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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 105年度建上易字第13號 上　訴　人　偉揚藝術有限公司 法定代理人　吳佳展 訴訟代理人　陳依伶律師 被 上訴 人　信丞營造股份有限公司 法定代理人　阮俊儒 訴訟代理人　嚴庚辰律師 　　　　　　嚴奇均律師 複 代理 人　江立偉律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年9 月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度建字第16號）提 起上訴，本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國（下同）101年11月27日，與被上訴 人簽立裝置藝術創作工程（鋼構工程）合約（下稱系爭工程 合約），承攬被上訴人在嘉義東石鄉之裝置藝術創作工程， 並約定工程總造價新臺幣（下同）3,738,000元，完工期限 75工作天，工程進行中追加款15萬元，故總工程款為3,888, 000元。伊依約於102年5月16日完工，行政院農業委員會林 務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處)已完成驗收，其中 逾期38天應扣除426,132元，另扣除被上訴人已給付之定金 712,000元、廠驗核可1,642,940元、進場部分款項358,848 元、追加款135,000元，則被上訴人應再給付工程尾款613, 080元。惟經多次催討上開尾款，被上訴人均以工程部分未 完成，拒絕給付。為此，爰依民法第490條之規定，請求被 上訴人給付613,080元及法定遲延利息等語。原審判決被上 訴人給付上訴人261,612元本息，駁回上訴人其餘請求，被 上訴人就其敗訴部分未上訴而確定。上訴聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人351,468元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月18日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭工程合約約定完工期限75工作天，故上 訴人應在102年3月20日前完工，惟上訴人卻未經伊及業主驗 收。上訴人因遲延未完工，經伊催告履約仍置之不理，伊不 得已只好自行僱工完成，總計支出310,775元；另上訴人遲 延未完工，依兩造工程合約第七項逾期賠償約定遲延罰款， 每逾一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，逾期罰款以契 約總價百分之二十為限，故上訴人應負擔之逾期懲罰金為77 7,600元，上訴人主張伊應給付工程尾款613,080元，扣除應 由上訴人負擔之代僱工費用310,775元及逾期罰款777,600元 後，已無餘額，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。被上 訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已確定。並答辯聲明：上 訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人向訴外人嘉義林管處承攬裝置藝術工程，於101年 11月27日簽訂系爭工程合約。由上訴人向被上訴人承攬該裝 置藝術工程中之「鋼構工程」，上訴人另向被上訴人承攬該 裝置工程中之「空中日晷主量體安裝工程」，以上二工程總 工程款合計3,888,000元，被上訴人已給付其中2,848,788元 。 ㈡依系爭工程合約，上訴人應於102年3月20日前完工。而嘉義 林管處於同年10月14日初驗時，製作初驗紀錄，針對鋼構主 量體記載「咖啡色南側鋼構下緣有凹陷情形及生銹，需改善 」，針對空中玻璃日晷記載「⑴與標準值有些許誤差仍需調 整※標準時間＝日晷時間＋時差10/14當日時差為『-14：31 』⑵固定鐵件共8支，需補漆，使外觀顏色規律」，針對模 型部分記載「應依監造符合指定位置擺放整齊，需調整改善 」。 ㈢被上訴人分別於102年6月5日、102年6月7日、102年9月23日 、103年4月10日、103年4月12日、103年7月11日發函給上訴 人，要求儘速完工。 ㈣被上訴人於103年1月9日因履約逾期，遭嘉義林管處罰款2,9 12,985元。 ㈤依嘉義林管處公共工程監造報表，工作進行情況（含約定之 重要施工項目及數量）或其他約定監造事項（含重要事項紀 錄、主班機關指示及通知廠商辦理事項等）欄，未記載被上 訴人要求上訴人將結構主量體修改成與施工圖說不符，或與 此相類似之相關紀錄。 上開各情，有系爭工程合約書、102年6月5日信置裝藝第A02號 函、同年月7日信置裝藝字第102060701號函、同年9月23日信 置裝藝第A03號函、103年4月10日信置裝藝字第013041001號函 、行政院公共工程監造報表、102年3月1日至102年5月15日公 共工程監造報表、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處及 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處105年6月20日嘉育字 第1055106178號函等附卷可稽（見原審卷㈠第15-57、87、89 、91、93-119、321-363頁、原審卷㈡第21-171、315-331、33 9-349頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人向被上訴人承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「 空中日晷主量體安裝工程」是否逾期完工？逾期期間多久？ ㈡上訴人訴請被上訴人就工程尾款部分，應再給付351,468元 有無理由？亦即被上訴人主張抵銷抗辯之自行僱工完成支出 310,775元是否可採？ 五、本院判斷： ㈠上訴人向被上訴人承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「 空中日晷主量體安裝工程」，均應於102年3月20日前完工， 上訴人確有逾期完工之情事： 上訴人主張其於102年5月16日已將鋼構主量體完成並安裝， 並於102年7月4日至現場安裝日晷完工，故「鋼構工程」及 「空中日晷主量體安裝工程」均已完工，然為被上訴人所否 認，辯稱：上訴人施作上開工程，驗收不合格，均未完工等 語，經查： ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490 條第1項定有明文。又按承攬係以工作之完成為目的之契 約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承 攬之工作業已完成（最高法院95年度台上字第1242號判決 意旨參照）。本件上訴人承攬系爭工程合約後，自應於業 主驗收合格後，方達成發生預期之結果，始謂承攬之工作 業已完成。 ⒉證人阮南錡原審結證稱：「（問：被告把本件工程發包給 原告是在101年11月27日簽約，主要發包的工程內容為何 ？）是主量體、裝置藝術。」、「（問：裝置藝術有無模 型？）沒有。」「（問：所以一開始簽約時有無約定要施 作空中日晷？）沒有。」「（問：是何時約定要製作空中 日晷？）我記得102年1月有下去做查驗的時候，有跟原告 提這個問題，原告說那個很簡單就直接追加可以，所以沒 有打合約。」「（問：針對空中日晷有無約定何時要完成 ？）按照合約就是跟這個工程期限一起完成，不可能再追 加。」「（問：所謂不可能再追加是何意？）它並非跟主 量體有衝突的地方，可以分別加工，所以在我們認知裡面 ，就是沒有辦法追加工期。」等語（見原審卷㈡第244-25 4頁）。由上證詞，可知事後追加之「空中日晷主量體安 裝工程」並非額外訂立之契約，而是系爭工程合約之一部 份，其完工日期，自應與原鋼構主量體工程約定之完工日 102年3月20日相同。況被上訴人向嘉義林管處承攬之工程 所約定的完工日亦為102年3月23日，衡諸情理，被上訴人 發包給上訴人承攬之追加工程，雙方關於完工日必定在該 時點之前，否則不啻使被上訴人自願冒著遭業主嘉義林管 處罰款之風險？故上訴人主張應與原鋼構主量體工程約定 之完工日102年3月20日相同，應屬有據。堪認系爭「鋼構 工程」及「空中日晷主量體安裝工程」均應於102年3月20 日前完工。 ⒊依嘉義林管處工程結算驗收證明書上所載，系爭「鋼構工 程」及「空中日晷主量體安裝工程」，於102年12月11日 驗收合格，而實際竣工日期為同年9月25日（見原審卷㈠ 第179頁），足見上開工程係於同年9月25日完工。被上訴 人辯稱：上開工程並未完工云云，無足採取。至上訴人主 張伊係在於102年3月底向被上訴人報價追加空中日晷主量 體安裝工程，兩造於斯時才合意要完成追加工程，為被上 訴人否認，自應就其所主張之事實負舉證之責。惟上訴人 迄今均未提出相關證據以證其說，自難認其上開主張為真 實。 ⒋又依嘉義林區管理處，於102年10月14日初驗時所做之初 驗紀錄上載：「...㈡鋼構主量體：咖啡色南側鋼構下緣 有凹陷情形及生銹，需改善。㈢空中玻璃日晷：⑴與標準 值有些許誤差仍需調整※標準時間＝日晷時間＋時差10/1 4當日時差為『-14：31。⑵固定鐵件共8支，需補漆，使 外觀顏色規律。...七、模型：應依監造符合指定位置擺 放整齊，需調整改善。」等語（見原審卷㈠第171頁）， 可知上訴人所施作之系爭工程，有未依合約規定施工情形 ，致初驗未能驗收合格，顯不發生預期之結果，依上開判 決意旨，難認上訴人於102年5月16日或102年7月4日已完 工，上訴人確有逾期完工之情事，堪可認定。上訴人主張 其分別於102年5月16日或102年7月4日完工云云，無可採 取。 ⒌綜上，系爭「鋼構工程」及追加之「空中日晷主量體安裝 工程」既均應於102年3月20日前完工，於計算違約金，自 應以最終結算之總工程款3,888,000元為計算基準，上訴 人主張應以契約原造價3,738,000為計算基準，無可採取 。 ㈡上訴人請求被上訴人就工程尾款部分，應再給付351,468元 ，為無理由： ⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。」「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適 當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求 履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法 履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條定有明文 。又「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各 自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總 額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之 強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外 ，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定 之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當 事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規 定，視為賠償性違約金。」（最高法院86年度台上字第16 20號判決、70年度台上字第1644號判決參照）。又按違約 金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人一有違約情事， 債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之 情形（最高法院82年度台上字第78號裁判要旨參照）。查 ，系爭工程合約第10條約定：「逾期賠償：乙方（上訴人 ）倘不依照合約規定期限完成施工，應按逾期日數，每逾 一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，此違約金甲方（ 被上訴人）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向 乙方追繳之，逾期罰款以契約總價百分之二十為限。」等 語（見原審卷㈠第21頁），由其文義可知上訴人如未依照 契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數， 按日依契約價金總額千分之3計算支付逾期違約金，而被 上訴人得自應付價金中扣抵，而其總額以契約價金總額之 百分之20為上限等約定，且其標題係載「逾期賠償」，均 顯係預定債務不履行之損害賠償為目的，是本件違約金應 屬賠償額預定性違約金，自不能以契約有寫「懲罰」、「 罰款」，即認本件違約金為懲罰性違約金，依上開說明， 被上訴人毋庸舉證證明所受實際損害，即可依約定金額請 求上訴人為給付。被上訴人抗辯本件違約金之性質為「懲 罰性違約金」云云，及上訴人主張被上訴人未舉證受有何 損害即不得請求違約金云云，均無可採。 ⒉系爭工程合約第10條關於系爭工程逾期違約金之日數計算 方式，並未規定，然參酌採購契約要項第45條規定：「逾 期違約，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下 列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額 。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額 之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價 金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵 。」，可知逾期完工之天數，依日計算，並無工作天、日 曆天，或是假日之分。如上所述，系爭工程應於102年3月 20日竣工，惟上訴人於102年9月25日完工，共計逾期189 日。因於102年3月20日應完工日後之逾期完工天數，並無 工作天、日曆天、假日之分，應以被上訴人抗辯應依日計 算為可採應完工日後之逾期完工天數，並無工作天、日曆 天、假日之分，應以依日計算為可採。準此，依系爭工程 合約第10條約定，每逾一日以總金額千分之三計算，逾期 罰款以契約總價百分之二十為限，超過者，應均依據契約 價金總額之百分之20計算違約金。從而，被上訴人得扣除 之違約金為777,600元（計算式：3,888,000元×20%＝777 ,600元）。 ⒊又查，證人阮南錡於原審證稱：「（問：主量體、日晷模 型有無做好？）主量體、日晷模型是同一件東西，模型只 是單純交給我們，場景、植栽都沒有做，我們一直催促到 八、九月，我們沒有辦法才將模型拿回來自己做。主量體 、日晷模型於鈞院（即原審）卷一第175頁有支出3萬元， 現場日晷吊裝過程一直都有問題，實際上有指針的角度一 直出問題，模型與現場是不一樣的東西。」、「（問：你 有無跟原告他們說主量體實體尺寸不符？）我在四月的時 候有下去看，那天到晚上十一點離開，我要離開之前有去 量工廠現場的尺寸，發現工廠現場的尺寸與工地現場基腳 尺寸不一樣，我有就這個部分跟他們講。」、「（問：對 方是否有照你的意思做，然後你又說你說錯了？）我沒有 這樣講，我是說做錯了，工廠現場的尺寸與工地現場基腳 尺寸不符，工地現場的尺寸是依照工程合約圖面下去做的 。」、「（問：四月份你有無說你說錯了？)沒有。我是 按照我的基礎下去做的。」等語（見原審卷㈡第242-243 、245-246頁）。參以上訴人103年4月18日以左營新莊仔 000423號存證信函表示：「...102年4月5日晚上19點前來 本公司私自變更生態日晷底座經監造人員發現並當場辦理 停工嚴重耽誤工程進度！...」等語（見原審卷㈠第71頁 ），可知阮南錡係於102年4月5日晚上，變更生態日晷底 座，致耽誤工程進度，堪認上訴人逾期完工，係屬因可歸 責於己之事由。至證人林建甫、梁堅強於原審之證詞，及 吳志忠、王素梅於本院之證詞，因林建甫、吳志忠及王素 梅對系爭事件非親見親聞，而梁堅強迄今仍受僱於上訴人 ，有偏袒維護上訴人之虞，從而其等之證詞，均無從遽為 被上訴人不利之認定。上訴人主張：本件因被上訴人中途 變更設計，而遭建造單位允力公司命暫緩施作，上訴人逾 期係可歸責於被上訴人所致云云，尚屬無據。此外，上訴 人主張違約金應考量可歸責比例而予以酌減乙節，因上訴 人未對此事實負舉證之責，自難為有利之認定。 ⒋依不爭執事項㈣所示，系爭工程契約總工程款合計3,888, 000元，被上訴人已給付其中2,848,788元，並扣減原審判 命被上訴人返還261,621元確定部分，被上訴人原應再給 付上訴人之工程款為777,600元，惟經被上訴人主張以上 開違約金777,600元抵銷未付之工程款，經扣抵後，上訴 人即無餘額請求返還，應堪認定。 六、綜上所述，上訴人依民法第490條之規定，請求被上訴人應 再給付上訴人351,468元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准 許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 30 日 書記官 翁心欣