元（未稅)。⑵C01平頂批土刷水性平光水泥漆 一底二度（綠建材）：契約173㎡外，另外施作已超過190.3 ㎡之數量為214.7㎡，單價為199元/㎡，此部分可請求之工 程款項計42,725元（未稅）。⑶鍍鋅輕型C型鋼及其必要工 程：①鍍鋅輕型C型鋼材料，施作15,258公斤，單價23元， 計350,934元（未稅）。②製圖費用，施作15,258公斤，單 價為0.4元，計6,103元（未稅）。③檢驗費用，施作15,258 公斤，單價為0.5元，計7,629元（未稅）。④現場安裝費用 ，施作15,258公斤，單價3.0元，計45,774元（未稅）。⑤ 施工圖及送審資料重新施作補貼，施作15,258公斤，單價0. 3元，計4,577元（未稅）。⑷基礎螺栓：①M25螺栓編列不 足，此部分可請求90,936元（未稅）。②M32螺栓漏未編列 ，因協力廠商所提供之數量為112支，單價1,078元，計120, 736元（未稅）。③高張力螺栓組，協力廠商施作1,740組， 單價35元，計60,900元（未稅）。⑸加高土方：協力廠商施 作數量為522.5立方公尺，單價200元，計104,500元（未稅 ）。⑹間接工程款：得請求品管工程費6,035元、勞工安全 衛生設備管理費3,017元、包商利潤41,239元（均未稅）。 ⑺營業稅52,806元。⑻第十二期估驗款遲延利息：於103年5 月28日始收到該期估驗款3,378,491元，已遲延天數72天， 按年息5%計算之遲延利息共33,322元。⑼廢棄物清除費：完 工後之102年12月31日由協力廠商進行廢棄物清除之工作， 顯係非於系爭工程契約施工期間內之工作，應由上訴人負擔 廢棄物清理之費用63,000元。⑽第二次申請使用執照之必要 費用為60,000元；以上共計1,231,928元。爰請求上訴人給 付1,231,928元及法定遲延利息等語。原審判決上訴人給付 被上訴人679,866元本息（即包括：W07外牆塗厚型仿砂岩造 型塗料部分所增（追）加數量之價金165,525元、C01平頂批 土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）部分所增（追）加 數量之價金13,876元、調整間距所施作C型鋼數量之材料費 用、製圖費用、檢驗費用、現場安裝費用、施工圖及送審資 料重新施作補貼費用計415,017元、增加土方回填量之承攬 報酬22,240元、間接工程費用30,833元、營業稅32,375元等 ，共計679,866元），駁回其餘請求。上訴人對於敗訴部分 不服提起上訴，被上訴人就敗訴部分未聲明不服而確定。對 於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：鑑定人台北市土木技師公會106年04月27日函 覆結果確認誤算，「WO1水泥粉刷抿石子」施作數量應為910 .82㎡，而契約約定數量為1,166㎡，減作255.18㎡，單價為 每㎡794元，應減價202,613元。則縱如原審鑑定報告認為「 W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料」應加價165,525元，但牆面 部分結算結果，仍應減價37,088元。又鑑定報告載稱：「W0 2牆面1:3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆一底二度有減少數量 達10%，應追減數量為176.81㎡」，單價為每㎡326元，應減 價202,613元，但原審判決漏未追減該金額，結算結果反應 加價13,876元，尚有欠妥，則該項次終局應追減43,764元。 再被上訴人主張契約約定H型鋼，而依圖說10/A6、S1-2、S1 -3、S1-5有C型鋼，惟詳細價目表、單價登記表卻予以漏列 ，伊否認之，此參考單價分析表第12頁上所載是型鋼，並沒 有分C、H型鋼，自文字觀之，不能認為有漏列。本院函詢本 件預算設計單位「昌鈺興業有限公司」，經函覆預算編列時 確有鍍鋅輕型C型鋼之預算，顯無漏列情事。另證人即監造 單位周育賢建築師於本院證稱兩造於102年4月23日、同年5 月8日召開工地會議，達成被上訴人願就C型鋼自行吸收之協 議，且依系爭契約第4條第3項之約定，系爭契約既載明被上 訴人應施作C型鋼，且為被上訴人所明知，即不得請求加價 ；如有漏列之爭議，須經上訴人確認後由雙方契約協議，非 被上訴人單方憑鑑定報告即可據以請求加價。又依鑑定人10 6年7月25日函覆結果確認，本件工程尚有餘土，被上訴人不 可請求土方加高費用。原判決逕認伊指示被上訴人將地基加 高，因而須給付該加高之承攬報酬，惟證人周育賢建築師證 稱近無指示加高一事。況目前校內運動場旁仍堆置一山丘之 當時所挖廢土未回填，足證被上訴人當時一再擔保土方充足 乙事屬實，豈恣意添購土方卻要求伊負擔之理？此外，被上 訴人迄今不能舉證證明伊有所指示。如上述，伊無須再增額 給付直接工程款予被上訴人，則被上訴人關於間接工程款之 請求即失所附麗等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於101年10月23日訂立系爭工程契約，由被上訴人施 作系爭工程，而被上訴人業已於102年12月18日施作完成 ，並於103年2月17日正式驗收合格在案，經103年3月1日 結算系爭工程契約金額為37,949,802元。 ㈡系爭工程契約約定W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料數量為5 06㎡。 ㈢系爭工程契約約定C01平頂批土刷水性平光水泥漆一底二 度（綠建材）數量為173㎡，被上訴人實際施作數量為260 .03㎡。 ㈣被上訴人實際施作鍍鋅輕型C型鋼數量為15.258噸。 ㈤如認被上訴人可請求上訴人給付鍍鋅輕型C型鋼之承攬報 酬時，以鍍鋅輕型C型鋼材料，單價為23元/公斤、製圖費 用，單價為0.4元/公斤、檢驗費用，單價為0.5元/公斤、 現場安裝費用，單價為3.0元/公斤、施工圖及送審資料重 新施作補貼，單價為0.3元/公斤作為計算承攬報酬之基準 。 ㈥被上訴人實際施作高張力螺栓組數量為3274組。 ㈦系爭工程基地水平並非原來之水平，其抬高約30～45cm。 ㈧依系爭工程第3條第1項約定，系爭工程之間接工程款為： ⒈品管工程費：直接工程款之0.6%、⒉勞工安全衛生設備 管理費：直接工程款之0.3%、⒊包商利潤：直接工程之4. 1%，如認被上訴人請求給付工程款有理由時，間接工程款 則按上開比例為計算基準。 ㈨系爭工程無論直接或間接工程均應繳納營業稅5%。 上開各情，有工程採購契約、詳細價目表、單價分析表、宬 旺油漆工程行工程明細與付款憑證、工程圖說10/A6鋼板收 編詳圖、S1-2結構平面圖、S1-3結構平面圖、S1-5結構平面 圖、正成鋼業股份有限公司支出明細與付款憑證、工程圖說 S4-1鋼柱施工尺寸詳表、工程圖說S4-2鋼柱施工尺寸詳表、 S4-3樑搭樑接合圖、S4-5斜屋頂構架接合圖、工程圖說S4-4 構架圖、工程圖說1/A3剖面圖、合利發營造有限公司工程明 細與付款憑證、昇降設備工地現場照片、工程圖說1/A6粉刷 表在卷可稽（見原審卷㈠第29-172、237、238、247-273、2 77頁、原審卷㈡第65-69頁），且為兩造所不爭執，堪信為 真實。 四、兩造爭執之事項： ㈠W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料、C01平頂批土刷水性平光水 泥漆一底二度（綠建材）部分，有無追加增減帳之情況？被 上訴人可得請求之報酬為何？ ㈡鍍鋅輕型C型鋼及其必要工程有無漏列之情況？被上訴人有 無同意不向上訴人請求給付鍍鋅輕型C型鋼工程款之情形？ 可得請求之報酬為何？ ㈢系爭工程基地所需回填之土方之數量是否原挖方數量可全部 支應？苟無法全部支應，被上訴人可得請求報酬為何（即增 加之土方費用含夯實所需費用）？ 五、本院之判斷： ㈠W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料部分： 被上訴人主張：W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料伊實際施作 數量為841㎡，超過619.476㎡之數量為221.524㎡，單價為 772元/㎡，此部分依系爭工程契約第3條第2項之約定，伊可 請求之追加工程款項計171,017元等語，惟為上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈按系爭工程契約第3條第2項約定：「採契約價金總額結算 給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達 10%以上時，其逾10%之部分，得依原契約單價以契約變更 增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。工程之 個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其 逾30%之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契 約價金。」等語（見原審卷㈠第34頁）。是被上訴人施作 W07、W01工項之實作數量，須與系爭工程契約所定數量增 減達10%以上之情形，始得依上開約定以契約變更增減契 約價金。 ⒉原審囑託台北市土木技師公會鑑定，作成鑑定報告書第10 項第小項載稱：「1、系爭工程之W01牆面1:3水泥粉刷 抿石子、W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料施作數量，依契 約約定之數量各為1,166㎡及506㎡，詳附件十二系爭工程 契約W01等之詳細價目表。2、被上訴人最後實際施作數量 各為1,116.26㎡（含殘障坡道、新設側門及雕刻石板牆） 及771.01M2（含外牆、男女更衣室、貴賓室廁所），詳附 件十三W01牆面1:3水泥粉刷抿石子及W07外牆塗厚型仿砂 岩造型塗料數量計算式。3、又W01牆面1:3水泥粉刷抿石 子施作數量1,116.26㎡無減少數量達10%以上之情況；W07 外牆塗厚型仿砂岩造型塗料施作數量771.01㎡有增加數量 達10%以上之情況，其所應追加數量為214.41㎡（771.01 -506*1.1）。」等語，有系爭工程鑑定報告在卷可稽。 ⒊由上開鑑定結果，顯示系爭W07工項，依系爭工程契約約 定之數量為506㎡，而被上訴人實際施作該工項之數量為 771.01㎡，有增加數量達10%以上之情形，追加數量為214 .41㎡，足堪認定。則被上訴人依系爭工程契約第3條第2 項約定，請求上訴人給付此工項所增（追）加數量之價金 ，自屬有據。又此工項所增（追）加數量之價金為何？依 上開鑑定報告第10項第小項所載：「1、依系爭工程契 約第3條契約價金之給付，工程之個別項目實作數量較契 約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得依原契 約單價以契約變更增減契約價金。……；W07外牆塗厚型 仿砂岩造型塗料施作數量771.01㎡增加數量達10%以上， 有加帳之情況，詳附件十四系爭工程契約第3條。2、…… 而W07可得請求之報酬為214.41㎡*772元/㎡=165,524元。 」等語，則依系爭工程契約第3條第2項之約定，此工項所 增（追）加數量之價金165,525元（按系爭工程鑑定報告 就此工項之報酬係載165,524元，惟因元以下4捨5入，故 進位為165,525元），堪予認定。 ⒋至W01工項有無減少數量達10%以上之情形？茲再參以該土 木技師公會106年4月27日北土技字第10630000603號函覆 確認上開鑑定報告誤算「W01水泥粉刷抿石子」施作之數 量，而載稱：「1.北向殘障坡道數量8.21㎡，本公會已於 105年11月21日函復貴院扣除該數量。2.被告（即上訴人 ）指稱，有關鑑定報告中三、東向正面階梯＋殘障坡道中 之階梯、殘障坡道、環廊(東向)柱、收編(公廁門邊)、正 門、殘障坡道旁、東→北向(圓柱)、階梯、平台皆為地坪 工程，純屬錯誤(如柱、門等其應屬牆面而非地坪)，且本 公會也於106年2月23日函復貴院扣除與F02地坪1:3水泥粉 刷抿石子相關數量23.86㎡(平台1.46㎡＋發電機室地坪 2.06㎡＋殘障坡道20.34㎡)。⒊有關鑑定報告中抿石子 ─新設側門及雕刻石板牆，其中緣石(廁所旁)、小門緣石 右側、小門緣石左側、花台、圍牆右側、圍牆左側、造型 牆，除花台婁數量4.43㎡與景觀綠化工程中之(11)花台砌 1B磚抿石子地坪抿石子相關，而本公會也於106年2月23日 函復貴院扣除外，其餘皆屬景觀工程追加項目與景觀綠化 工程中之(3)地坪抿石子及(11)花台砌lB磚抿石子、地坪 抿石子無關。」等語（見本院卷第319、321頁）；又以 106年7月25日北土技字第10630001140號函覆稱：「說明 ：本公會說明如下述：㈠查貴院106年7月12日提供本會 有關被告（指上訴人）所補充系爭工程所有抿石子之結算 數量明細(包括室內外、景觀之牆面及地坪)，經核對105 年4月19日北土技字第10530000597號函鑑定報告之第52頁 WO1牆面1:3水泥粉刷抿石子數量1116.26㎡，已有205.44 ㎡數量於結算時併入它項計價應予扣除，其扣除後W01牆 面1:3水泥粉刷抿石子數量應修正為910.82㎡【=1116.26( 原W01鑑定數量)－205.44(已併入它項計價數量)】，…… 」等語（見本院卷第415、417頁）。基上可知，有關「W0 1水泥粉刷抿石子」部分，被上訴人實際施作數量為910.8 2㎡，上開鑑定報告誤算為1,116.26㎡，而依系爭工程契 約約定施作數量為1,166㎡，有結算明細表可按（見原審 卷㈡第469頁），顯然減作255.18㎡（1,166㎡－910.82㎡ ＝255.18㎡），有減少數量達22%，即減少數量達10%以上 之情形，足堪認定。則依系爭工程契約第3條第2項約定， 此W01工項既有減少施作數量達10%以上之情形，得依原契 約單價以契約變更減少契約價金。故此部分減作255.18㎡ ，單價為每㎡794元，應減價202,613元，亦堪認定。 ⒌雖上訴人辯稱：本件係因主體建築物之「W01牆面1:3水泥 粉刷抿石子」及「W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料」交互 使用，導致各個數量互有增減，總外牆材料數量並無不足 。經計算後，W07工項部分有增加10%以上，W01工項部分 則有減少10%以下之情形，因兩者造價相當，兩造另有合 意上開2工項按系爭工程契約所定數量給付承攬報酬，而 不作追加增減帳，因此，伊依結算明細表第4頁項次13、1 8所示金額給付被上訴人。又被重複計價之項目為新設側 門工程及石板牆、東向正面階梯及殘障坡道與北向殘障坡 道、南向發電機地坪及階梯與平台等三大項工項云云，固 據其提出結算明細表為證，然為被上訴人所否認。查，鑑 定證人王文川於本院證稱：當初有問W01跟W07可不可以交 互使用，我們說不行，因為W01跟W07兩個單價也不一樣， 兩個在使用的格局部位也不一樣，當然不能交互使用等語 （見本院卷第371頁）。且如上所述，系爭工程之W07、W0 1等工項分別有增加及減少10%以下之情形，就此系爭工程 契約第3條第2項既已明文約定，得依原契約單價以契約變 更增減契約價金，兩造即有所依循，衡諸情理，應無獨對 於此2工項另為合意按系爭工程契約所定數量給付承攬報 酬，不為追加增減帳之必要，否則兩造何必多此一舉而為 上開約定。設若兩造有如此合意，何不形諸於文字，俾日 後有所憑據？均有悖理之處。又上開三大項工項經鑑定單 位於105年1月7日，會同兩造赴現場堪驗後認定為W07工項 之工程，上訴人一方面承認被上訴人有完成施作，一方面 又稱不應計價給被上訴人，甚至於經上開鑑定單位核算之 後，又改稱有重複計價予被上訴人，但卻又未見結算書內 有該計價項目，足證上訴人所指稱重複計價乙節並非事實 。此外，上訴人就上開所辯事實，迄至本件言詞辯論終結 前，猶無法舉證以實其說，是上訴人上開所辯，無足採信 。 ㈡C01平頂批土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）部分： 被上訴人主張：C01平頂批土刷水性平光水泥漆一底二度（ 綠建材）依系爭工程契約約定之數量及最後結算數量均為17 3㎡，而伊實際施作數量405㎡，則依系爭工程契約第3條第2 項之約定，被上訴人自可請求此項工程之追加款項為42,725 元等語，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈依上開鑑定報告書第10項第小項載稱：「1、查系爭工 程契約數量各為C01平頂批土刷水性平光水泥漆一底二度 （綠建材）173㎡、C01a平頂1：3粉光刷水性平光水泥漆 一底二度（綠建材）63㎡、C02平頂批土油性平光水泥漆 一底二度（綠建材）14㎡、C02a平頂1：3粉光刷油性平光 水泥漆一底二度（綠建材）15㎡、W02牆面1：3水泥砂漿 面刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）之數量為2,215 ㎡，詳附件十五系爭工程契約C01等之詳細價目表。2、被 上訴人最後實際施作數量各為C01平頂批土刷水性平光水 泥漆一底二度（綠建材）260.03㎡、C01a平頂1：3粉光刷 水性平光水泥漆一底二度（綠建材）286.4㎡、C02平頂批 土油性平光水泥漆一底二度（綠建材）14㎡、C02a平頂1 ：3粉光刷油性平光水泥漆一底二度（綠建材）15㎡、W02 牆面1：3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材 ）之數量為1,816.69㎡，詳附件十六上訴人所提供C01、C 01a、C02、C02a、W02數量計算式。3、C01平頂批土刷水 性平光水泥漆一底二度（綠建材）實際施作數量為260.03 ㎡有增加數量達10%以上之情況，其所應追加數量為69.73 ㎡（260.03-173*1.1）、C01a平頂1：3粉光刷水性平光水 泥漆一底二度（綠建材）實際施作數量為286.4㎡有增加 數量達10%以上之情況，其所應追加數量為217.1㎡（286. 4-63 *1.1)、W02牆面1：3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆 一底二度（綠建材）實際施作數量為1,816.69㎡有減少數 量達10%以上之情況，其所應追減數量為176.81㎡(2,215* 0.9-1,816.69)，詳附件十六上訴人所提供C01、C01a、C0 2、C02a、W02數量計算式。」等語，有系爭工程鑑定報告 附卷可考，上訴人雖否認此部分鑑定之真正，惟迄今未能 提出證據以證明上開鑑定報告有何錯誤或不妥，難憑為有 利之認定。 ⒉由上開鑑定結果，顯示系爭工程之C01平頂批土刷水性平 光水泥漆一底二度（綠建材）、C01a平頂1:3粉光刷水性 平光水泥漆一底二度（綠建材）、C02平頂批土油性平光 水泥漆一底二度（綠建材）、C02a平頂1:3粉光刷油性平 光水泥漆一底二度（綠建材）、W02牆面1:3水泥砂漿面刷 水性平光水泥漆一底二度（綠建材）等5工項，依系爭工 程契約約定之數量分別為173㎡、63㎡、14㎡、15㎡、2,2 15㎡，而被上訴人實際施作該5工項之數量分別為260.03 ㎡、286.4㎡、14㎡、15㎡、1,816.69㎡，其中C01平頂批 土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）、C01a平頂1:3 粉光刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）等2工項，有 增加數量達10%以上之情形，追加數量分別為69.73㎡、21 7.1㎡；W02牆面1:3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆一底二 度（綠建材）部分，有減少數量達10%以上之情形，追減 數量為176.81㎡；其餘C02平頂批土油性平光水泥漆一底 二度（綠建材）、C02a平頂1:3粉光刷油性平光水泥漆一 底二度（綠建材）等2工項，則無增減數量之情，亦即無 增減數量達10%以上之情形，均堪認定。從而： ⑴被上訴人依系爭工程契約第3條第2項約定，請求上訴人 給付此工項所增（追）加數量之價金，自屬有據。又此 工項所增（追）加數量之價金為何？依上開鑑定報告書 第10項第小項所載：「…2、該C01平頂批土刷水性平 光水泥漆一底二度（綠建材）之工項因追加增帳，可得 請求之報酬為69.73㎡*199元/㎡= 13,876元。」等語， 則依系爭工程契約第3條第2項之約定，系爭工程之C01 平頂批土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）部分所 增（追）加數量之價金13,876元，足堪認定。 ⑵上開「W02牆面1:3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆一底二 度（綠建材）」部分，被上訴人實際施作數量為1,816. 69㎡，而依系爭工程契約約定施作數量為2,215㎡，有 結算明細表可按（見原審卷㈡第469頁），顯然減作176 .81㎡（2,215㎡×0.9－1,816.69㎡＝176.81㎡），其 減少數量達22%，即有減少數量達10%以上之情形，應堪 認定。則依系爭工程契約第3條第2項約定，此W02工項 得依原契約單價以契約變更減少契約價金。因此部分減 作176.81㎡，單價為每㎡326元，應減價57,640元（326 元×176.81㎡＝57,640元；元以下4捨5入，下同），亦 堪認定。 ⒊上訴人雖辯稱：上開5工項係屬同一建材，總體數量並無 不足，應總體考量，被上訴人應提出詳細計算式供查核， 單憑宬旺油漆工程行一張發票，難以證明數量不足云云， 然為被上訴人所否認。查，被上訴人實際施作系爭工程之 C01平頂批土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）部分 有增加數量達10%以上之情形，追加數量為69.73M2等情， 已如上述，且上訴人未能舉證以實其說，所辯難予遽採。 ㈢鍍鋅輕型C型鋼及其必要工程有漏列之情況；被上訴人並無 同意不向上訴人請求給付鍍鋅輕型C型鋼工程款，此部分可 得請求之報酬為415,017元： 被上訴人主張：系爭工程於圖說10/A6、S1-2、S1-3及S1-5 上載明「鍍鋅輕型C型鋼」材料，惟詳細價目表、單價分析 表就此工項均漏未編列。伊按圖施作，而支出「鍍鋅輕型C 型鋼」材料費用350,934元、製圖費用6,103元、檢驗費用 7,629元、現場安裝費用45,774元、施工圖及送審資料重新 施作補貼4,577元，共計415,017元，爰依民法第179條、第 490條之規定，請求上訴人給付此部分費用等語，已據其提 出系爭工程契約、圖說、估價單及付款憑證等為證（見原審 卷㈠第36、56、121-128頁）。然為上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。經查： ⒈依上開鑑定報告書第10項第至小項載稱：「查系爭工 程契約有被上訴人所稱就鍍鋅輕型C型鋼工項有漏列之情 況。」、「詳細價目表結構體工程項次11鋼結構工程59噸 是指H型鋼，其中包括圓鋼管、加勁版及接合板在內，但 其重量並有無包括C型鋼在內。」、「接合板、加勁板， 依照第05124章建築鋼結構施工規範不是附屬工作應予以 計價，詳附件十七建築鋼結構施工規範。」、「接合板、 加勁板之實施施作數量為14.647噸，詳附件十八被上訴人 所提供鋼結構工程計算式。」、「系爭工程實際施作數量 為C型鋼15.258噸、H型鋼58.918噸（含圓鋼管4.331噸、 加勁版及接合板14.647噸），詳附件十八被上訴人所提供 鋼結構工程計算式。」等語，有系爭工程鑑定報告附卷可 考。由上開鑑定結果，可知被上訴人實際施作系爭工程之 H型鋼數量為58.918噸（含圓鋼管4.331噸、加勁版及接合 板14.647噸），即等同系爭工程詳細價目表之結構體工程 項次11鋼結構工程59噸，足證契約約定型鋼之重量係指H 型鋼（包括圓鋼管、加勁版及接合板在內）之重量，而該 接合板、加勁板依第05124章建築鋼結構施工規範（見原 審卷㈠第353頁）非屬附屬工作，自應予計價，是系爭工 程契約有漏未編列鍍鋅輕C型鋼之情，被上訴人施作系爭 工程之鍍鋅輕型C型鋼實際數量為15.258噸等情，甚為明 確。是被上訴人主張系爭工程契約之詳細價目表、單價分 析表有漏未編列鍍鋅輕型C型鋼材料之報酬，伊實際施作 此工項之數量為15.258噸等語，尚屬有據。上訴人空言否 認此部分鑑定之真正，要無可採。 ⒉上訴人辯稱：本項次於契約圖說明載需施作C型鋼，契約 估價單亦明載「型鋼」之計價，則系爭工程並無漏未編列 鍍鋅輕型C型鋼情形，因被上訴人將接合板、加勁板重量 加計在內，所以重量有所差異。惟依施工規範約定，該接 合板、加勁板係不予計價。又依被上訴人所提出之正成鋼 鐵公司估價單，系爭工程施作C型鋼數量58.918噸與合約 數量59噸相較，並無不足。何況兩造於102年4月23日、5 月8日工地會議，亦決議針對C型鋼數量不足部分，被上訴 人願意自行吸收，是被上訴人不得請求此部分工程款云云 ，而昌鈺興業有限公司附合其說，以105年11月18日昌字 第1051118號函稱：「本公司於設計圖說完成預算編列之 時，已將C型鋼之數量計入鋼結構工程之工程項目中，並 檢送數量計算書及預算予校方審核備查，原始契約為59噸 ，變更設計後修正為63噸，檢附計算書明細1頁以茲說明 。」等語（見本院卷第183、185頁），然上開計算書明細 之鋼骨尺寸6項，其中4項註明H型鋼，難憑為認定有C型鋼 編列入價目之依據。且查，系爭工程之鋼結構工程為H型 鋼，且如上所述單一H型鋼數量即等同契約約定數量，依 第05124章建築鋼結構施工規範，該接合板、加勁板非屬 附屬工作，自應予計價；又系爭工程有漏未編列鍍鋅輕型 C型鋼等情。而觀諸上開工地會議紀錄載明：「項次㈠會 議紀錄檢討與討論內容屋頂鋼構處理事宜決議（處理方法 ）⒈C型鋼尺寸部分調整：⑴施工圖圖號A6第10張圖中簷 口收邊詳圖內之上下雙層C型鋼與結構圖圖號S1-5為單層C 型鋼不符，為確保簷口收邊之整體美觀，經與結構技師討 論確認後，屋頂3~9line範圍之C型鋼間距調整為90cm，1~ 3line範圍之C型鋼間距維持為60cm。將部分C型鋼調整至 簷口收邊之下簷，以利簷口收邊之施作。⑵原結構圖圖號 S1-3與S1-2之圖說中，C型鋼圖面間距為90cm，但圖面標 示文字為間距60cm，經與結構技師討論確認後，以圖面間 距90cm為依據施作。⑶原結構圖圖號S1-0之圖說（鋼構之 耐候處理採用﹝熱浸鍍鋅﹞方式，且鍍鋅量不得少於600g /㎡）與契約標單不符部分，因本工程之鋼構工程為室內 空間使用為主，且需施作防火漆，經與結構技師討論確認 後，以標單及施工規範05122章方式……，再施作防火漆 等…⑷上述C型鋼數量若有不足處，廠商願意自行吸收， 以確保工程品質。」等語（見原審卷㈠第383頁），可知 上開工地會議紀錄至多僅能證明兩造曾因結構圖圖號S1-0 之圖說，其中熱浸鍍鋅工項與契約標單不符部分，決議以 標單及施工規範05122章方式等施作，再施作防火漆等， 及施工圖圖號A6第10張圖中簷口收邊詳圖內之上下雙層C 型鋼與結構圖圖號S1-5為單層C型鋼不符，為確保簷口收 邊之整體美觀一事，而予以協議調整施作C型鋼間距。上 開所稱「上述C型鋼數量若有不足處，廠商願意自行吸收 」，其中所謂「上述C型鋼」當然係指該次會議討論之「 本件C型鋼間距之修正」，非指與該次會議無關之「整個C 型鋼之數量」，語意至為明確。雖證人即系爭工程監造周 育賢於本院結證稱：「（上訴人訴訟代理人問：會議記錄 ⑷Ｃ型鋼數量有不足的話，廠商要自行吸收，當時這樣記 的意思是說，廠商要吸收本件工程全部的Ｃ型鋼的料，還 是針對這次Ｃ型鋼的修改？）現在開會，廠商有提出來， 做一個協調跟溝通，針對整個Ｃ型鋼數量調整，大家溝通 完沒問題之後，廠商會針對本件工程裡面不足的量自行吸 收。」等語（見本院卷第153頁），顯與實情有悖，不足 採取。故該次會議被上訴人並同意因此調整間距所施作C 型鋼與原先圖說C型鋼數量間如有多出數量時，就該多出 數量之C型鋼費用部分，不予請求此部分之承攬報酬等情 ，尚不足以證明被上訴人有同意就此C型鋼工項部分，不 向上訴人請求給付承攬報酬之情為真實，是上訴人上開所 辯，尚屬無據。 ⒊按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條 第1項定有明文。又系爭工程契約第4條第3項約定：「採 契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已 於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須 者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如 經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變 更增加契約價金。」如上所述，系爭工程契約圖說10/A6 、S1-2、S1-3及S1-5上既載明「鍍鋅輕型C型鋼」材料， 惟詳細價目表、單價分析表就此工項均漏未編列，此為上 訴人所自承。而依本件投標廠商注意事項及補充說明第六 點規定：「本估價單數量僅供參考，投標廠商需按圖說詳 加計算，如數量與估價單所列不符時，投標廠商得調整該 項單價，使複價實際工程費相符，如本估價單有項目漏列 時，投標廠商得將該項一律併入『漏列項目』一項。」等 語，足見上訴人有承認漏列項目之義務。且衡諸情理，於 商場上不可能只要求被上訴人按圖施作，卻因未編列價目 ，即要被上訴人自行吸收費用之理。因之，被上訴人實際 施作此工項之數量為15.258噸，雖其於系爭工程第15、16 次會議時，曾同意因調整間距所施作C型鋼與原先圖說C型 鋼數量間如有多出數量時，就該多出數量之C型鋼費用部 分，不予請求此部分之承攬報酬。然事實上，被上訴人調 整間距所施作C型鋼數量並未多出原先圖說C型鋼數量，此 為兩造所不否認，則依上開規定及契約約定，上訴人應以 契約變更增加契約價金，並給付被上訴人因調整間距所施 作C型鋼數量15.258噸之承攬報酬，而上訴人應以契約變 更增加契約價金，並給付被上訴人此工項之承攬報酬，詎 上訴人竟未給付，則被上訴人請求上訴人給付此部分承攬 報酬，自屬有據。上訴人上開所辯，尚難憑採。 ⒋又依上開鑑定報告書第10項第小項載稱：「1、因系爭 工程契約並未包括C型鋼在內，故被上訴人可請求C型鋼費 用、製圖費用、檢驗費用、現場安裝費用、施工圖及送審 資料重新施作補貼費用。」等語，則被上訴人得請求上訴 人給付因調整間距所施作C型鋼數量之材料費用、製圖費 用、檢驗費用、現場安裝費用、施工圖及送審資料重新施 作補貼費用，尚非無據。再依不爭執事項㈤所示，兩造均 同意此部分承攬報酬以鍍鋅輕型C型鋼材料，單價為23元/ 公斤、製圖費用，單價為0.4元/公斤、檢驗費用，單價為 0.5元/公斤、現場安裝費用，單價為3.0元/公斤、施工圖 及送審資料重新施作補貼，單價為0.3元/公斤作為計算承 攬報酬之基準（見原審卷㈠第357頁之估價單），則據此 計算，被上訴人可得請求上訴人給付系爭工程之鍍鋅輕型 C型鋼材料費用為350,934元（計算式：15,258×23＝350, 934）、製圖費用6,103元（計算式：15,258×0.4＝6,103 ）、檢驗費用7,629元（計算式：15,258×0.5＝7,629） 、現場安裝費用45,774元（計算式：15,258×3＝45,774 ）、施工圖及送審資料重新施作補貼4,577元（計算式：1 5,258×0.3＝4,577），共計415,017元（計算式：350,93 4＋6,103＋7,629＋45,774＋4,577＝415,017），應堪認 定。 ㈣系爭工程基地所需回填之土方之數量可以原挖土方數量全部 支應，被上訴人不得請求加高土方之費用： 被上訴人主張：系爭工程之基地之水平並非原來之水平，依 圖說1/A3剖面圖所示，地基至地盤線共有185cm，惟本件建 築物地基實際距離地面為140cm，已額外加高45cm，所需土 方已非原挖方數量可全部支應，伊為此支付522.5立方公尺 土方（含夯實）費用，共計104,500元，上訴人自應給付伊 此部分費用云云，固據其提出系爭工程契約、圖說、土方計 算等為證。然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈參諸該土木技師公會106年7月25日北土技字第1063000114 0號函覆稱：「說明：本公會說明如下述：㈡再查貴院 106年7月12日提供本會有關被告（指上訴人）所補充系爭 工程契約之等高線圖(詳附件二)，其原地貌高程為GL+62 CM以上，另比對景觀鋪面圖(詳附件三)其更衣室、貴賓室 、左走道貴賓室、門廊、環廊、廁所桌椅儲放室、球場格 局之完成面設計高程皆為GL+50CM均較原地貌高程GL+62CM 低，故上述格局地上回填數量為0；又舞台及音控室其完 成面設計高程分別為GL+135CM及GL+180CM均較原地貌高程 GL+62.67CM高，其地上回填數量應分別修正為167.25㎥及 11.24㎥(詳附件四)，故基地台高所需增加土方回填數量 為: (1475.67-487.14)(地下回填數量)+(167.25+ll.24) (地上回填數量)+352.28(結構體外圍所需增加回填數量) -1475.67(地下挖方數量)-219.4(已回填2000PSI取代混凝 土數量)=-175.77< O,“負值”表示且現地尚有剩餘土方 ，故原告（指被上訴人）不可請求加高土方之費用。」等 語（見本院卷第417、419頁），並檢附土方計算明細在卷 可稽（見同上卷第435頁）。基上可知，原挖土方數量全 部足以支應系爭工程基地所需回填之土方之數量，被上訴 人請求加高土方之費用，自屬無據。 ⒉上訴人否認有指示被上訴人提高系爭工程之地坪高程，並 經證人周育賢於本院結證稱：「（問：土方的部分，如果 說向陽營造私自要決定開挖的高低，有沒有可能？例如要 開挖l00cm，結果只開挖70cm？）我沒有辦法回答，但是 按照業界來講，有時候營造廠商會先做，做之後就跟我說 這樣就可以了，有時候也會說，這樣不行、還不夠，他會 不斷去講他最好的施作方法，當然也不能說營造廠這樣不 對，開挖之後他會去判斷。」等語（見本院卷第157頁） ，足見營造廠商有時未經業者指示，仍有私自決定開挖的 高低之可能。此外，被上訴人迄今不能舉證，證明上訴人 有指示加高一事，其主張：依公共工程實務，若未經監造 單位及業主之認可，承攬廠商只得按圖施作，本件顯然有 經過監造單位及業主之同意，自等同為監造單位及業主之 指示云云，尚非的論，無可遽採。 ㈤間接工程費用、營業稅部分： ⒈依系爭工程契約第3條第1項約定：「契約價金之給付，得 為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標 的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。若有 相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依 結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不 適用比例增減條件者，不在此限。」，復參照系爭工程之 總表﹝契約﹞項次第三、四、六、八欄部分，分別列計品 管工程費（約(建築工程+水電工程)×0.6%）、勞工安全 衛生設備管理費（約(建築工程+水電工程)×0.3%）、包 商利潤（約(建築工程+水電工程)×4.1%）、營業稅（(建 築工程+水電工程+品管工程費+勞工安全衛生設備管理費+ 材料試驗費+包商利潤+營造綜合保險及第三人責任險)×5 %），有系爭工程之總表﹝契約﹞附卷可考。可見系爭工 程之稅捐、利潤、管理費等係另列一式計價，則在系爭工 程因契約變更致工項項目、數量有增減，而予以加減結算 時，系爭工程之稅捐、利潤、管理費等費用，上訴人即應 按結算總價與原契約價金總額比例增減之，而給付該等間 接工程費用予被上訴人。 ⒉查，如上所述，上訴人應給付被上訴人系爭工程之W07外 牆塗厚型仿砂岩造型塗料之承攬價金165,525元、C01平頂 批土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）之承攬價金13 ,876元、鍍鋅輕C型鋼及其必要工程之承攬價金415,017元 ，另「WO1水泥粉刷抿石子」應減價202,613元，「W02牆 面1:3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材） 」應減價57,640元，則依上開說明，上訴人即應依結算總 價與原契約價金總額比例增減之方式給付上開各工項之間 接工程費用（即品管工程費、勞工安全衛生設備管理費、 包商利潤）及營業稅。是被上訴人請求上訴人給付上開各 工項之間接工程費用及營業稅，於法有據。 ⒊茲兩造均不否認間接工程費用即：品管工程費按直接工程 款之0.6%、勞工安全衛生設備管理費按直接工程款之0.3% 、包商利潤按直接工程之4.1%計算，營業稅則按直接工程 款加計間接工程費用之5%計算，則據此為計算基準，被上 訴人可得向上訴人請求給付間接工程費用共計16,708元【 計算式：（⒈品管工程費：﹝165,525＋13,876＋415,017 －202,613－57,640﹞×0.6%=2,005＋⒉勞工安全衛生設 備管理費：﹝165,525＋13,876＋415,017＋22,240－202, 613－57,640﹞×0.3%=1,002＋⒊包商利潤：﹝165,525＋ 13,876＋415,017＋22,240－202,613－57,640﹞×4.1%=1 3,701）=16,708】、營業稅17,544元【計算式：(165,525 ＋13,876＋415,017＋16,708－202,613－57,640）×5%=1 7,544）】。是被上訴人主張依系爭工程契約第3條第1項 約定，請求上訴人給付間接工程費用16,708元、營業稅17 ,544元，應屬有據。 ⒋上訴人雖辯稱：被上訴人曾於102年7月15日函知伊，有關 因變更設計展延工期所伸之工程管理費，其願自行吸收， 自不得向伊請求給付間接工程費用、營業稅等語，固據其 提出被上訴人102年7月15日向斗六字第102071501號函為 據。然查，上開函文載稱：「…說明：…二、本工程變更 設計牽涉一樓鋼柱上Ｙ型花旗松集成材，因業主需求變更 設計為圓型鋼管，須重新繪製細部施作圖說並送審；且本 工程鋼構用料部分，係採用SN490B屬特殊鋼材（高拉力弧 形鋼構），其備料至加工製造完成約須67日曆天，故申請 展延工期67天。…四、營造單位自行吸收，展延工期所延 伸之工程管理費。」等語。由其內容僅能證明被上訴人以 系爭工程之一樓鋼柱上Ｙ型花旗松集成材，變更設計為圓 型鋼管為由，向上訴人申請展延工期67天，並表示拾棄就 該部分展延工期所延伸之工程管理費。又兩造均不否認系 爭工程之W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料、C01平頂批土刷 水性平光水泥漆一底二度（綠建材）、鍍鋅輕C型鋼及其 必要工程均係涉上開變更設計之工項乙情，故該等工項顯 非上開被上訴人所捨棄工程管理費之範圍，是上訴人上開 所辯，與事實不符，無可採取。 ㈥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 前段定有明文。上訴人以如上所述其應給付被上訴人系爭工 程之W07外牆塗厚型仿砂岩造型塗料之承攬價金165,525元、 C01平頂批土刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材）之承攬 價金13,876元、鍍鋅輕C型鋼及其必要工程之承攬價金415,0 17元、間接工程費用16,708元、營業稅17,544元等債務，與 被上訴人應就WO1水泥粉刷抿石子」應減價202,613元，「W0 2牆面1:3水泥砂漿面刷水性平光水泥漆一底二度（綠建材） 」應減價57,640元等債務抵銷等語置辯。查，依系爭工程契 約第3條第1、2項約定，觀諸該協議文字內容「因契約變更 致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算 。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者， 應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。」「工程之個 別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30% 之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。 」等語（見原審卷㈠第34頁），顯然明定上開工項所增（追 ）加數量之價金、間接工程費用、營業稅等，與有減少施作 數量工項而減少契約價金，二者給付種類相同，且互為對待 給付之關係存在，自得抵銷增減承攬報酬。固上訴人上開所 辯，尚可採取。因之，兩相抵銷後，被上訴人可得向上訴人 請求給付工程報酬為368,417元【計算式：(165,525＋13,87 6＋415,017＋16,708＋17,544－202,613－57,640= 368,417 ）】，應堪認定。 六、綜上所述，被上訴人本於民法第179條、第490條之規定，及 系爭工程契約之法律關係，請求上訴人給付368,417元，及 自起訴狀繕本送達之翌日即104年1月1日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所 為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付 ，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨就此部分 仍執陳詞而指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 工程法庭 審判長法 官 王浦傑 法 官 丁振昌 法 官 陳學德 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 10 月 31 日 書記官 翁心欣