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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　105年度建上易字第9號 上　訴　人　許恩林 訴訟代理人　徐豐益律師 被上 訴 人　統新營造有限公司 法定代理人　楊西湖 訴訟代理人　沈昌憲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6 月17日臺灣臺南地方法院105年度建字第5號第一審判決提起上訴 ，本院於106年12月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該訴訟費用部分均廢 棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣九十二萬二千一百九十八元，及自 民國一O 五年三月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，餘第二審訴訟 費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446絛第1項、第255條第1項第2 款1第3款分別定有明文。本件上訴人於原審本於承攬之法律 關係請求給付工程款新臺幣（下同）1,235,152元本息，經 原審駁回其請求後，不服提起本件上訴，請求廢棄原判決， 准其前揭數額之請求。嗣於本院訴訟進行中減縮應受判決之 請求，求為命被上訴人給付1,160,477元本息，依首揭說明 ，自應准許。 二、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年11月1日向訴外 人德笙營造有限公司（下稱德笙公司）承攬穗高材料科技股 份有限公司廠房新建工程（下稱穗高土建工程），並將該工 程中之廠房基礎結構工程中之基樁工程（下稱系爭基樁工程 ），以工程款新臺幣（下同）6,054,250元，轉包由上訴人 施作。上述工程款經兩造約定加計5%營業稅及扣除4%牌照稅 ，合計被上訴人應給付上訴人工程款6,102,683元。就上開 工程款，被上訴於104年6月21日核算已支付上訴人工程款 5,492,948元，惟被上訴人曾計算認其已超付上訴人69,900 元。嗣經被上訴人再行計算並提自行書寫之計算單（下稱系 爭計算單）認其應再給付上訴人370,966元。惟上開計算單 中所載扣除德笙保留5%即333,740元、及再扣應付德笙5%即 317,848元、扣柯吉保留款54,298元，皆無憑據。另被上訴 須再給付上訴人營造綜合保險費經核算之金額應為83,625元 （6,054,250元×1.38127%），以上合計被上訴應再給付上 訴人1,160,477元（370,966元＋333,740元＋317,848元＋ 54,298元+83,625元），詎被上訴人拒不給付上開款項，爰 依兩造間承攬契約之法律關係及民法第491條規定請求被上 訴人如數給付並加計法定遲延利息。原審為伊敗訴之判決， 尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人1,160,477元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（上訴人於原 審請求被上訴人給付1,235,152元本息，受敗訴判決後，減 縮請求被上訴人給付1,160,477元本息，即代墊水泥款超扣 46,628元、及已付工程款多列28,047元，合計74,675元不再 請求；計算式為：1,235,152－74,675=1,160,477） 三、被上訴人則抗辯：上訴人所提出之穗高土建工程統新營造有 限公司工程合約詳細價目單，乃上訴人未經被上訴同意以被 上訴名義、私刻被上訴人印章與德笙公司簽訂系爭穗高土建 工程契約，被上訴人為避免影響權益及遭受更大損害，向德 笙公司表示承接後續工程，且為保障權益在上訴人前與德笙 公司已議定內容之工程契約書上用印，兩造間並無上訴人所 主張之承攬契約關係存在。被上訴人手寫之系爭計算單係因 不堪上訴人之騷擾同意退讓以370,966元與上訴人和解，惟 遭上訴人拒絕，致兩造和解未成立，被上訴人自無何給付義 務存在。又被上訴人與德笙公司間工程尾款，遭德笙公司扣 除623,679元，此金額係上訴人允諾給付給德笙公司之負責 人乙○○，或因上訴人之因素遭扣款，此款項亦應扣除。再 縱認兩造應會算，上訴人主張之工程款為6,054,250元，被 上訴人已支付5,492,948元，差額亦僅561,302元而已，是上 訴人之請求應屬無據等語。並聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠、上訴人於原審提出之證物1、2「103年10月22日統新營造 有限公司工程合約詳細價目單（1/5、2/5）」，其內容均 為真正；系爭穗高土建工程之全部內容如原審卷第42至67 頁所附之工程契約書所示，該工程契約書中被上訴人之印 文為真正。（見原審卷第8至9、42至67頁） ㈡、系爭基樁工程係由上訴人施作完畢，系爭基樁工程於工程 價目表中列工程總價為6,054,250元。（見原審卷第9、52 頁） ㈢、上訴人於原審提出之證物3「計算單」係被上訴人法定代 理人所親自書寫交付上訴人。（見原審卷第10頁） ㈣、上訴人於原審提出之證物4「南科穗高工地-基樁工程應付 款項說明」係上訴人所製作與被上訴人會算，經被上訴人 另以手寫文字計算核列已付款5,492,948元。（見原審卷 第11頁） ㈤、上訴人於原審提出附於該卷第40至41頁之報價單，確為被 上訴人所製作。（見原審卷第40至41頁） 五、兩造爭執事項： ㈠、兩造間就系爭基樁工程是否有承攬契約存在？ ㈡、上訴人請求被上訴人給付工程款1,160,477元及自起訴狀 繕本送達翌日起之法定遲延利息，有無理由？ 六、本院判斷： ㈠、兩造間就系爭基樁工程是否有承攬契約存在？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 前段定有明文。又承攬工程非要式行為，縱未訂立書面契 約，並不影響其承攬工程之效力。 ⒉上訴人主張兩造間就系爭基樁工程有承攬契約存在，業已 提出系爭穗高土建工程報價單、工程契約書、系爭計算單 及系爭應付款項說明等件為證。被上訴人雖否認兩造間有 承攬契約存在，抗辯係上訴人私刻用被上訴人公司及負責 人印章，擅自與德笙公司訂約云云。然查： ⑴德笙公司將其向台灣穗高科技南科鋁擠型廠工地之「廠房 基礎結構土建工程」以總價17,087,101元，委由被上訴人 公司承作，工程範圍包括：廠房基礎結構工程（1FL以 下）1預力基樁材料製造、2預力基樁施工(植人式工法)、 3 基樁載重試驗費（錨樁反力法）（1 、2 、3 部分即 系爭基樁工程）；廠房基礎結構工程（1FL 以下；含土 方開挖、土方內近運堆置、土方回填、鋼筋組立、模扳組 立、預拌混凝土澆置等），並於103 年11月1 日簽訂工程 契約書（附有：工程合約詳細價目單、土建基礎工程預定 進度表103.10.16-103.11.2、圖說等）（見原審卷第42 -67 頁）。而被上訴人亦不爭執前揭契約書及價目單之真 正，且證人即德笙公司之負責人乙○○亦於本院結證：基 樁工程亦由統新（即被上訴人）承包等情屬實（見本院卷 第98-99頁），核與工程契約書所載相符，且有關土建工 程（含系爭基樁工程）之工程款，均係德笙公司與被上訴 人會算，有被上訴人所提出其與德笙公司會算之「德笙- 統新付款明細表」在卷可參（見原審卷第31頁），足徵被 上訴人有向德笙公司承攬系爭基樁工程等情，應信為真實 。雖被上訴人又堅持抗辯係上訴人私刻被上訴人公司印章 與德笙公司簽訂系爭穗高土建工程合約云云，然其既不否 認前揭契約書及價目單之真正，且核該契約書、價目單被 上訴人公司及法定代理人之印文，亦與被上訴人法定代理 人於本院提出其與德笙公司追加工程發包合約書、工程追 加減合約書上之印文相符（見本院卷第115頁、第129頁） ，則被上訴人抗辯係上訴人私刻其印章與德笙公司訂約， 顯非可採。 ⑵又系爭基樁工程，係被上訴人向德笙公司所承攬，而非上 訴人向德笙公司承攬，前已詳述。而系爭基樁工程非由原 承攬之被上訴人自行施作，而係由上訴人實際施作完成， 此亦為兩造所不爭執之事實，亦即上訴人已為被上訴人完 成一定之工作（即完成被上訴人向德笙公司承攬之系爭基 樁工程），且系爭基樁工程之工程款部分係由德笙公司與 被上訴人會算，為德笙公司法定代理人證述明確（見本院 卷第99頁）。被上訴人亦多次將工程款支付予上訴人，此 有經被上訴人之法定代理人丙○○以其偏名楊家財簽名由 上訴人製作之「南科穗高工地基樁工程應付款項說明（見 原審卷第11頁）及被上訴人法定代理人書立交予上訴人之 應付工程款計算書（見原審卷第10頁）可按，且核系爭計 算書亦已明載系爭基樁工程之工程總金額（至於已付及應 扣金額為本件爭執之所在，下詳述），被上訴人法定代理 人於本院亦陳稱；6,102,683 的錢有經過我這裡，…已經 會算過也跟我拿錢（見本院卷第76頁）等情，足見被上訴 人確有支付上訴人工程款之事實。以上訴人為被上訴人完 成一定之工作物，被上訴人支付上訴人工程款，且被上訴 人法定代理人堅稱其公司30幾年來從不借人牌等情（見本 院卷第74頁），益顯兩造間已有上訴人為被上訴人完成一 定之工作（即被上訴人向德笙公司承攬之系爭基樁工程） ，被上訴人給付報酬之合意，兩造間自已成立承攬關係。 況且承攬契約為諾成契約，並不以書面為要件，自不能以 兩造間未訂立書面契約即推認無承攬契約，則被上訴人抗 辯兩造間並無承攬關係，委無足取。 ⑶雖上訴人於原審曾陳述系爭穗高土建工程契約簽立過程即 「這件工程一開始是由我同學介紹，事先有跟被上訴人法 定代理人知會有這個工程，這個工程在我們施作之前也就 是訂合約之前，被上訴人法定代理人有跟我去台灣穗高科 技股份有限公司開會，所以被上訴人法定代理人才有辦法 把合約項目的數量、價格手寫給我，所以被上訴人法定代 理人傳真過來有兩份報價單，報價單的內容跟合約的內容 是一樣的，其中因為台灣穗高科技股份有限公司認為這個 工程很趕，基樁部分要趕快施作，我認為的契約就是被上 訴人法定代理人傳真給我的這兩份報價單，我們跟德笙營 造有限公司成立契約，這份契約是我跟被上訴人法定代理 人共同向德笙營造有限公司承攬的，但是其中我施作的部 分就是基樁工程部分，其他基礎工程部分由被上訴人公司 處理。」等語，但其又陳稱：簽訂合約是被上訴人公司跟 德笙公司簽立…上訴人再跟被上訴人口頭約定，基樁工程 由上訴人來施作等語（見原審第36頁）。而證人即德笙公 司之法定代理人乙○○於本院亦證稱：「一開始甲○○（ 即上訴人）來時說他會做這工程，我說要有執照，他就去 找統新，雖然統新法代不高興，最後還是進去做了，我有 說將來的簽約是對統新，…我們是直接跟統新簽合約，非 甲○○放管之後統新才進入施作。」、「（法官問：原審 卷32頁的付款明細其上何以付甲○○現金50萬）。當時甲 ○○都有來工地，以為他是被上訴人公司的人，後來因為 財務不清楚，他立場不清楚，所以他才請楊先生過來，付 現金50萬應該是過年時急用，我們公司會計小姐才付給他 後來發現有問題，才請楊先生提供京城銀行的帳號直接匯 入」等語明確（見本院卷第105頁）。由前述上訴人之陳 述、及證人之證詞，上訴人雖原欲自行向德笙公司承攬系 爭基樁工程，但德笙公司不同意，而由被上訴人承攬系爭 基樁工程，被上訴人亦同意由上訴人施作其所承攬之系爭 基樁工程及給付工程款，兩造間亦應認有承攬關係存在。 ㈡、上訴人請求被上訴人給付工款1,160,477元，有無理由？ ⒈經查被上訴人向德笙公司承攬系爭基樁工程部分之工程總 價為6,054,250 元，另加5%工程管理及利潤( 302,712 元 ，6,054,250 ×5%=302,712，元以下不計），有兩造所不 爭執之工程合約詳細價目單在卷可憑及經被上訴人陳明5% 係管理費，並不是營業稅等情在卷（見原審卷第51頁、本 院卷第74頁）。而上訴人主張其與被上訴人間系爭基樁工 程工程款係約定以前開金額扣除4%計算，即6,102,683 元 （｛6,054,250 ＋302,712 元=6,356,962｝×96%=6,102, 683），對此金額被上訴人亦不爭執，復有被上訴人製作 之系爭計算單在卷可稽（見原審卷第10頁），自屬可採。 ⒉而被上訴人已支付5,492,948 元及28,047合計5,520,995 元，有應付款項說明及系爭計算單（見原審卷第10頁、第 11頁）在卷可證，且上訴人亦不爭執（見本院卷第77頁） ，自屬真實。 ⒊又被上訴人於系爭計算單自行書寫除前述6,102,683 元外 ，其應再付228,311 元＋74,914元＋191,939 元（合計 495,164 元）（見原審卷第10頁），且被上訴人法定代理 人於本院亦陳明：證物三（即原審卷第10頁之系爭計算單 ）我也有退稅給上訴人228,311 元等語（見本院卷第77頁 ），足見上訴人主張該金額係被上訴人自行計算結果應給 付予上訴人495,614 元，應可採信，被上訴人抗辯此係其 欲和解計算之金額並非可取。 ⒋至被上訴人抗辯其應給付之工程款，應扣遭德笙公司扣除 之保留款5%即333,740 元（6,356,962 ×1.05% ×5%；被 上訴人主張德笙公司計算保留款係以含稅之工程款加5%計 算）、給付德笙公司之佣金317,848 元（6,356,962 × 5%=317,848）及應付柯吉之保留款54,298元等情，經查： ⑴被上訴人主張遭德笙公司扣除之保留款333,740 元及佣金 317,848元，合計651,588元，係上訴人應負擔，而應自其 工程款扣除，固據提出德笙-統新付款明細（見原審卷第 32頁），該表所載之保留款主工程及結算追加之保留款（ 5%）分別為854,335元、423,496元，合計1,227,851元， 而被上訴人法定代理人與德笙公司法定代理人乙○○二人 就其等間之工程款會算之結果，被上訴人同意代工扣款， 即自保留款中，扣款金額623,679元，其餘654,172元（1, 227,851－623,679=654,172）由被上訴人簽發發票日104 年9月22日、同額之保證本票予德笙公司，保證到期日為 工程驗收合格起一年，105年6月21日；德笙公司即於104 年9月29日將尾款654,172元匯入被上訴人存款帳戶，有兩 造不爭執之保證本票及收據、被上訴人存款帳戶影本在卷 可稽（見本院卷第188頁、第198頁）。是德笙公司扣款金 額為623,679元，而非651,588元，應甚明確。 ⑵雖被上訴人主張遭扣之623,679 元係可歸責於上訴人之因 素，應予扣除云云，固聲請證人即德笙公司之工務助理丁 ○○於本院證稱：「…我去的時候，德笙與統新整個工程 快結束了，前面為何他們會開65萬，可能要問會計才知， 我有印象聽到這65萬是甲○○的。我連甲○○都沒看過。 （「65萬是甲○○的」什麼意思？）我不知道，我聽到就 是這樣，他們談工程款時，他們要拿本票，我要拿給陳董 事長，聽陳董與楊董二人談說65萬是要扣誰的。（「65萬 是要扣誰的」是什麼意思？）我也不太清楚，他們只告訴 我誰要拿的，要我簽名。應該不是扣，是說65萬元是甲○ ○的。我只有看過楊董，沒有看過甲○○，應該這麼說， 這65萬元是甲○○要支付的。（甲○○與統新老闆關係？ ）我不清楚，我只知道甲○○跟楊董是合作關係。早期合 作工程是甲○○跟陳董，我都是聽會計講的。我不清楚， 但他們有合作關係，他們共同幫穗高做工程。陳董說這65 萬是甲○○許諾要給陳董的。（為何還要開張票？該票是 統新營造開的保證票，期滿後還要換回去？）這要問會計 ，我只知道他們拿給我，我要拿給另一人就要簽名，我只 知65萬是甲○○要給陳董的…。（如何會知道甲○○先生 允諾要給陳董的？）我聽裏面的人說的。有扣一筆錢起來 ，實際金額我不清楚。（保固款的約定一般分二種，一種 等到保固期滿再還保固款，一種先退款後，再開票給對造 ，本件保固款約定方式為何？）我不清楚。（104年9月22 日你簽被上證一收據時，統新老闆跟德笙陳老闆到南科宿 舍，你當天在場否？）有。丙○○要交票給德笙的陳董， 我當時在場。（楊老闆交票給德笙陳老闆時，當天陳董講 什麼話？）我只知道一筆60幾萬的是甲○○跟陳董的關係 ，交什麼票、實際金額多少我不清楚。好像楊董要來領工 程尾款，經由會計算出來後，再扣掉一個60幾萬，我聽楊 董說為何要扣60幾萬，陳董說之前與甲○○配合時所談的 ，其餘我不清楚，會計應該比較清楚，他與主任有參與整 個統新與德笙的合作，會計與主任應該比較清楚」等語（ 見本院卷第175頁至180頁）。然由丁○○之證詞稱扣款65 萬元，老闆交待65萬元不是要給統新楊老闆，均與扣款62 萬元而實際給付被上訴人65萬多元之事實不符，且其對金 額之來龍去脈均稱不清楚，卻又稱我只道65萬元是甲○○ 要給陳董的等語，又稱65萬元是甲○○的，…65萬元是甲 ○○要支付的等情，實難遽信。況且德笙公司之負責人乙 ○○於本院證稱：「我施作工程普通都會扣5至8%的管理 費…（扣的錢是否都扣甲○○？）我們是扣統新的…我們 只針對被上訴人…工程規矩就是這樣，都會有折讓…」等 語（見本院卷第100頁、第105頁）」。是被上訴人抗辯德 笙公司負責人扣款時係扣應付甲○○之款項，應全部由上 訴人負擔，並無可取。再者，被上訴人遭德笙公司扣款62 3,679元，而上訴人施作之系爭基樁工程之工程款僅占被 上訴人與德笙公司間全部工程款約24.87%（6,356,962÷2 5,557,026）而已，而兩造間之工程款係以系爭基樁工程 部分總價96%計價，而結算總價遭業主扣減工程款，是依 比例扣減，應符兩造間契約約定之精神，依此計算之結果 ，被上訴人主張扣減155,109元（623,679×24.87%=155, 109，四捨五入），應屬有據，逾此部分應無理由。 ⑶關於柯吉保留款54,298元部分，經查柯吉係系爭基樁工程 之施工廠商，為上訴人所僱請，而工程款54,298元為上訴 人所應支付者，此為兩造所不爭執，而被上訴人亦未墊付 該款項，其主張應自兩造間之工程款扣除，自屬無據。 ⒌上訴人主張被上訴人應另給付上訴人營造綜合保險費金額 為83,625元，固據提出明台產物營造綜合保險單為據（見 本院卷第139 頁），然核該保險單之要保人為統新營造有 限公司，總保險費3,000 元，而上訴人對被上訴人何以要 給付伊營造綜合保險費83,625元並未舉證以實其說，自無 可採。 ⒍基上，被上訴人原應給付上訴人之工程款6,598,302 元（ 6,102,683＋495,614=6,598,302，詳前⒈及⒊所述）、而 得扣除之金額為155,109元（詳前⒋所述），經扣除後上訴 人得請求之金額為6,443,193元（6,598,302－155,109=6,4 43,193）。又被上訴人已清償5,520,995（詳前⒉所述）， 則上訴人得請求被上訴人給付之金額為922,198元（6,443, 193－5,520,995=922,198）。是上訴人請求被上訴人給付 922,198元本息為有理由，逾此範圍之請求即屬無據，不應 准許。 六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付92 2,198 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105 年3 月4 日（ 於105 年3 月3 日送達被上訴人，見原審卷第19頁之送達證 書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 11 日 工程法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 莊俊華 法 官 高榮宏 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 11 日 書記官 廖文靜