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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度重上字第12號 上　訴　人　嘉天下營造有限公司 法定代理人　王守玄 訴訟代理人　何國榮律師 被上訴人　　吳玉山 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年12 月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第3號）， 提起上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人前以臺灣臺中地方法院（下稱臺中 地院）100年度中簡字第1433、1471號民事判決為執行名義 ，向臺中地院民事執行處聲請對債務人即訴外人全富工程有 限公司（下稱全富公司）之財產強制執行，經該院100年度 司執字第90838號執行無結果。嗣被上訴人起訴請求確認全 富公司對上訴人有新臺幣（下同）807萬9,746元之工程款債 權（下稱系爭債權）存在，經臺灣高等法院臺中分院（下稱 臺中高分院）101年度重上字第99號（下稱前案）民事判決 確認全富公司對上訴人有807萬9,746元債權存在，並經最高 法院103年度台上字第1669號民事裁定駁回上訴確定在案（ 下稱前案確定判決），被上訴人旋即向臺中地院民事執行處 聲請強制執行，該院於民國103年10月14日以中院東民執103 司執午字第112733號執行命令，將債務人全富公司對上訴人 之工程款債權在807萬9,746元範圍內移轉於被上訴人，上訴 人業已收受該執行命令，且未於10日內提出書狀向執行法院 聲明異議，依法被上訴人即得請求上訴人給付807萬9,746元 ，然上訴人公司迄未給付被上訴人，爰依債權移轉之法律關 係，請求上訴人給付被上訴人807萬9,746元，及自103年12 月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審判 決被上訴人勝訴，並無不當，並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠上訴人以850萬6,746元標得訴外人南投縣政府公開之「信義 鄉梅子農場野溪護舉工程」（下稱系爭工程），上訴人嗣將 系爭工程發包予全富公司施作，並訂立承攬合約書（下稱系 爭契約）。系爭工程雖已施作完成，惟南投縣政府尚未將工 程款撥付予上訴人領取，則依全富公司與上訴人所簽訂之系 爭契約第6條約定，本工程尚未獲得南投縣政府撥付計價款 ，全富公司不得向上訴人請領計價，是被上訴人移轉取得全 富公司對上訴人之系爭債權，依民法第299條第1項規定，當 亦尚不得主張請求。 ㈡另全富公司承攬系爭工程後再發包予黃淵祚代理之綜誼國際 貿易有限公司（下稱綜誼公司），而全富公司尚積欠黃淵祚 533萬2,148元之工程款債權尚未清償，依系爭契約第6條第3 項約定，上訴人得暫緩付款予全富公司，被上訴人自亦尚不 得主張請求。 ㈢上訴人將系爭工程發包予全富公司後，因系爭工程需混凝土 材料而向賜泰預拌混凝土股份有限公司（下稱賜泰公司）、 元太和石業股份有限公司（下稱元太和公司）購買，惟全富 公司積欠其等貨款，賜泰公司、元太和公司竟於99年間轉向 上訴人請求給付混凝土貨款，上訴人為使工程順利進行，乃 與全富公司協調並同意為全富公司代墊貨款，而使賜泰公司 經由臺灣南投地方法院（下稱南投地院）100年度司執字第 494號強制執行事件取得本屬上訴人之150萬9,354元款項完 畢，復使元太和公司經由臺中地院100年度司執字第10884號 強制執行事件取得本屬上訴人之22萬6,083元，上訴人就上 開代墊款項業已向全富公司為抵銷之意思表示，且上訴人於 本件訴訟所主張抵銷之上開二筆款項並未經前案確定判決所 判斷，是該二筆款項要無既判力之拘束。再者，上訴人係於 103年9月7日以該二筆款項向全富公司為抵銷系爭債權之意 思表示，故主張抵銷之時間，係在前案確定判決事實審言詞 辦論終結後所生之事實，則依最高法院39年台上字第214號 判例要旨，並不受其既判力之拘束。 ㈣上訴人之所以無法向南投縣政府領取承攬之工程款，乃係因 全富公司積欠被上訴人之支票債務未清償，故被上訴人向南 投地院聲請扣押該工程款，則上開工程款遭扣押，全然係因 全富公司之緣故，並非因上訴人個人之因素，被上訴人既受 讓取得全富公司對上訴人之系爭債權，自應承受全富公司之 可歸責事由，上訴人不應負給付遲延之責任，被上訴人不得 請求給付遲延利息。 ㈤系爭工程經南投縣政府驗收結果，以逾期罰款扣除32萬1,36 5元，應可歸責於全富公司，伊得以該扣款向全富公司主張 抵銷。 ㈥上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人與全富公司間請求給付票款事件，經臺中地院以10 0年度中簡字第1433、1471號民事判決（下稱系爭給付票款 判決），認定全富公司應給付被上訴人863萬5,000元及法定 利息。被上訴人即以上開確定判決為執行名義，向臺中地院 民事執行處聲請對全富公司之財產強制執行，經該院100年 度司執字第90838號執行無結果。 ㈡被上訴人曾對上訴人提起確認全富公司與上訴人間債權存在 之訴，經臺中高分院以101年度重上字第99號判決確認全富 公司對上訴人有807萬9,746元債權存在；復經最高法院103 年度台上字第1669號裁定駁回上訴確定在案。 ㈢被上訴人因給付票款事件對全富公司聲請強制執行，經臺中 地院以103年10月14日中院東民執103司執午字第112733號執 行命令，將全富公司對上訴人之系爭債權，在807萬9,746元 範圍內移轉給被上訴人。 ㈣上訴人向訴外人南投縣政府承攬「信義鄉梅子農場野溪護舉 工程」，工程契約金額為850萬6,746元，嗣經上訴人轉包予 全富公司施作，並訂立承攬合約書，全富公司嗣再發包小包 給訴外人黃淵祚。 ㈤系爭契約第6條第1項約定：「配合業主估驗完成同步領款， 在本工程未獲得業主撥付計價款前，乙方（即全富公司，下 同）均不得向甲方（即上訴人，下同）要求請領計價。」第 2項約定：「甲方於收受業主給付後，扣除代墊及相關管理 費用三日內依乙方提出估驗請款明細表及進項發票審查核實 後給付。」第3項約定：「乙方有下列情形之一者，甲方得 暫停給付款項至情形消滅為止。……B.因本工程而發生應由 乙方負責賠償損害之事由。……D.未能確實執行或違反甲方 與業主之合約規定。E.對其他分包廠商應賠償而未履行者。 F.積欠小包或工資、材料款等款項，尚未清償者。」 ㈥系爭工程已完工，經南投縣政府驗收完畢，辦理工程結算金 額為840萬2,143元，扣除逾期罰款32萬1,365元。 ㈦南投地院於100年12月13日以投院平100司執全和字第249號 執行命令，將上訴人對南投縣政府之系爭工程的工程款債權 ，於807萬9,746元及執行費6萬4,638元之範圍內，予以扣押 。 ㈧南投地院於100年2月25日以投院平100司執謙字第494號執行 命令，命訴外人賜泰公司收取上訴人對南投縣政府之工程款 債權150萬9,354元，並已受償；又臺中地院於100年2月10日 以中院彥民執100司執善字第10884號執行命令，命訴外人元 太和公司收取上訴人對訴外人臺中市環保局之工程款債權22 萬4,406元，及對合作金庫銀行股份有限公司進化分公司之 存款債權1,677元，共22萬6,083元，並已受償。 四、兩造爭執事項： ㈠上訴人本件所為抗辯，是否均受前案確定判決即臺中高分院 101年度重上字第99號確定判決之既判力遮斷效或爭點效所 拘束，而不得再行主張？ ㈡上訴人是否得依系爭契約第6條主張工程款給付條件尚未成 就，拒絕給付？ ㈢賜泰公司、元太和公司對上訴人執行受償之150萬9,354元、 22萬6,083元，是否係上訴人為全富公司代墊之貨款，而對 全富公司取得債權？若是，上訴人是否得據此主張抵銷？ ㈣南投縣政府對系爭工程以逾期罰款扣除32萬1,365元，上訴 人得否主張抵銷？ ㈤被上訴人請求上訴人給付807萬9,746元及遲延利息，是否有 理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠關於前案確定判決即臺中高分院101年度重上字第99號確定 判決對於本件有無既判力遮斷效或爭點效部分： ⒈按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅 關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其 當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標 的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之 一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦 方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言 詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦 方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於 確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得 提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效 （失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主 張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止 矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判 斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法 院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最 高法院96年度台上字第1629號判決意旨參照）。又按扺銷 雖使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為 抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方 為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第 335條第1項規定自明。故被告對於原告有得為抵銷之債權 ，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後 表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非 發生在該訴訟言詞辯論終結之後。從而，原告對於被告提 起確認債權存在或給付之訴，縱獲勝訴判決確定，惟被告 如於判決確定後始以其對於原告之債權主張抵銷者，自仍 得本於該項事由，於新訴訟中為與確定判決意旨相反之主 張（最高法院94年度台上字第2176號判決意旨）。 ⒉經查：本件被上訴人於前案以上訴人為被告起訴請求確認 上訴人與全富公司間有系爭債權存在，經上訴人於前案辯 稱伊對全富公司有借貸及票款請求權811萬8,461元（含代 全富公司墊付予賜泰公司混凝土貨款債權）得用以抵銷全 富公司關於系爭工程之工程款云云，為前案確定判決所不 採，並判決確認全富公司對上訴人有系爭債權存在，有前 案確定判決附卷可參（見原審促字卷）。被上訴人因此主 張：上訴人應受前案確定判決既判力之遮斷效所拘束，與 訴訟標的即系爭債權存在與否相關之攻擊防禦方法，於本 院均不得為相反判斷云云。惟查：上訴人於本件所提出① 本工程尚未獲得南投縣政府撥付計價款，被上訴人移轉取 得全富公司對上訴人之系爭債權，亦不得向上訴人請領計 價；②全富公司尚積欠黃淵祚533萬2,148元之工程款，上 訴人得暫緩付款予全富公司；③上訴人為全富公司代墊予 元太和公司之22萬6,083元款項，並已向全富公司為抵銷 之意思表示；④因全富公司逾期完工，致上訴人遭南投縣 政府扣除逾期罰款，伊得向全富公司請求損害賠償，爰以 該部分損害賠償額抵銷等主張，而前案確定判決係確認判 決並非給付判決，僅就系爭債權「是否存在」予以確認， 並未就系爭債權「得否行使」予以審理、判斷，關於上開 ①②部分債權「得否行使」之攻擊防禦方法，上訴人自無 不得於本件訴訟提出之理，是上訴人於本件所提出之系爭 工程款給付條件尚未成就之爭點，自不受前案確定判決既 判力遮斷效所及。另關於上開③④債權之抵銷抗辯，均係 於本件訴訟繫屬中方行提出，既係於前案確定判決事實審 言詞辯論終結後所為，自不受前案確定判決既判力遮斷效 所及，被上訴人主張上訴人於此①－④部分所為抗辯均應 受前案確定判決既判力遮斷效所及，不得再行主張，尚有 誤解。 ⒊再按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的 ，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以 主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條第1、 2項分別定有明文。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終 結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提 出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號 民事判例要旨）。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終 局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為 基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力 之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得 提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相 反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即 當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得 再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事 項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用 ，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係 存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾 免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629 號民事裁判）。本件上訴人以其為全富公司代墊予賜泰公 司150萬9,354元主張抵銷云云，並據提出南投地院100年 度司執字第494號執行命令（見原審卷一第73-74頁）、同 意書（見原審卷一第79頁）、上訴人貸與全富公司款項支 出明細表（見原審卷一第143頁）、前案民事判決、賜泰 公司公司基本資料（見原審卷二第37-40頁）、臺中地院 99年度促字第42943號支付命令、支付命令確定證明書（ 見原審卷二第65-66頁）、臺中地院100年重訴字第448號 ，101年3月8日言詞辯論筆錄影本1-2頁（見本院卷一第81 -8 3頁）等件，復請求訊問證人曾仁浮、周駿凱為證，然 姑不論上訴人所提該等證據均不足證明賜泰公司對全富公 司有混凝土貨款之債權存在，及上訴人係為全富公司清償 該筆貨款債務等情事（詳如后述），上訴人此部分抗辯， 亦據上訴人於前案程序中主張：全富公司於施工期間，陸 續以預支工程款、工程材料等代墊款名義向被上訴人借貸 款項，被上訴人依約借貸811萬8,461元予全富公司，該借 貸款項均已屆期，經被上訴人以函向全富公司主張抵銷後 ，全富公司尚欠被上訴人借貸餘額等語（見前案判決第2 頁，附於原審司促卷內），並經臺中高分院於判決理由中 認定：「被上訴人（即本件上訴人，下同）倘確有借貸 811萬8,461元予全富公司，而全富公司就系爭工程得向被 上訴人請求之工程款僅為808萬1,408元，顯然被上訴人已 無須再給付工程款予全富公司，甚得依契約之約定，要求 全富公司於工程驗收後五日內或最遲於100年1月31日前， 就超過工程款之餘額，應無條件立即清償完畢，則依經驗 法則，被上訴人對於南投地院99年11月4日以99年度司執 全字第334號所核發之扣押命令，不可能不於法定期間內 聲明異議，主張該債權人賜泰公司乃全富公司之下游廠商 ，賜泰公司與被上訴人並無任何關係。蓋當時全富公司係 因未支付賜泰公司混凝土貨款，賜泰公司即逕向被上訴人 請求給付，並聲請南投地院對其強制執行，該院並即以99 年度司執全字第334號對被上訴人核發扣押命令，被上訴 人因未對該執行相關程序進行異議，致使賜泰公司得以向 第三人南投縣政府取得工程款項完畢，就此被上訴人雖辯 稱：當時系爭工程正進行完工驗收階段，經與全富公司協 調，全富公司請求被上訴人先為其償還上開積欠賜泰公司 之貨款，被上訴人為求工程順利完工驗收，始代全富公司 『吞下』莫名遭賜泰公司指稱其為債務人之身分，因此未 對上開執行程序進行異議云云，顯然與事實不合，亦與工 程驗收之慣例不合」等語（見前案判決第5-6頁，附於原 審司促卷內），因而駁回上訴人該部分抵銷之主張，判決 並已確定在案。據此，上訴人關於以其為全富公司代墊予 賜泰公司150萬9,354元予以抵銷之主張，已經臺中高分院 前案民事判決所裁判並確定在案，則依前揭說明，上訴人 該部分抵銷之請求，其成立與否經裁判者，即有既判力， 上訴人自不得再於本件再以該部分代墊款為抵銷之主張。 ㈡關於上訴人是否得依系爭契約第6條主張工程款給付條件尚 未成就，拒絕給付部分： ⒈關於南投縣政府尚未撥付計價款之抗辯部分： 按系爭契約第6條第1項約定：「配合業主估驗完成同步領 款，在本工程未獲得業主撥付計價款前，乙方（即全富公 司，下同）均不得向甲方（即上訴人）要求請領計價。」 等語，其真意應係為避免上訴人因業主即南投縣政府遲延 付款之不可歸責契約當事人因素而負遲延責任，故應於系 爭工程完工而經南投縣政府驗收完畢並結算工程款後，上 訴人取得請求業主給付工程款之法律上地位、狀態時，全 富公司始得向上訴人請求給付工程款以清償系爭債權，易 言之，若系爭工程已經業主即南投縣政府驗收完畢並結算 工程款，上訴人取得請求南投縣政府給付工程款之法律上 地位和狀態時，全富公司自得向上訴人請求給付工程款。 而查系爭工程已完工，經南投縣政府驗收完畢，辦理工程 結算金額840萬2,143元等情，為兩造所不爭執，則上訴人 已處於得請求南投縣政府給付工程款之法律上地位，自難 謂全富公司仍不得依契約向上訴人請求給付工程款。至於 南投地院於100年12月13日以投院平100司執全和字第249 號執行命令，將上訴人對南投縣政府之系爭工程的工程款 債權，於807萬9,746元及執行費6萬4,638元之範圍內，予 以扣押，然此乃全富公司之債權人即被上訴人需透過對全 富公司之債務人即上訴人執行程序分配取得工程款以實現 債權的問題，仍屬被上訴人代位全富公司請求權之行使， 上訴人執系爭契約第6條第1項抗辯全富公司仍不得行使系 爭債權云云，委無可採。 ⒉關於全富公司尚積欠小包黃淵祚工程款未清償之抗辯部分 ： 上訴人主張：全富公司尚積欠小包黃淵祚關於系爭工程部 分款項等語，雖據提出臺中地院100年度訴字第799號民事 判決（見原審卷一第61-72頁）、台中地院104年度易字第 379、380號刑事被訴違反政府採購法案件之判決（見本院 卷一第319-349頁）為證，惟查： ⑴細繹系爭契約第6條第3項約定：「乙方（即全富公司） 有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫停給付款項 至情形消滅為止。……F.積欠小包或工資、材料款等款 項，尚未清償者。」等語，足知該約定之目的在於全富 公司應先行清償由其應負擔之系爭工程所生相關費用， （如給付小包工程款、工資或材料款等），待全富公司 清償、結算完畢，方得向上訴人請求工程款，若屬全富 公司已陷於無資力、無法對外清償上開債務之特別情形 時，該債務之債權人自得依法請求，否則全富公司就系 爭工程所生債務之債權人無法從該工程款取償，豈非容 任上訴人得享有獲取工程款之利益，卻得免付工程款與 全富公司之義務，而始終拒絕付款，難符事理之平。而 本件由前案確定判決及前揭南投地院所發扣押命令等， 足見全富公司已無資力清償債務，已甚明確。 ⑵讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移 轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此 限。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對 於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。債 務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對 抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者， 如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者， 債務人得對於受讓人主張抵銷。民法第295條第1項、第 297條第1項、第299條第1項、第2項分別定有明文。查 本件上訴人向南投縣政府承攬系爭工程，嗣經上訴人轉 包予全富公司施作，全富公司嗣再發包小包給訴外人黃 淵祚施作等情，固為兩造所不爭執，然依上訴人提出之 承攬契約書（見本院卷二第33-49頁）可知，黃淵祚係 以綜誼公司之代理人名義與全富公司簽訂承攬契約，嗣 綜誼公司並於106年2月22日將其對於全富公司之系爭工 程款債權533萬2,148元讓與被上訴人，該債權讓與書除 有綜誼公司之法定代理人謝國郎簽名用印外，並經黃淵 祚簽名於上並通知全富公司有被上訴人提出之債權讓與 書、存證信函附卷可稽（見本院卷二第111-113頁）， 則依前開說明，本件被上訴人因受讓債權之法律關係， 既取得綜誼公司及黃淵祚對全富公司關於系爭工程款之 債權人地位，亦取得得向全富公司請求關於系爭工程得 主張工程款之債權人地位，尚無上訴人辯稱：先使被上 訴人向上訴人領取全富公司工程款債權之結果，將導致 無法自全富公司取償之下游廠商，陷入完全求償無門之 境地之情形發生之情事，且兩造亦不爭執全富公司將其 向上訴人承攬之系爭工程全部轉包予黃淵祚經營之綜誼 公司施作，則被上訴人受讓綜誼公司對於全富公司之系 爭工程款債權後，系爭契約第6條第3項約定已無適用餘 地，上訴人執以拒絕給付，並無理由。 ㈢關於上訴人抵銷之主張： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第 二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷 之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負 有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號民事裁判意 旨參照）。 ⒉上訴人主張其為全富公司代墊元太和公司混凝土貨款22萬 6,083元部分： ⑴上訴人雖提出臺中地院100年2月10日中院彥民執100司 執善字第10884號執行命令（見原審卷一第75-78頁）， 主張元太和公司於臺中地院100年度司執字第10884號執 行事件中已經收取上訴人對訴外人臺中市環保局之工程 款債權22萬4,406元，及上訴人對合作金庫銀行股份有 限公司進化分公司之存款債權1,677元，合計收取金額 22萬6,083元等語，惟此僅足以證明元太和公司曾於上 開執行程序對上訴人執行受償22萬6,083元，尚不足證 明上訴人係為全富公司代墊貨款。 ⑵上訴人又提出其與全富公司簽訂之同意書1紙為證（見 原審卷一第79頁），其上記載「甲方（指全富公司）於 施作上開工程時，有因需用混凝土等材料而向元太和石 業股份有限公司（簡稱：元太和公司）....購買混凝土 等貨物，故甲方有積欠元太和公司....貨款。茲因甲方 所欠上開二家廠商之貨款，前業得乙方（指本件上訴人 ）同意代墊承擔，乙方亦確實於民國100年2月間使元太 和公司領款新台幣（以下同）二十二萬六千零八十三元 ，....則上開二筆款項甲方應即返還予乙方，亦即甲方 對乙方負有立即償還上開二筆款項債務。為此，乙方於 本同意書之簽立日向甲方表示上開二十二萬六千零八十 三元、與....等二筆款項債務，與甲方因上開七件工程 案件所得向乙方請領之工程款項相互抵銷以為清償，甲 方亦同意抵銷。」等語，惟經證人即元太和公司負責人 黃朝煌於本院證述：「（你是否知道嘉天下營造有限公 司這家公司？）有，在99年6月9日有跟我們公司訂混凝 土。（你所謂的嘉天下營造公司向元太和公司訂購混凝 土，是嘉天下營造公司誰跟你們訂的？）聯絡人有兩個 ，一個是『周錦龍』主任、一個是現場的『林進寶』。 （你怎麼會說周錦龍與林進寶是嘉天下營造公司的人？ ）因為他們去跟我們訂料是用這家公司，99年6月9日去 訂料時先預付十萬元訂金，料出完後，又再付十萬元現 金，之後就找不到人了。」等語（見本院卷一第355-36 0頁），並提供客戶帳款清單、統一發票、預拌混凝土 請款通知單、送貨單等件予本院審酌（見本院卷一第37 3-405頁），其中100年10月開立之統一發票金額為40萬 2,500元，核與上訴人聲請本院向財政部中區國稅局埔 里稽徵所調閱元太和公司99-101年度營利事業所得稅申 報之相關資料，其中經財政部中區國稅局埔里稽徵所以 105年7月4日中區國稅埔里營所字第1050700976號書函 檢送元太和公司100至101年度營利事業所得稅結算申報 資料「進銷項憑證明細資料表」記載相符（見本院卷一 第253頁），再依證人提出之帳款清單、送貨單上記載 之「客戶名稱」亦均係「嘉天下營造」並非全富公司， 統一發票上買受人抬頭亦為「嘉天下營造有限公司」， 衡之一般交易常情，應認向元太和公司購買預拌混凝土 者乃上訴人。而上訴人雖主張林進寶及周駿凱是上訴人 發包予下游之廠商，並非上訴人之員工，無代上訴人向 元太和公司訂貨之權利等語，並提出台中地院100年度 訴字第799號事件言詞辯論筆錄、台中高分院101年重上 字第99號事件準備程序筆錄（見本院卷一第419-463頁 ）及引用勞動部勞工保險局105年9月23日保費資字第10 560312970號函檢送林進寶、周駿凱之勞工保險被保險 人投保資料表（見本院卷一第515-521頁）為證，然依 證人周駿凱於本院證述：「（元太和公司與賜泰預拌混 凝土公司的混凝土購買契約是嘉天下營造有限公司，還 是全富工程有限公司去向上開兩家混凝土公司購買的？ ）我記得的是嘉天下營造有限公司跟那兩家公司簽約購 買。（請證人閱覽黃朝煌證述內容，黃朝煌證述內容是 否正確？）是否有通過電話我已經沒有印象，這兩家混 凝土公司是黃淵祚做完詢價之後，由嘉天下營造有限公 司去跟他們簽合約。」等語（見本院卷二第400-401頁 ），亦稱係由上訴人與元太和公司簽約。至於上訴人再 提出統一發票14紙（見本院卷二第23-31頁），並主張 上訴人就系爭工程係帶工帶料發包予全富公司，系爭七 件工程於99年底工程完工驗收，全富公司已依法開立統 一發票予上訴人，上訴人並已依法於100年1月15日向主 管機關申報營業稅完畢在案，上訴人並無向元太和公司 或賜泰公司因系爭工程購買過混凝土云云，然觀上訴人 提出由全富公司開立之統一發票，其上品名僅記載「工 程款」1式，而未列載其項目，無從得知其細目，且該 發票亦僅足證明上訴人有支付工程款予全富公司，仍不 足以推翻證人黃朝煌所述係上訴人向其訂購混凝土即已 付貨款之事實，顯見全富公司並無積欠元太和公司貨款 等情，洵足認定。 ⑶上訴人雖又主張其係將系爭工程帶工帶料全數轉包給全 富公司，關於元太和公司或賜泰公司之混凝土均非其所 訂購云云，並舉證人曾仁浮、周駿凱及劉明宗為證，然 查： ①依證人曾仁浮證稱：伊係與黃淵祚合夥參與系爭工程 ，黃淵祚告知上訴人是原得標廠商，原得標廠商與供 料商有合約後，會授權伊去叫料來灌漿，所有公共工 程一定要供貨商與得標廠商簽約，因為這有氯離子及 抗壓試體品質保證的問題，所以有了合約供貨商才會 出料，賜泰公司出貨到上訴人的工地，灌漿後收錢開 上訴人的發票很正常等語（見本院卷二第390-399頁 ），姑不論證人曾仁浮所述情節，均係有關向賜泰公 司訂購混凝土之情形，與上訴人主張代墊元太和貨款 部分之抵銷無關，且依證人證述可知，係與黃淵祚合 夥承攬系爭工程，雖依黃淵祚指示向混凝土供貨商叫 貨，然對於供貨商與上訴人間之合約關係不清楚，但 認為上訴人係向賜泰公司買料等情，亦無法為上訴人 有利之認定。 ②另證人即上訴人工務經理劉明宗雖證稱：「簽約時我 有在場，是全部帶工帶料轉包給全富公司，合約書裡 面都有寫，詳細內容我記不住了；合約裡面約定帶工 帶料，就表示所有材料都是由全富公司負責採購，照 合約慣例是這樣子，嘉天下營造有限公司不用再去幫 他採購混凝土了。」等語（見本院卷二第408頁）， 及證人即全富公司系爭工程協調人員周駿凱於本院亦 證述：「（你是否知道嘉天下營造有限公司有幫全富 公司去代墊付款給全富公司的下游廠商？）有。（就 你所知嘉天下營造有限公司有沒有幫全富公司代墊清 償兩家混凝土公司的貨款？一家叫元太和石業股份有 限公司、一家叫賜泰預拌混凝土公司。）我知道混凝 土貨款全部由嘉天下營造有限公司給付。（嘉天下營 造有限公司給付上開兩家混凝土貨款是不是幫全富公 司所代墊的？）對。嘉天下營造有限公司與全富公司 簽約，全富公司再把相關工程轉包給黃淵祚，合約都 是帶工帶料，因為大宗物料因為法令或財務規劃，必 須在這個帶工帶料裡面由執行單位找尋相關廠商詢價 ，提供給嘉天下營造有限公司負責採購，大宗物料採 購金額一定包含在這個執行總金額裡面，是否稱之為 代墊，我的認知就是扣款，就是扣掉材料款的項目下 來，那個金額由嘉天下營造有限公司直接去作採購， 才會有帶工帶料總執行合約。」等語（見本院卷二第 400-409頁），惟依被上訴人提出上訴人法定代理人 王守玄104年11月12日於臺中地院104年度易字第379 、380號違反政府採購法案件審理時，以被告身分陳 稱：「（七項工程你都沒有記得你們是做哪一樣？） 我當然記得，但是你問我包什麼給全富。（你自己做 一些，一些包給全富？）我們有發包材料，有直接發 給包商的。（你自己做什麼樣的工程，這項工程你自 己做什麼？）混凝土還有一條不知道什麼，因為很久 了，我要看契約才知道我到底發什麼給全富做。（你 為什麼說混凝土的部份你們自己做？）是我們發包給 另外混凝土的包商。（你們發包給誰？）答：什麼河 的。（有資料嗎？）現在沒有資料，應該叫雲泰河， …。（你剛才講混凝土發包雲泰河，那其他發包給全 富？）答：對。（除了混凝土外，還有別項發包出去 嗎？）答：說實在的不太記得，因為時間太久了。」 等語，有被上訴人提出臺中地院104年度易字第379、 380號刑事案件104年11月12日審判筆錄在卷可參（見 本院卷一第487-511頁），則稱混凝土之採購係上訴 人自行訂購，並未發包給全富公司，而王守玄為上訴 人之法定代理人，負責系爭工程相關契約之簽訂，其 所述內容自較證人周駿凱、劉明宗為可採。 ⑷至上訴人另提由訴外人黃淵祚製作之98莫拉克C2-10○○ ○鄉○○村○鄰道路災修復建工程-上訴人工程完工應負 工程款憑證統計表中列載○○○鄉○○村○鄰道路災修 復建工程計應支付元太和混凝土款42萬2,625元，黃淵 祚計已代墊支付元太和實業有限公司20萬元」等語（見 原審卷第144頁），並辯稱：因黃淵祚係向全富公司承 攬，故黃淵祚係為全富公司代墊20萬元予元太和公司， 足見向元太和公司訂購混凝土者為全富公司云云，然觀 該統計表僅記載「黃淵祚已代墊支付元太和」等語，並 未記載係為何人代墊，尚難僅以黃淵祚係向全富公司承 攬系爭工程，即認其支出之20萬元係為全富公司代墊， 上訴人此部分抗辯亦難憑採。 ⑸綜上，上訴人所提證據均無從認定上訴人確有為全富公 司代墊對元太和公司貨款而對全富公司取得債權情事， 則上訴人就該部分所為抵銷抗辯即為無據，並不足採。 ⒊關於上訴人主張以南投縣政府對系爭工程以逾期罰款扣除 32萬1,365元抵銷部分： 上訴人抗辯：系爭工程經南投縣政府驗收結果，以逾期罰 款扣除32萬1,365元，應可歸責於全富公司，伊得以該扣 款向全富公司主張抵銷云云，並引用南投縣政府104年5月 11日府農保字第1040074894號函檢送南投縣政府101年4月 20日府農保字第1010064221號函、南投縣政府102年3月12 日府農保字第1020052641號函、南投縣政府回復臺灣臺南 地方法院南院崑民川104重訴3字第1040017011號函辦理情 形表（見原審卷一第107-110頁）、南投縣政府104年11月 4日府農保字第1040213243號函檢送結算驗收證明書、工 程款支出憑證（見原審卷二第10-22頁）為證，惟上開函 文僅足以證明系爭工程驗收結算，南投縣政府有扣除逾期 罰款32萬1,365元，然查：系爭工程係由上訴人向南投縣 政府承攬後，再轉包予全富公司施作，並訂有系爭契約， 則承攬契約關係分別發生於南投縣政府與上訴人間及上訴 人與全富公司間，二者契約效力非必有直接連動性，況依 上訴人法定代理人上開陳述，上訴人既係將系爭工程分別 發包予數家廠商，非僅發包予全富公司一家，則系爭工程 之逾期完工，即難認必屬可歸責於全富公司之事由導致， 而上訴人又未舉證證明該逾期完工之事由係可歸責於全富 公司，則上訴人主張其對全富公司有該部分扣款之損害賠 償，並為抵銷之主張云云，亦不足採。 ㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203條分別定有明文。是被上訴人請求自支付命令送達上訴 人之翌日即103年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，自無不合。上訴人另辯以：系爭工程款係因全富 公司未給付被上訴人票款致遭扣押，非可歸責於上訴人，被 上訴人不得請求遲延利息云云，然查：系爭給付票款判決全 富公司應給付被上訴人863萬5,000元及法定利息，被上訴人 以該確定判決為執行名義，向臺中地院民事執行處聲請對全 富公司之財產強制執行，經該院以100年9月27日中院彥民執 100司執午字第90838號執行命令禁止全富公司在863萬5,000 元及自民國99年10月27日起至清償日止，按年息百分之6計 算之利息，暨賠償訴訟費用8萬7,536元、執行費6萬9,780元 之範圍內收取對嘉天下公司工程款債權，嘉天下公司亦不得 對全富公司清償，因全富公司聲明異議請求撤銷執行命令， 被上訴人嗣起訴請求確認全富公司對上訴人有工程款債權存 在，經臺中高分院以101年度重上字第99號判決確認全富公 司對上訴人有807萬9,746元債權存在，復經最高法院103年 度台上字第1669號裁定駁回上訴確定在案；被上訴人嗣乃又 執系爭給付票款確定判決為執行名義，向臺中地院民事執行 處聲請強制執行，經臺中地院以103年10月14日中院東民執 103司執午字第112733號執行命令，將全富公司對上訴人之 系爭債權，在807萬9,746元範圍內移轉給被上訴人，該移轉 命令並已於103年10月24日送達於上訴人，上訴人並未聲明 異議等情（見原審司促字卷、原審卷一第125-126頁），復 據本院調閱臺中地院99年度司促字第45578號、99年度司裁 全字第2929號、100年度司執字第10884號卷、103年度司執 字第112733號卷全卷查閱明確，則被上訴人對於上訴人之本 件請求，至遲於103年10月24日臺中地院上開執行命令送達 於上訴人時，已處於得請求給付之狀態，上訴人仍未依該執 行命令給付，自應負遲延責任，其此部分抗辯，於法不合， 亦不可採。 六、綜上所述，被上訴人得行使全富公司對上訴人之系爭債權， 上訴人所執系爭債權給付條件未成就或抵銷抗辯均無理由， 被上訴人依債權移轉之法律關係請求上訴人應給付被上訴人 807萬9,746元，及自103年12月20日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，上訴人另提出協議承諾書、「陳逢茂」 簽發之本票、契約書等件（見本院卷第177-193頁），請求 囑託鑑定該等文書上「陳逢茂」之簽名與上訴人提出全富公 司「同意書」（見本院卷一第175頁）上「陳逢茂」簽名是 否同一，縱經鑑定同一而得認該同意書確為陳逢茂代表全富 公司所簽，亦不足推翻上訴人公司對於全富公司並無混凝土 貨款債權存在之事實，故無囑託鑑定之必要，而兩造其餘之 攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 高明發 法 官 莊俊華 法 官 李杭倫 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 16 日 書記官 黃鋕偉 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。