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臺灣高等法院臺南分院民事判決　105年度重上字第78號 上　訴　人　台灣中油股份有限公司 法定代理人　戴　　謙 訴訟代理人　吳 文 琳　律師 被上　訴人　新嶺有限公司 法定代理人　林 加 榮 訴訟代理人　詹 俊 平　律師 上列當事人間請求確認債務不存在等事件，上訴人對於中華民國 105年8月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第21 5號），提起上訴，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。本件上訴 人台灣中油股份有限公司之原法定代理人陳綠蔚、陳金德、 楊偉甫（代理）已先後於本院審理中卸任，而由戴謙自民國 （下同）106年11月6日繼任，並由上訴人公司具狀聲明承受 訴訟，有其所提出之民事聲明承受訴訟狀及行政院105年9月 2日院授人培字第1050052546 號函、經濟部106年11月3日經 人字第10600713500號函等影本在卷可參（見本院卷㈠第 69 、71頁，本院卷㈡第71、77頁），經核與前開規定相符，應 准其承受訴訟，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、被上訴人於原審法院起訴主張： 一、兩造於85年11月18日訂立加油站經營合約書（下稱系爭經營 合約書），由被上訴人在臺南市○○區○○段○○○○○○號土 地上，開設新營長榮路加油站（下稱系爭加油站），銷售上 訴人提供之油品。因上訴人設置之營運設備具有瑕疵，發生 油料洩漏情形，致系爭加油站坐落土地之土壤遭受污染，經 環保單位察覺，要求排除、整治，然上訴人卻未積極妥善因 應，致污染有擴散之虞；被上訴人不得已而逕行僱用訴外人 嘉勇工程有限公司（下稱嘉勇公司）挖除遭污染之土壤，共 支出工程款新台幣（下同）338,045元， 遂向原審法院起訴 請求上訴人給付前開工程款（案號：原審法院柳營簡易庭97 年度營簡字第569 號，下稱系爭前案），並由該法院於系爭 前案審理時囑託台灣省土木技師公會（下稱系爭土木技師公 會）鑑定造成污染之原因，嗣該會所作鑑定報告（下稱系爭 前案鑑定報告）認定漏油係因上訴人設置之加油機盛油盆無 法防漏所致，故系爭前案判決被上訴人全部勝訴，上訴人不 服，提起上訴（案號：原審法院98年度簡上字第31號）後， 兩造於訴訟中達成和解；其後上訴人自102年7月起向被上訴 人承租系爭加油站，每月租金為150,000 元，兩造並簽訂加 油站（含基地）租賃契約（下稱系爭租約）。 二、系爭加油站之漏油污染既係因上訴人所設置之營運設備瑕疵 導致，而不可歸責於被上訴人，自應由上訴人負全部整治責 任。詎料，上訴人於污染整治工作完成後，竟表示應由被上 訴人負擔全部之整治費用，而主張對其有23,456,247元之整 治費用代墊款債權（下稱系爭代墊款債權），爰請求確認上 訴人對其之系爭代墊款債權不存在；又上訴人並未經法院判 決，竟逕行自應給付被上訴人之租金中予以扣款，以抵銷其 所謂整治費用代墊款，總計欠繳之租金共830,000 元，自得 請求上訴人給付。 三、依上，爰提起確認之訴及依系爭租約、民法第 179條規定等 法律關係，求為判命：㈠確認上訴人對被上訴人之系爭代墊 款之債權不存在。㈡上訴人應給付被上訴人 830,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人表示不服而 提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴）。 貳、上訴人則以下列等語，資為抗辯： 一、系爭前案鑑定報告之技師欠缺加油站環境污染鑑定之專業能 力，鑑定方法未依行政院環境保護署（下稱環保署）相關法 規進行，且未就系爭加油站油料洩漏造成污染之真正原因予 以鑑定，所為鑑定報告並非正確完備。又被上訴人未確實開 啟系爭加油站之土壤氣體抽取設備（Soil Vapor Extractio n，下稱SVE設備），亦未落實法令規定之檢測工作，致系爭 加油站發生漏油污染，應由被上訴人負全部整治責任；其為 進行污染整治工作，代被上訴人支出必要整治費用23,456,2 47元，應得向被上訴人請求返還；被上訴人既應負擔全部整 治費用，則其自應給付被上訴人之租金中扣除830,000 元予 以抵銷，自非不當得利，無須再行給付830,000元租金。 二、系爭加油站之土壤汙染非因加油機盛油盆漏油瑕疵所致，且 加油機盛油盆之漏油瑕疵，非於建造之初即已存在，否則建 造之初即會發生漏油現象，況縱認係建造之初即存在之瑕疵 所致，被上訴人依約負有管理檢查之責，卻於將近三年後始 發現，且發現後未積極開啟SVE 系統整治污染土壤，導致汙 染擴散至地下水，依約自應由被上訴人負擔因污染所生之整 治費用。又系爭加油站汙染係因98無鉛汽油一次回收管及92 、95無鉛汽油二次回收管洩漏所致，而回收管係被上訴人設 置並負有管理檢查之責，因此洩漏汙染而生整治費用自應由 被上訴人負擔。 三、被上訴人有未依規定進行測漏管檢查、未依規定開啟SVE 設 備及未依規定量油、檢查地面有無油潰等管理不當之情事， 致系爭加油站汙染發生並擴大，自應負擔因此所生之整治費 用；亦即被上訴人倘善盡管理之責，無論系爭加油站之漏油 地點在加油機或98無鉛汽油一次回收管或92、95無鉛汽油二 次回收管洩漏，均可即早發現漏油情事，而及時改善，不致 造成土壤及地下水之汙染；系爭加油站被列為「地下水汙染 整治場址」係因被上訴人未善盡管理之責，導致未及時發現 漏油所致，依據系爭契約第8條第1款及第7 款規定，被上訴 人就系爭加油站之土壤及地下水之汙染，應負整治之責，自 應由其負擔因此所生之整治費用。 四、上訴人所列整治費用雖部分時間發生在上訴人向被上訴人承 租系爭加油站基地之租賃期間（即 102年7月1日至104年2月 ），然整治費用及租賃期間之維護費用本有不同，此單就兩 者羅列之明細內容，互核比對，足堪明瞭。另上訴人所羅列 之整治費用明細（即上證19）與整治計畫書及變更計畫書所 列載之整治項目相符（即上證18），參諸上訴人於 102年12 月及 103年間均尚有陸續就系爭加油站施以整治工作，函請 台南市環保局准予同意備查，並將副本通知被上訴人，足見 上訴人於上揭期間仍有進行整治工作。是被上訴人應賠償上 訴人自 96年8月起至104年2月期間進行系爭加油站整治工作 所支出之全部費用23,456,247元。 五、又兩造均為系爭汙染之行為人，依法負有整治之義務，此為 公法上之法定義務；系爭加油站發生汙染，係因被上訴人所 致，依兩造所簽署之合作經營契約書第8條第7款及租賃契約 第6條第2項規定，被上訴人應負所有賠償之責。又上訴人僅 為系爭加油站形式上之經營主體與硬體設備之形式所有權人 ，實質上系爭加油站人員、設備等營運事項管理皆由被上訴 人全權負責，經營所得利潤亦皆歸被上訴人所有，被上訴人 既為系爭加油站之實質經營者而未善盡管理之責，致使系爭 加油站汙染發生並擴大，自應負擔因此所生之整治費用，始 為公允。 六、若認上訴人為系爭加油站之營業主體，就系爭加油站之汙染 ，負有整治之責，然系爭加油站管理及操作人員均由被上訴 人聘僱，被上訴人負責加油站之管理及防汙設備之檢查修繕 、維修及汰舊換新，而系爭加油站發生土壤及地下水之汙染 ，係因92、95無鉛汽油二次回收管及98無鉛汽油一次回收管 汽漏所致，倘被上訴人依規定確實：⑴每月定期進行測漏管 檢查，確認測漏管濃度未逾25%LEL；⑵每日量油並做成紀錄 ，以核對各油槽是否異常；⑶檢查地面，避免油漬洩漏造成 系爭加油站土壤及地下水汙染；及⑷積極啟動SVE 設備進行 污染改善，應不至於造成汙染或導致汙染擴大；足見被上訴 人亦與有過失，上訴人依民法第217 條規定就汙染整治所應 負擔之費用，亦應予以減輕。 七、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 參、兩造不爭執之事實： 一、兩造曾於85年11月18日訂立系爭經營合約書，由被上訴人在 坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上，投資開設「新 營長榮路」加油站，並由上訴人提供加油站硬體設備，而加 油站硬體設備之維修由被上訴人負責。 二、被上訴人於經營系爭加油站期間，曾發現有漏油情事，僱用 嘉勇公司挖除系爭加油站遭汙染之泥土，共支付工程款338, 045元，因而向原審法院提起民事訴訟（柳營簡易庭 97年度 營簡字第569 號），請求上訴人給付該工程款，嗣經判決被 上訴人全部勝訴，上訴人不服向原審法院提起上訴後，經兩 造於訴訟中成立和解，上訴人願給付被上訴人257,500元（ 原審法院98年度簡上字第31號）。 三、兩造於系爭前案審理中，曾由臺灣省土木技師公會鑑定，並 作成系爭前案鑑定報告。 四、兩造又於102年6月24日訂立「加油站（含基地）租賃契約」 ，約定由上訴人為經營主體而繼續營業，租金以每個月為1 期，每期為150,000元。 五、系爭加油站因漏油所滋生之汙染已由上訴人出資整治完成， 上訴人於104年7月9日發函予被上訴人，表示自104年8月起 由應給付之租金扣款75,000元，據以抵銷代墊之整治費用， 並請被上訴人返還所有未給付之整治費用。 六、上訴人自 102年7月1日起至104年7月31日止，以被上訴人應 分擔汙染整治費用為由，自原應給付被上訴人之租金中予以 扣款，金額合計為830,000元。 肆、兩造爭執之事項： 一、系爭加油站發生油料洩漏導致污染坐落土地下土壤之原因為 何？ 二、被上訴人就系爭油料洩漏之發生，是否有未盡善良管理人注 意義務之情事，而應負損害賠償責任？ 三、若認上訴人為經營主體，則被上訴人就污染源之發生是否「 與有過失」？應負之比例為何？ 四、本件有關系爭加油站之必要污染整治費用金額，應以若干為 合理、適當？ 伍、本院之判斷： 一、查被上訴人主張其與上訴人於85年11月18日簽訂系爭經營合 約書，由其在坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上投 資經營系爭加油站，銷售上訴人所提供之油品；嗣因系爭加 油站發生油料洩漏，致所坐落土地遭受污染，經環保單位察 覺後要求排除、整治，因而僱用嘉勇公司挖除系爭加油站遭 汙染之泥土，迄至96年4月24日止共計支出工程款338,045元 ，遂向原審法院起訴請求上訴人支付前揭工程款，期間由該 法院於系爭前案審理時囑託系爭土木技師公會鑑定造成土地 污染之原因，並由該會作成鑑定報告，嗣系爭前案判決被上 訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴後，兩造於訴訟中達 成和解，上訴人願給付被上訴人257,500元；後兩造於102年 6月間訂定系爭租約，由上訴人自 102年7月起向被上訴人承 租系爭加油站，上訴人依契約約定應支付每月租金 150,000 元予被上訴人等情，業據被上訴人於原審及本院審理理時陳 述在卷，有其所提出之系爭經營合約書、系爭租約、原審法 院柳營簡易庭97年度營簡字第569 號民事簡易判決書、原審 法院98年度簡上字第31號和解筆錄等影本在卷為證（見原審 補字卷第 9至21頁，原審訴字卷㈠第15至21、24頁），並經 本院依職權調取系爭前案歷審之民事卷宗核閱無訛（見本院 卷㈠第165、166頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實 。 二、被上訴人另主張系爭加油站之漏油污染係因上訴人設置之營 運設備具有瑕疵所導致，自不可歸責於被上訴人，應由上訴 人負全部整治責任；惟上訴人於污染整治工作完成後，竟表 示應由被上訴人負擔全部之整治費用，主張對其有系爭代墊 款債權，顯無理由等語，雖為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯，惟查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而負舉證責任之當事人 ，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證 明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已 證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事 實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證 者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真 偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事 人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台 上字第2058號判決參照）。次按民事訴訟法第277 條固已揭 示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視 各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理 分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事 實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時， 其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任 ，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第0887號 判例參照）。再按另當事人聲明之證據，其證據資料如何判 斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評 價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因 之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他 造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法 院86年度台上字第0931號裁判參照）。又消極確認之訴，就 法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任，如被告不能 立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由 ，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例參照）。 查本件被上訴人於原審起訴係請求確認上訴人對被上訴人之 系爭代墊款之債權不存在，而上訴人則辯稱：被上訴人就系 爭加油站之漏油污染應負擔全部之整治費用，其對被上訴人 確有系爭代墊款之債權等語，惟為被上訴人所否認；則揆諸 前揭說明，自應由上訴人就其抗辯有利於己之事實，先負舉 證之責任。 ㈡經本院核閱系爭經營合約書所載，兩造於第4條約定：「甲 方（即上訴人）提供加油站硬體設備其所有權屬甲方（籌建 完成後補列財產清冊輟為附件二）。」第8 條（責任與義務 ）第7 款約定：「甲方將所有加油站站屋及營運設備交付乙 方（即被上訴人）操作管理，如因乙方未善盡管理檢查致設 備損壞、油料損失、或造成公害時，乙方應予賠償，如損及 第三者權益，由乙方負責。」第8條第8款約定：「前款由甲 方提供之房屋及設備，若有不可歸責於乙方所造成之損失者 ，由甲方負責。」（見原審訴字卷㈠第16至18頁）；準此， 顯見本件與系爭加油站之營運、管理相關之硬體設備等，均 係由上訴人提供並由其擁有所有權，若系爭加油站於經營、 管理期間有發生設備損壞、油料損失、造成公害或損及第三 者權益之情事時，惟於因可歸責於被上訴人之事由所致者， 始由被上訴人負責，否則，即應由上訴人負擔相關之責任， 應堪認定。 ㈢原審法院於系爭前案審理期間曾囑託系爭土木技師公會鑑定 系爭加油站油料洩漏之原因，而經本院核閱系爭前案鑑定報 告所載內容為： ⒈鑑定期間係經該會鑑定技師王貽德、古旭程於 97年5月14日 會同兩造代表至現場初勘，並概估鑑定費用、製作初勘紀錄 表，又於同年 6月27日會同兩造代表至現場會勘，依據兩造 所提供相關資料，開挖檢視盛油盆周圍及下方土壤、取樣加 水清洗，並對盛油盆做液密性（漏水）檢測，取得被上訴人 所提供之補充資料、製作會勘紀錄表及現狀照片，併由上訴 人所屬油品行銷事業部嘉南營業處）於同年 7月21日提供本 件系爭加油站設計、建造等相關資料後，始作成系爭鑑定報 告（見本院卷㈠第82頁）；依此，顯示前揭鑑定單位為鑑定 時係由鑑定人會同兩造至現場履勘，開挖檢視盛油盆周圍及 下方土壤、取樣加水清洗，並對盛油盆做液密性（漏水）檢 測，且依兩造所提供之具體資料而為詳為鑑定，並非僅憑書 面資料作為鑑定之憑據。再者，受託之鑑定單位應以何種方 法檢驗施測始能正確達成鑑定之目的，本應由鑑定人依其專 業而為判斷推求並予以尊重；此外，上訴人亦未能提出確切 證據足資證明於96年經嘉勇公司挖除遭污染之土壤後，系爭 盛油盆之防漏措施已經其處理妥適；是上訴人僅以鑑定人係 依據96年之檢測資料且未實際檢驗加油機等情，遽為否定該 鑑定結論之正確性，尚不可採。 ⒉又鑑定結果為：「㈠台灣中油公司於85年11月間建造完成之 『長榮路加油站』站屋及營運設備，是否已經符合如附件契 約之規定，其在設計、建造方面是否有瑕疵：⒈本案設計符 合相關規定。⒉本案被告（即上訴人）提供之6 只加油機座 盆設備於相關管線過盆壁處之防漏措施有不可防水及防止油 料直接滲入地層之建造瑕疵。㈡上開加油站之營運設備之規 格及所使用之材料是否已符合當時之法令規定：是。㈢發生 油料洩漏之原因為何：加油機內部管線連接處（接頭）發生 漏油且加油機座盆無法發揮原應防水及防止油料直接滲入地 層之功能，致使油料直接洩漏入地層。㈣若原告（即被上訴 人）有依規定使用 SVE設備（即油氣回收設備），是否得減 少油料汙染之程度：土壤氣體抽除法對土壤中含有揮發性污 染物成分之污染整治有其處理成效，但對地下水污染部分有 其技術限制。㈤檢視盛油盆，查明盛油盆漏水漏油之原因： 穿過盛油盆壁處之電力管線防漏措施未處理妥適致生洩漏且 因電力管線位於油氣回收管線下方，當發生油品洩漏時即由 電力管線穿壁處迅速洩出而無法由油氣回收管線回收以避免 油品污染周圍土壤及地下水。」（見本院卷㈠第88至89頁） 。 ⒊鑑定結論為「：㈠鑑定技師在參考各項相關資料、現地勘驗 及本諸契約衡平原則下，認為系爭標的物確因被告提供之加 油機座盆設備於相關管線過盆壁處之防漏措施有不可防水及 防止油料直接滲入地層之建造瑕疵致使當加油機內部管線連 接處（接頭）發生油品洩漏時即由電力管線穿壁處迅速洩出 而無法經由油氣回收管線回收以避免油品污染周圍土壤及地 下水。㈡建議本案應盡速依行政院環保署土壤及地下水汙染 整治相關規定（詳附件七）辦理，先進行加油機座盆設備止 漏作業並檢討加油機座盆內相關管線配置位置，控制汙染源 後針對不同汙染部分選用適當之汙染整治技術進行整治，並 持續進行環境監測，以避免或減輕汙染擴大，維護公眾健康 及安全，‧‧。」（見本院卷㈠第90頁）。 ⒋另系爭前案鑑定報告就前揭鑑定結果，確已於「鑑定內容」 中（包括法令規章、兩造提出之資料、科學上數據、SVE 設 備在技術上之限制、現場實際情況等）詳為說明其論證及獲 得結論之依據（見本院卷㈠第84至88頁）；且依系爭前案鑑 定報告所附現況照片（10張），可知當時至現場履勘之鑑定 技師確有將系爭加油站95汽油之加油機第二泵島開挖，並對 盛油盆進行液密性（漏水）檢測，且發現有嚴重滲漏情形（ 見鑑定報告書第17至21頁）；另原審法院於系爭前案亦曾函 請系爭土木技師公會就系爭前案鑑定報告（即就「鑑定及檢 測方法」部分）為補充說明，已經該會函覆：「鑑定技師於 97年6月27日會同兩造代表至現場會勘，依據兩造所提供相 關資料選取第二泵島95加油機開挖檢視盛油盆周圍及下方土 壤，並直接加水進入加油機座盆（盛油盆）作液密性（漏水 ）檢測，結果加入之自來水迅速經由電力管線穿壁處迅速洩 出，此一檢測程序除經所有在場人員見證外，並以照片全程 記錄如鑑定報告附件三（即現況照片），確定盛油盆壁處之 電力管線穿壁處洩漏嚴重之事實。依據被上訴人所提供之相 關資料顯示，加油站之加油機皆須鉛封，亦即加油機拆封前 皆須報請權責單位核准，故除非建造後之修護工程對進入加 油機座盆相關管線有影響其液密性，否則加油機座盆（即盛 油盆）於相關管線過盆壁處之防漏措施有前述不可防水及防 止油料直接滲入地層之建造瑕疵，係於建造之初即已存在。 」則有該公會 98年8月26日（98）省土技字第4507號函及附 件影本在卷可參（見本院卷㈡第53至56頁）。 ㈣依上，本院綜核系爭前案鑑定報告、現況照片、系爭土木技 師公會之補充說明等證據資料詳為推求，並參諸上訴人對於 系爭加油站之加油機於被上訴人經營、管理期間，有未報請 權責單位核准而逕予拆封乙情，迄無法提出確切資料以資證 明以察，認系爭加油站坐落土地之土壤所以受污染之確切原 因，乃係因上訴人負責設置提供之加油機盛油盆無法發揮防 止油料滲漏之功能，導致油料洩出滲入地層，而該盛油盆無 法防漏之瑕疵，係於上訴人建造之初即已存在，自屬不可歸 責於被上訴人之事由，應堪信為真實而可採。至上訴人辯稱 ：其所使用材料均符合規格，然本件造成漏油原因係因施工 不當及內部管線接頭發生漏油所致，已如前述，究此與上訴 人所使用材料是否符合規格無涉，縱或用以施作材料符合規 格，惟因施工不當致管線接連處發生漏油，致生汙染，仍難 認係可歸責於被上訴人之事由。 三、上訴人雖辯稱：前案鑑定技師之資格及鑑定方法與環保署公 告之「以環境場址潛在土壤污染評估辦理事業用地土壤污染 檢測參考指引」（下稱系爭參考指引）及「土壤採樣方法」 不符，鑑定技師未就污染之真正原因予以鑑定等語；惟此則 為被上訴人所堅決否認，且查： ㈠行政院環保署公告之系爭參考指引於前言係規定：「依據『 土壤及地下水污染整治法』（下稱土污法）第8條第1項規定 ：『中央主管機關指定公告之事業所使用之土地移轉時，讓 與人應提供土壤污染檢測資料。』另土污法第9條規定：『 中央主管機關指定公告之事業於設立、停業或歇業前，應檢 具用地之土壤污染檢測資料，報請所在地主管機關備查後， 始得向目的事業主管機關申辦有關事宜。」「為利於土污法 第8條第1項及第9條之指定公告事業辦理土壤污染檢測工作 ，特訂定本參考指引供事業參考。」（見原審訴字卷㈠第22 1 頁）；是綜核其內容所示，系爭參考指引應僅係作為土污 法指定公告事業，有關辦理土壤污染檢測工作（包括：資料 審閱、場址勘查、訪談、擬定採樣計畫、報告書）之參考或 為行政指導，其僅係行政機關為達成行政目的之非強制力方 法及手段，即以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上 強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，若 相對人明確拒絕指導時即應停止，是對於受指定公告事業應 認尚無法令上之拘束力；系爭土木技師公會於系爭前案所為 之鑑定報告，究其鑑定標的、事由等既與土污法前揭規定無 涉，自得由該公會依其專業知識判斷擇定適當之鑑定技師及 鑑定檢測方法，而不受系爭參考指引之拘束。 ㈡又系爭土木技師公會於系爭前案就補充說明（即96年6月27 日在系爭加油站之鑑定作業及各項結果，是否符合系爭參考 指引有關污染源研判方式）部分已函覆：「依據貴院柳營簡 易庭於 97年5月14日上午10時30分會勘指示事項（詳如鑑定 報告書第11至12及14頁）辦理鑑定時，本案鑑定要旨重點並 非為污染源研判（詳如鑑定報告鑑定要旨），且依被告（ 臺灣中油公司）所提供之系爭加油站土壤、地下水調查及評 估計畫相關資料（詳如鑑定報告，第90頁）所示，環保局 於 96年6月27日於本場址進行土壤及地下水採樣查證工作時 ，發現地下水中苯污染物濃度1.1mg/L 超過地下水污染管制 標準後，於 96年9月10日將本場址公告為『地下水污染控制 場址』，並已於 97年3月27日將本場址公告為『污染整治場 址』。亦即已無污染源研判之必要；上述「鑑定作業」為鑑 定技師本諸專業技術進行現地勘驗以符鑑定意旨之作為。」 （見本院卷㈡第54至55頁），顯然已無污染源研判之問題及 必要；另系爭前案鑑定報告係於97年9月17日製作完成（見 本院卷㈡第15頁），而上訴人提出之「土壤採樣方法」係行 政院環保署於104年2月2日公告，於同年0月00日生效（見原 審訴字卷㈠第232頁），二者時間相距已近7年，且係對土壤 採樣方法為「技術性指引」，上訴人徒以後來始公告之技術 性指引規定之內容，遽為指摘系爭前案鑑定報告所採鑑定方 法有違法令規定，自不可採。 ㈢再依系爭前案鑑定報告所載，其於㈢「發生油料洩漏之原因 為何」，鑑定技師已有參酌上訴人提出之訴外人冠誠環境科 技工程股份有限公司製作之「新營長榮路加油站土壤、地下 水調查及評估計畫」之檢測資料（見本院卷㈡第23頁）；且 證人即鑑定技師王貽德於原審已具結證稱：其係依據兩造提 供之系爭加油站維護紀錄，研判最有可能是自加油機下方發 生滲漏，開挖後確認洩漏嚴重，一旦洩漏，油料會直接流入 土壤，造成土壤及地下水污染等語；而證人即鑑定技師古旭 程於原審亦具結證述：其根據相關物證，確定加油機下方為 可能之洩漏點，即在盛油盆上方灌水進行洩漏測試，發現明 顯洩漏，盛油盆最大功能就是裝油料，若無法發揮功能勢必 會污染土壤等情（見原審訴字卷㈠第252至第254頁）；依此 ，顯然系爭鑑定報告之鑑定技師確係依兩造提供之資料判斷 加油機下方為最有可能之油料洩漏處，並經實地開挖及進行 液密性檢測後，發現加油機盛油盆確有無法防漏之瑕疵，進 而認定該瑕疵確為漏油污染之原因；則鑑定技師既依渠等之 專業知識判斷確認油料洩漏之位置及形成之原因，自難僅憑 渠等未就其他位置（即油槽區及第一、二泵島）予以開挖確 認之單純事實，即據為系爭前案鑑定報告有不當之論述或證 據憑價。 四、上訴人又抗辯：因被上訴人未善盡其管理檢查義務，亦未積 極啟用SVE 設備，始導致系爭加油站產生漏油污染，應由其 負擔全部整治費用等語；惟按： ㈠系爭加油站係自86年1月1日開始營業，期間被上訴人均有按 經濟部所印製之加油站營運設備自行安全檢查手冊為必要之 檢查，地面上之加油機及加油、收油管線均未發現有漏油情 事；且上訴人當時每月下旬均有指派其所屬員工到場盤存油 量，與銷售油量比對，均未有發現存量有異常短少；俟被上 訴人至88年12月間循例於每日開始營業之前，先用油尺量測 儲油量，發現有油量有短少情事，即向上訴人公司報告，上 訴人公司亦派員前來檢修，但上訴人公司並未告知其檢修內 容，已據被上訴人陳述在卷，有每日自行安全檢查表、加油 站稽查紀錄表影本在卷可參（見本院卷㈠第135至137頁）， 且為上訴人所不否認；況上訴人公司除於每月下旬派員到場 盤存外，且於每年均會不定期就加油機之鉛封予以開啟以進 行保養、維護等事項，而上訴人公司並未告知被上訴人有何 發現滲漏情事，則有加油機修護鉛封登記簿影本在卷可證（ 見本院卷㈠第139至142頁），再參諸上訴人公司係遲至96年 5月8日始派員至系爭加油站進行加油機防止油品滲漏設施液 密性偵測後，始發現裝設之加油機盛油盆無盛裝功能及作用 （見本院卷㈠第143 頁），而此會造成無法檢出盛油盆有積 水積油之情形，可證被上訴人主張其確已盡其應注意之能事 等語，尚非無據。 ㈡依上訴人於原審所提民事陳述意見狀所載：其於88年間發現 系爭加油站第二泵島西側95無鉛汽油加油機發現油料洩漏現 象後，即委託森品環境科技股份有限公司執行，於第二泵島 與洗車區之間設置整治井，以土壤氣體抽除設備（Ｓoil Ｖ apor Ｅxtraction，SVE）進行污染改善，‧‧但被上訴人 從89年間至98年3月26日止，長達9 年之久，SVE設備僅開啟 622小時等語（見原審訴字卷㈡第17頁），顯然SVE設備係於 發現系爭加油站有油料洩漏情況後始予以裝設者，已為上訴 人所自承；至被上訴人雖有未積極開啟SVE 設備之情形（見 原審訴字卷㈡第23頁之照片），然依上訴人提出之土壤氣體 抽取法資料說明，土壤氣體抽取法僅適用於不飽和層土壤污 染之防治；飽和層土壤及地下水含水層部分須採用別種整治 方式，且當土壤氣體抽取操作一段時間後，經常會發現揮發 性有機物的回收效果有其極限，不可能再進一步有效回收有 機物（見原審訴字卷㈠第301 頁）；而系爭前案鑑定報告就 「若被上訴人有依規定使用SVE 設備，是否得減少油料污染 程度」，亦認定：「土壤氣體抽取法對土壤中含有揮發性污 染物成分之污染整治有其處理成效，但對地下水污染部分有 其技術限制等語（見本院卷㈡第26頁）；可見SVE 設備對已 存在於飽和層土壤及地下水之污染之情況，有其技術上限制 ，並無改善之功能，且系爭前案鑑定報告已明確表示經實地 開挖及進行液密性檢測後，發現加油機盛油盆於設置時確有 無法防漏之瑕疵，自尚難僅以被上訴人未積極開啟SVE 設備 ，即遽採為本件造成漏油污染主要原因之證據評價。 ㈢臺南縣（現改制為臺南市）政府環保局人員於 95年7月18日 至系爭加油站進行測漏管檢測工程後，於其檢測紀錄表中載 明系爭加油站有14個測漏管，管中有浮油；而訴外人即被上 訴人員工林峻章於其向臺南縣環保局申報之95年第3 季地下 儲槽系統紀錄申報表中，就 95年7月25日之檢測紀錄僅記載 10個測漏管，且未記載管中有浮油；又上訴人人員於95年12 月8日至系爭加油站進行地下環境檢測，測得測爆管油氣濃 度高於100 LEL（%）及測漏管有浮油；惟林峻章於其向臺南 縣環保局申報之95年第4 季地下儲槽系統紀錄申報表中，就 95年12月25日之測爆器油氣濃度卻為 0，亦僅記載10個測漏 管，且管中均無浮油；再上訴人所屬人員於96年5月8日至系 爭加油站進行盛油盆液密性檢測，檢測結果為漏水，惟林峻 章於 96年5月20日、21日進行相同檢測後，檢測紀錄為無滲 漏水等情，有上訴人提出之系爭加油站測漏管檢測紀錄表、 土壤氣體監測表（第3 季）、地下環境監測紀錄表、土壤氣 體監測紀錄表（第4 季）、加油機底部防止油品滲漏設施液 密性檢測紀錄表、加油機底部防止滲漏設施液密性檢測瀏覽 紀錄等在卷可憑（見原審訴字卷㈠第278至283頁），且為被 上訴人所不否認，是上訴人辯稱：被上訴人確曾有3 次未善 盡檢查義務之情事，固堪認定；惟查如前所述，系爭油料外 洩既係因上訴人於建造設置時之盛油盆無法防漏所致，顯然 漏油事實本即已存在，又加油站營運設備每日自行安全檢查 表第三項，雖規定對加油設備應每日自行安全檢查，惟檢查 方法僅有目視、耳聞，而被上訴人雖每日均對加油設備依規 定施予檢查，但因上訴人加油機底座之盛油盆於裝置施設後 ，迄96年5月7日以前均未作「液密性檢測」，致未發現盛油 盆會漏油漏水，無盛油功能，因之尚難認被上訴人之前揭3 次檢查疏失與本件漏油污染之主要原因間具有相當因果關係 ；況縱認被上訴人有未善盡檢查義務，及時發現油料外洩， 致污染擴大，然其已於96年間先行僱用嘉勇公司挖除系爭加 油站遭油料污染之土壤，且就此部分施工（至 96年6月24日 ）之施工費用負擔，已於系爭前案中與上訴人達成和解，並 由上訴人負擔油料污染土壤挖除之費用，堪認被上訴人當時 已履行因未善盡前揭檢查義務所生之整治責任。而系爭加油 站盛油盆無法防漏之瑕疵，既屬不可歸責於被上訴人，則依 系爭經營合約之約定，上訴人支出之系爭整治費用（23,456 ,247元）自應由其自行負擔。 五、上訴人另辯稱：被上訴人有未使用測爆器進行檢查之疏失， 且未每日確實量油並做成紀錄，致未能及時發現系爭加油站 發生漏油，另系爭加油站主要污染原因係「92、95無鉛汽油 二次回收地下管線破損後發生油品洩漏」，並提出加油站營 運設備每日自行安全檢查表、訴外人即環境工程技師吳曉芬 製作之「長榮路加油站污染鑑定報告」為證（見原審訴字卷 ㈠第39至49頁，本院卷㈠第185、187頁）；惟此仍為被上訴 人所堅決否認，且查： ㈠被上訴人於本院已陳述自系爭加油站於86年1月1日開始營業 ，迄至88年l2月間發現油量減少情事時，上訴人均未將測爆 器交給被上訴人等語在卷，嗣上訴人於本院準備程序即又改 稱：測漏管、測爆器要由被上訴人自備（見本院卷㈡第67頁 ），實已有可議；況經本院核閱每日檢查表所載，其上並無 使用測漏設備之項目，至每月檢查表列有使用測漏設備之項 目，但被上訴人堅陳上訴人未交付測爆器，而上訴人迄未能 證明有交付測爆器予被上訴人之事實，且本件漏油原因係因 加油機內部管線連接處（接頭）發生漏油，且加油機座盆（ 盛油盆）無法發揮原應防止油料直接滲入地層之功能，致使 油料直接漏入土地層，即其原因乃上訴人之設備有瑕疵所致 ，而測爆器並無防止漏油之功能，縱或每月由持有測爆器之 上訴人之所屬員工進行測漏，因地下漏油污染之事早已發生 ，自與是否使用測爆器測漏間無相當因果關係。 ㈡經本院核閱上訴人提出之加油站營運設備每日自行安全檢查 表所載，該二日（即86年7月1日及7月2日）固有「未量油並 作成紀錄」之情形，惟該每日自行安全檢查表已載明該二天 之天氣均係「雨天」，且上訴人已陳稱：因該二日為下雨天 ，對於下雨天不能打開油池量油，以免雨水沿量油尺注入油 池，此乃上訴人指示加油站務必遵守之規則等語在卷，而86 年7月3日天氣為陰天（未下雨），被上訴人即仍依每日自行 安全檢查表特別規定進行量油（見本院卷㈠第203 頁）；又 如前所述，被上訴人發現有油量短少情況並通報上訴人，上 訴人據報前來更換漏油接頭之時間係88年12月間，並非86年 7月間之事，是被上訴人在該二日未量油並作成紀錄，既不 違規，亦未違約，況僅二天按規定未予量油，尚不能指稱被 上訴人完全未依自行檢查表進行量油，再者，發現油料短少 情形既係88年12月間，亦與本件86年7月1日及7月2日兩天因 下雨而未量油間應無相當因果關係；上訴人以被上訴人有二 日雨天未量油，即認有未依安全檢查表進行量油，致未能及 時發現漏油情事，始導致土壤及地下水之污染，並有違反合 約情事等語，顯屬無據。 ㈢至上訴人提出之「長榮路加油站污染鑑定報告」，乃係上訴 人公司單方面委託訴外人吳曉芬所製作，並未會同或告知被 上訴人，亦非經受訴法院囑託鑑定者，究其性質應僅屬私文 書，已與民事訴訟法上所稱之鑑定有別。又吳曉芬並未依民 事訴訟法第334 條規定為鑑定前之具結，而被上訴人已堅決 否認其所為鑑定報告內容之真實，況吳曉芬於 98年3月20日 受上訴人單方委託進行鑑定，係在系爭土木技師公會受原審 法院囑託鑑定後，始進行其該鑑定報告，其在該鑑定報告中 雖指稱：其於 98年3月26日至加油站發現柴油泵島外側油漬 滿地乙情，惟並未能證明與10年前即88年12月間被上訴人發 現油量短少之情事有關，或確實因而造成地下土地之土壤受 汙染，況吳曉芬於本院審理時已具結證稱：並未在現場開挖 ，只是以目視的現況去瞭解現場，如果要找到那個洩漏點就 須開挖等語無訛在卷（見本院卷㈠第279至280頁），因此對 此以目視取得之主觀見解，自不能執為確實有進行開挖測試 所為之系爭前案鑑定結果為不實之論據。 ㈣另系爭加油站油料洩漏之污染，既係因當初設置之加油機盛 油盆無法發揮防漏功能所致，而屬不可歸責於被上訴人，則 上訴人抗辯：若認其為系爭加油站之營業主體，就系爭加油 站之汙染，負有整治之責，然系爭加油站管理及操作人員均 由被上訴人聘僱，足見被上訴人亦與有過失，自應減輕其應 負擔之整治費用等語，自不能採為有利上訴人之認定，亦無 加以審酌之必要，附此敘明。 六、依上所述，被上訴人經營系爭加油站期間造成油料洩漏之污 染，係因上訴人所設置之加油機盛油盆無法發揮防漏功能及 作用所致，而屬不可歸責於被上訴人；至被上訴人雖曾有未 善盡檢查義務之情事，然其已負責挖除遭污染之土壤，並就 此費用負擔與上訴人達成和解，已履行其應負之整治責任； 此外，上訴人就其抗辯被上訴人有未盡善良管理人注意義務 、就系爭加油站油料洩漏污染與有過失等，亦未能提出確切 證據資料以實其說；是上訴人抗辯：其對被上訴人有系爭代 墊款債權23,456,247元存在等語，應屬無據。 七、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第334條第1 項前段固定有明文。惟按債務之抵銷，以雙方當事人互負債 務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本 上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照） 。查本件上訴人確有自 102年7月1日起至104年7月31日止， 以被上訴人應分擔系爭汙染整治費用為由，自原應給付被上 訴人之租金中予以扣款，金額總計為 830,000元，已為兩造 所不爭執，自堪信為真實。然上訴人對被上訴人既無系爭代 墊款之債權存在，則揆諸前揭說明，自不得以此主張抵銷其 應給付予被上訴人之租金債務。再按承租人應依約定日期， 支付租金，民法第439 條前段定有明文；從而，被上訴人依 系爭租約請求上訴人給付經其扣抵之租金 830,000元，及自 起訴狀繕本送達翌日（即 104年9月8日，見原審訴字卷㈠第 10頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於法自 屬有據。 陸、綜上所述，本件被上訴人提起確認之訴及依系爭租約所衍生 之請求權等法律關係，請求判決：㈠確認上訴人對被上訴人 之系爭代墊款之債權不存在。㈡上訴人應給付被上訴人830, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月8日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息；為有理由，應予准許。原 審為被上訴人勝訴之判決，並就前揭判命上訴人給付之㈡部 分依兩造之聲請而分別諭知准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回其上訴。 柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明 。 捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭 法 官 翁金緞 法 官 張世展 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 3 月 27 日 書記官 高曉涵 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。