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臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　 105年度抗字第33號 抗　告　人　億國通路有限公司 法定代理人　許文彬 上列抗告人因與相對人大頭文字股份有限公司間返還擔保金事件 ，聲明異議，對於中華民國104年12月30日臺灣臺南地方法院104 年度事聲字第85號裁定提起抗告，原審法院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、本件抗告暨異議意旨略以：伊於臺灣臺南地方法院（下稱原 審法院）101年度司裁全字第774號裁定（下稱系爭假扣押） 所請求假扣押之金額為新臺幣（下同）542,430元。而伊提 起本案訴訟（即提起反訴）請求金額1,586,770元，歷經原 審法院101年度訴字第710號、原審法院103年度上字第19號 判決（下稱本案訴訟）相對人應給付伊1,355,360元確定， 就伊所請求假扣押之金額為542,430元而言，可謂全部勝利 ，業已符合民事訴訟法第104條第1款之應供擔保之原因消滅 之規定，自得請求返還擔保金。又伊依系爭假扣押裁定提供 擔保金181,000元，業已於101年度存字第783號提存在案， 且依系爭假扣押所保全之本案請求提起本案訴訟，並受一部 勝訴判決、一部敗訴判決確定，縱伊未撤回系爭假扣押執行 ，應屬民事訴訟法第104條第3款所謂訴訟終結，經伊以行使 權利之存證信函寄送相對人，催告相對人於函到21日內行使 權利，相對人均已收受後逾期仍未行使，伊自得依民事訴訟 法第104條第1項第3款規定聲請返還擔保金，亦屬適法等語 。 二、按有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁 定命返還其提存物或保證書：一、應供擔保之原因消滅者。 二、供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。三、訴訟終結 後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人 行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保 利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而 未證明者。民事訴訟法第104條第1項定有明文。次按第102 條第1項、第2項及第103條至前條之規定，於其他依法令供 訴訟上之擔保者準用之。同法第106條前段亦有明文。另按 因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所 應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定， 或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最 高法院53年度台抗字第279號判例意旨參照）。又所謂訴訟 終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，無論有無本案 訴訟，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處 分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施 假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回執行程序前，受 擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自 無強令其行使權利之理。故依民事訴訟法第104條第1項第3 款之規定，聲請返還擔保金者，不但須本案訴訟業已終結， 債權人尚須撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得依該條 款之規定請求返還擔保金，否則假扣押執行尚在，損害即有 繼續發生之可能，對相對人並非有利（最高法院99年度台抗 字第274號、97年度台抗字第357號、95年度台抗字第318號 裁定意旨參照）。 三、經查： ㈠抗告人以相對人前向其訂貨乙批，並交付發票日期101年6月 8日、票據金額542,430元、票據號碼0000000號之支票乙紙 （下稱系爭支票），惟經抗告人屆期提示後，竟因存款不足 而遭退票為由，向原審法院聲請就相對人所有財產於542,43 0元之範圍內予以假扣押，經原審法院以101年度司裁全字第 774號假扣押裁定准予後，抗告人即提供181,000元為擔保金 ，以原審法院101年度存字第783號提存，並聲請原審法院以 101年度司執全字第502號假扣押執行相對人之財產，而於10 1年7月11日執行查封程序，查封相對人衣服34箱（每箱100 件衣服），並交由抗告人代理人李家榮保管，原審法院並對 第三人吸引力生活事業股份有限公司核發禁止該第三人向債 務人（即相對人）清償之執行命令；並囑託臺灣高雄地方法 院執行，而對第三人統正開發股份有限公司核發禁止該第三 人向債務人（即相對人）清償之執行命令在案，抗告人迄今 尚未撤回上開假扣押執行等情，經本院調取原審法院101年 度司裁全字第774號、101年度司執全字第502號假扣押保全 、執行卷宗、101年度存字第783號提存卷宗核閱屬實，足認 抗告人迄今確未撤回系爭假扣押之執行，自可認定。 ㈡又相對人對抗告人提起原審法院101年度訴字第710號民事訴 訟，抗告人則提起反訴，主張相對人向抗告人分別購買第一 批服飾3,385件，買賣價金542,430元，相對人開立系爭支票 ，及購買第二批服飾6,000件，買賣價金1,586,770元，惟均 未給付，故請求相對人給付1,586,770元，經原審法院以101 年度訴字第710號判決認定抗告人就第一批服飾僅交付3,113 件，少272件，第二批服飾僅交付5,358件，少642件，故扣 除未交付之服飾後，僅判准相對人給付1,355,360元，並經 本院103年度上字第19號判決上訴駁回確定等情，有原審法 院及本院依職權調取系爭本案訴訟卷核閱明確。則抗告人就 系爭假扣押之反訴請求（即本案請求）相對人就第一批服飾 3,385件給付買賣價金542,430元部分，僅判准其中3,113件 服飾之買賣價金請求，駁回其餘272件服飾之買賣價金請求 ，尚難認抗告人就其聲請假扣押部分之本案訴訟已獲全部勝 訴，揆諸前揭意旨，尚難遽以認定應供擔保之原因消滅，抗 告人依民事訴訟法第104條第1項第1款規定聲請返還擔保金 ，應屬無據。 ㈢另查抗告人於本案訴訟確定後之104年8月19日以前金郵局存 證號碼第000760號存證信函通知相對人於收受存證信函後21 日內行使權利，有存證信函在卷可查（見原審司聲卷第54頁 )，惟查抗告人迄今確未撤回系爭假扣押之執行乙節，已如 上述，抗告人亦不否認斯時並未聲請撤回上開假扣押之執行 程序，揆諸前揭裁判意旨，尚難謂訴訟已終結，受擔保利益 人即相對人仍有因假扣押執行程序造成損害之可能，是抗告 人主張本案訴訟確定即屬訴訟終結云云，容有誤會。從而抗 告人所為上開存證信函通知，自不生催告行使權利之效力， 抗告人依民事訴訟法第104條第1項第3款規定聲請返還擔保 金，自屬無據。 四、綜上所述，抗告人所執聲明異議之事由，均不足採。則原法 院司法事務官於民國104年11月26日所為104年度司聲字第42 0號駁回抗告人之聲請，核無違誤。從而，原裁定維持原法 院司法事務官所為駁回抗告人聲請之裁定，駁回其異議，核 無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 21 日 民事第四庭 審判長法 官 李素靖 法 官 田玉芬 法 官 吳森豐 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 105 年 4 月 21 日 書記官 魏安里