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臺灣高等法院臺南分院民事判決　105年度建再字第2號 再 審原 告　固昇工程有限公司 法定代理人　陳三郎 訴訟代理人　林國明律師 再 審被 告　西螺農產品市場股份有限公司 法定代理人　鄭玲惠 訴訟代理人　林金陽律師 複 代理 人　林俊生律師 上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國103 年7月31日雲林地方法院102年度建字第9號判決、105年8月2日本 院103年度建上字第14號判決、105年10月20日最高法院105年度 台上字第1793號裁定，提起再審之訴，本院於106年5月2日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之 法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法 院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1 項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管 轄；民事訴訟法第499條定有明文。次按第三審法院應以第 二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第476條 第1項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不 當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯 誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之。所稱 「僅得對第三審法院之判決為之」，係指該事件經第三審法 院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上 訴不合法以裁定駁回上訴之情形（最高法院65年台上字第12 76號判例、84年度台抗字第609號判決意旨參照）。本件再 審原告對臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）102年度建字 第9號判決、本院103年度建上字第14號判決、最高法院105 年度台上字第1793號裁定，以民事訴訟法第496條第1項第1 款及第13款之再審事由提起再審。前揭最高法院105年度台 上字第1793號因再審原告上訴不合法以裁定駁回其上訴，有 該裁定在卷可稽。則揆諸前揭說明，本件應由本院管轄，合 先敘明。 二、再按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民 事訴訟法第500條第1項及第2項前段定有明文。再審原告於 民國（下同）105年11月2日收受最高法院105年度台上字第 1793號裁定，並於同年12月2日提起本件再審之訴，有送達 證書及再審起訴狀在卷可稽（見最高法院105年度台上字第 1793號卷第69頁及本院卷第7頁），未逾前開民事訴訟法第 500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法。 三、再審原告主張：兩造於102年1月3日就再審被告之第二期交 易場北面屋頂翻修工程簽訂合約書，約定由伊負責施作系爭 工程，並委由張涵瑋建築師為審查監造單位。依系爭合約書 第10條第1項約定，張涵瑋建築師事務所之職權如同再審被 告之監工主任，「監工單位」之法律地位為再審被告之代理 人，且系爭合約書第8條賦予「監工單位」就「系爭工程」 之工法，有審核之職權，並不須再徵得再審被告之同意，而 伊所施作之材料及工法，係經張涵瑋建築師事務所審查同意 後才施工，未變更合約。又再審被告的員工及張涵瑋建築師 均在再審原告施作前提出之上層彩色鋼板及採光板簽名認證 上開材質合格，始採以施作，無庸再經業主書面同意，故本 件再審原告並無越權。惟本院103年度建上字第14號確定判 決（下稱原確定判決）認定張涵瑋建築師之審查同意，對於 再審被告不發生效力，非但有違反兩造訂立系爭合約之真意 ，且有悖於民法第98條、第103條等規定，即屬民事訴訟法 第496條第1項第l款所規定「適用法規顯有錯誤」之違法。 又再審原告提出之行政院公共工程委員會所頒佈「機關與各 廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表」（即再證10）為新 證據，主張上開劃分表第五階段(施工與驗收階段)之規定， 有關施工要領、品質管理、材料及施工檢驗等事項，皆屬「 監工單位」獨立之權責，並不須經機關核可。依系爭合約第 23條第(18)項之規定，本履約權責劃分表，於系爭合約即有 其適用。而原確定判決漏未斟酌上開履約權責劃分表較有利 伊之證物，認定「監工單位」之決定尚須再審被告之核可， 即違反系爭合約第23條之規定，而為違法。爰依民事訴訟法 第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴等語 。並聲明：⒈最高法院105年度台上字第1793號民事裁定、 臺灣高等法院臺南分院103年度建上字第14號民事判決暨臺 灣雲林地方法院102年度建字第9號民事判決不利再審原告部 分均廢棄。⒉再審被告應再給付再審原告新台幣3,892,402 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。⒊再審原告願供擔保，請准宣告假執行 。 四、再審被告則以：依系爭合約第9條施工管理約定，廠商接 受機關或設計監造單位（機關授權單位）之人員指示辦理與 履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指 示辦理之事項未逾越或未違反契約規定，廠商接受無權代表 人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關 或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之 後果負任何責任。又依系爭合約第8條㈢約定，廠商自備之 材料、機具、設備，其品質應符合契約之規定，進入施工場 所後由廠商負責保管。非經機關書面許可，不得擅自運離。 另依同條㈦約定，如果要變更材質或工法，必需經機關的書 面同意，非監督履行輔助人所得專斷。本件彩色鋼板之施工 ，未依契約圖說規範施工隱藏扣合、表面無釘。雖再審原告 主張其所施作之材料及工法係經過審核，然其未能提出經伊 審核之資料，則其變更材料及工法，顯未經伊書面許可。本 件最大的爭執係本來的施工是隱藏扣合工法，表面無釘，其 用意係避免雨水由釘孔處滲漏，且屋面成型溝深要符合6.6 ，正負1公分，然再審原告施作的溝深僅2.4公分，差了4點 多公分，所以每次下雨屋頂鋼板就漏水。又再審原告以矽利 康膠封不鏽鋼帽蓋自攻螺絲，但隱藏扣合工法是不能使用矽 利康膠封，因風吹雨淋，膠就失去效能不能密合，一遇下雨 則漏水，使用期限不久。故再審原告依民事訴訟法第496條 第1項第1款、第13款之規定提起本件再審，顯然無理由等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：⒈再審原告之訴及假執行之聲請 均駁回。⒉如受不利之判決，再審被告願供擔保，請准免為 假執行。 五、本院判斷： ㈠原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有 錯誤之再審事由： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或 與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有 效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然 影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司 法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。次按所謂適用 法規顯有錯誤，應以原確定判決所確定之事實而為之法律 上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，並不包括認定 事實錯誤或判決不備理由之情形在內，事實審法院認定事 實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院96 年度台聲字第387號裁定意旨參照）。又按所謂適用法規 顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨 證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律 上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判 例、90年度台再字第27號判決、101年度台聲字第31號裁 定意旨參照）。另法官適用法規時所為解釋，為法官職權 ，縱與學說見解有異，當不包括之，且解釋意思表示，屬 事實審法院職權，其解釋縱有不當，亦不屬之（最高法院 57年台上字第1091號判例、64年台再字第140號判例可資 參照）。 ⒉再審原告主張原確定判決將系爭合約第10條及第8條約定 混為一談，違反民法第103條、第98條等規定及系爭合約 第23條之約定，而為違法云云，然為再審被告所否認，並 以前詞置辯。查： ⑴原確定判決依民事訴訟法之相關規定，經兩造協議，整 理簡化兩造不爭執及爭執之事實，斟酌全辯論意旨及調 查證據之結果，已詳加說明：「五、㈡⒈依據兩造所不 爭執系爭契約第八條第三款（見原審卷第18頁）..... 及系爭契約第十條第一、三款（見原審卷第22頁）... 。再參酌兩造不爭執事項2⑵，系爭契約第8條第7款係 約定...。足見兩造就系爭工程係明白約定：⑴上訴人 施作系爭工程時，所使用之材料、機具、設備，其品質 應符合系爭契約之約定。⑵倘有契約原標示之廠牌或型 號不再製造或供應、契約原標示之分包廠商不再營業或 拒絕供應、因不可抗力原因必須更換、較契約原標示者 更優或對機關更有利等情形之一，於使用前，經敘明理 由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴 人書面同意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較 優者代之。⑶契約履約期間，被上訴人得視案件性質及 實際需要指派監工主任駐場，代表被上訴人監督上訴人 履行契約各項應辦事項。⑷該監工主任之職權為：1.契 約規格之解釋；2.工程設計、品質或數量變更之審核； 3.廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度 表等之審核及管制；4.工程及材料機具設備之檢（試） 驗；5.廠商請款之審核簽證；6.於機關所賦職權範圍內 對廠商申請事項之處理；7.契約與相關工程之配合協調 事項。⒉雖然系爭契約第十條第三款，約定被上訴人所 指派駐場之監工主任，有權進行「契約規格之解釋」、 「工程設計、品質或數量變更之審核」，然系爭契約第 八條第三、七款，既已明白約定：「上訴人施作系爭工 程時，所使用之材料、機具、設備，其品質應符合系爭 契約之約定」、「倘有契約原標示之廠牌或型號不再製 造或供應、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應 、因不可抗力原因必須更換、較契約原標示者更優或對 機關更有利等情形之一，於使用前，經敘明理由，檢附 規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人書面同 意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較優者代之 」，是觀諸系爭契約前後約定內容之文義，堪認被上訴 人授予監造單位之權限，應僅止於系爭工程相關事務之 審查權，並未授予監造單位「變更系爭工程所使用材料 、機具、設備之權限」。故監造單位於審查系爭工程相 關事務時，苟有涉及變更使用材料或工法等事項，即無 從逕自決定許可變更與否，而應由上訴人依系爭契約第 八條第三、七款之約定，「於使用前，經敘明理由，檢 附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人書面 同意後，始得以其他規格、功能及效益相同或較優者代 之」。....」等語（見原確定判決第8、9頁）。是原確 定判決已詳予說明再審原告上開主張何以不採之理由。 ⑵況兩造間之契約內容如何解釋，應屬事實審法院解釋意 思表示之職權，揆諸原確定判決對契約內容之解釋意思 表示縱有不當，或認定事實錯誤亦不生適用法規顯有錯 誤問題。又鑑定報告僅為法院之參考依據，並不拘束法 院，法院仍得本於自由心證認定事實，本件原審委由臺 灣省土木技師公會及社團法人臺南市建築師公會鑑定， 惟二鑑定報告間之結果有異，原確定判決認為社團法人 臺南市建築師公會之鑑定對於上開約定內容有所誤解， 而不予採取，自屬法院自由心證之範疇，難認採證有何 違誤。從而，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項 第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。 ㈡原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌 之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由： ⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟 酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而 不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第13款 定有明文。又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該 證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在 之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者， 或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29 年度上字第1005號、32年上字第1247號判例參照）。若其 證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者， 自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號 裁定參照）。再上開再審事由之得使用未經斟酌之證物， 必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之 ，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情 狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第 三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得 使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程 序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉 證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決參照）。 ⒉本件再審原告主張：上開履約權責劃分表係屬新證據，該 表第五階段規定有關施工要領、品質管理、材料及施工檢 驗等事項，皆屬「監工單位」獨立之權責，依系爭合約第 23條第(18)項之約定，於系爭合約即有其適用，並不須經 再審被告核可。原確定判決認定「監工單位」之決定尚須 再審被告之核可，即違反政府採購法之上開履約權責劃分 表規定，而為違法云云。經查，本件監工單位之決定是否 須經再審被告之核可，已於系爭合約第8條第3、7款約定 甚明，且如上述原確定判決所認定，縱經斟酌上開履約權 責劃分表，已難認再審原告可受較有利益之裁判。況上開 履約權責劃分表已經頒佈，衡諸社會之一般通念，任何人 應知曉該規定，無不能檢出或命第三人提出之情形，再審 原告亦未說明其於前訴訟程序有何不能使用之事實，是依 上開規定及說明，上開履約權責劃分表之證物不符合民事 訴訟法第496條第1項第13款規定「發現新證據，如經斟酌 可受較有利益之裁判」之要件。 六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第13款之再審事由，不足為採，其執此提起 本件再審之訴，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。 八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 16 日 工程法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 再審被告不得上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 17 日 書記官 翁心欣 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。