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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　105年度重勞上字第2號 上　訴　人　吳鋒濱 訴訟代理人　謝育錚　　律師 被　上訴人　長榮大學 法定代理人　李泳龍 訴訟代理人　陳琪苗　　律師 上列當事人間請求回復職務等事件，上訴人對於中華民國105年8 月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第69號）提 起上訴，本院於106年6月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人不服原審 判決，提起上訴，上訴聲明原為「㈠原判決廢棄。㈡確認兩 造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自103年8月1日起至上 訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣（下同 ）53,991元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自103年8月1日起至上 訴人復職之日止，按年於每年12月31日止另各給付上訴人84 ,502元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。㈤被上訴人應給付上訴人37,908元及自 民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈥願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第 9頁）。嗣於訴訟進行中，變更上訴聲明為「㈠原判決廢棄 。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自103年8月 1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人52, 340元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。㈣被上訴人應自103年8月1日起至上訴人 復職之日止，按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,5 10元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。㈤就上述3、4項願供擔保，請准宣告假執 行。」（本院卷第369頁），核其所為，係屬減縮應受判決 事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。 二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而 所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、 52年台上字第1240號判例參照）。查本件上訴人主張被上訴 人終止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在 乙節，為被上訴人所否認，則兩造間是否仍有僱傭關係存在 ，即陷於不明確之狀態，致上訴人可否依僱傭契約行使權利 負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得 以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件 確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘 明。 三、上訴人起訴主張： ㈠伊自民國82年10月1日起任職於被上訴人改制前之長榮管理 學院擔任專任總務處事務員，於83年7月1日起改隸為被上訴 人總務處專任技士。惟伊於101年9月間擔任被上訴人第一宿 舍管理員時，因曾與廠商即訴外人江玉龍論及「組長王春亮 有指示須美化宿舍環境」一事，江玉龍即於101年9月15日致 電伊後，即進入被上訴人校園，在校內烤肉區及學生活動中 心前分別挖取9棵七里香及2棵桂花（下稱系爭樹木），並要 求伊協助將系爭樹木運出校區以便裝盆後擺設於第一宿舍大 門口（下稱系爭移樹事件），但事後組長即訴外人王春亮否 認有為前揭指示，並將伊移送法辦。而系爭移樹事件發生後 ，被上訴人先於102年7月8日召開101學年度職工評審委員會 （下稱評委會）第5次會議時，以伊涉及系爭移樹事件為由 ，將伊該年度考評考核為丙等，且依長榮大學職員工考核獎 懲辦法（下稱系爭獎懲辦法）第4條第1項第3款規定，於103 年2月1日起將其職等調整為技佐，實領薪資亦從每月新臺幣 （下同）53,991元減為每月52,340元；後系爭移樹事件經臺 灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於102年7 月3日以102年度調偵字第1062號為緩起訴確定，被上訴人則 於102年9月4日102學年度評委會第1次會議中，再就系爭移 樹事件，依據系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，以伊有 「違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者」之 情事，將伊記一大過處分，並於被上訴人103年7月30日102 學年度評委會第6次會議中以其當年度記一大過，決議將伊 考列丙等，並依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定，以伊 因101、102學年度連續二年考核丙等為由，自103年8月1日 起將伊予以免職。 ㈡惟該長榮大學101學年度評委會第5次會議關於將上訴人考核 丙等之決議結果，並未經評委會審查並決議通過，違反系爭 獎懲辦法第10條規定，該決議因違反程序正當性，依民法第 72條規定，應屬無效。另102學年度評委會第1次會議決議時 ，再以系爭移樹事件為由，將伊依系爭獎懲辦法第8條第3項 第3款規定，記大過乙次，乃係對同一行為重複評價與施罰 ，違反一事不二罰原則，並就伊101學年度所發生之懲戒事 由，延至102學年度予以懲戒，顯屬權利濫用，違反實質正 當性原則，應屬無效。再系爭移樹事件，既經臺南地檢署檢 察官認伊已與被上訴人達成調解，無前科，自白犯行，犯後 頗有悔意，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護， 給予緩起訴處分，足見伊之移樹事件縱有違法，但情節尚屬 輕微。且伊當時係為美化校園而非有其他不法意圖，又伊於 被上訴人處工作時，歷年工作表現都還不錯，與被上訴人達 成調解時，亦已獲被上訴人原諒，被上訴人之告訴代理人王 春亮甚於前揭刑事案件偵查中同意不再追究系爭移樹事件， 被上訴人事後再以此為由懲處伊，有違誠信原則及懲戒處分 相當性原則，依民法第72條規定，此記大過之懲戒處分亦屬 無效。再者，被上訴人先後二次將伊考核丙等，未依系爭獎 懲辦法第4條第3項規定，將伊調整職務並予增能訓練，即逕 予免職，顯違解僱最後手段性原則，是兩造間之僱傭關係仍 合法存在，伊自得依民法第487條規定，請求被上訴人給付 自103年8月1日起至伊復職之日止之每月薪資52,340元，及 每年之年終獎金78,510元。至伊遭被上訴人解僱後，雖有至 他處服勞務而取得報酬，然於僱用人違法解僱時，應排除民 法第487條但書之適用，否則將造成違法解僱之僱用人可享 有受僱人憑藉自己實際勞力付出、正當法律取得，為維持生 計所得收入之利益，有失公允。是被上訴人自不得依民法第 487條但書規定，主張扣除伊自他處所獲取之報酬。 ㈢原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明 ：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間之僱傭關係存在。⒊被上訴 人應自103年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末 日給付上訴人52,340元，暨自各期應給付之日翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。⒋被上訴人應自103年8 月1日起至上訴人復職之日止，按年於每年12月31日止，另 各給付上訴人78,510元，暨自各期應給付之日翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。⒌就上述3、4項願供擔 保，請准宣告假執行。 四、被上訴人則以：伊於102年7月8日召開101學年度評委會第5 次會議時，將上訴人該年度考評考核為丙等，係依據上訴人 101學年度工作狀況為總體考量，並未將上訴人竊取校內植 栽事件予以評價考核，且係經評委會討論及決議，並無違反 程序正當性原則，又伊101年7月16日始收受檢察官緩起訴處 分書，因時值暑假，擔任職工評審委員之教授多已出國，始 於102年9月4日102學年度評委會第1次會議，就上訴人因系 爭移樹事件遭檢察官為緩起訴處分乙節，依據系爭獎懲辦法 第8條第3項第3款規定，以上訴人有「違反紀律或言行不檢 ，或擾亂學校秩序，情節重大者」之情事，記上訴人大過乙 次，乃係按比例原則所決定之妥適懲處方法，並無對同一行 為重複評價與施罰，亦無權利濫用，而無違反實質正當性原 則之情事。上訴人102學年度因累計達一大過以上，應考核 為丙等，被上訴人依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定， 以上訴人連續二年考核為丙等，將上訴人免職，自屬合法有 效，兩造間僱傭關係已合法終止。若法院認兩造間僱傭關係 仍存在，則上訴人於他處工作所獲取之報酬，自應依民法第 487條規定，自其請求之金額中予以扣除云云，資為抗辯。 並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。 五、兩造不爭執之事實：（本院卷第331頁） ㈠上訴人自82年10月1日起任職於被上訴人改制前之私立長榮 管理學院，擔任專任總務處事務員，於83年7月1日改隸技士 ，自103年2月1日起轉為技佐，自103年2月起至103年7月止 ，每月薪資為每月52,340元。（原審勞訴字卷第31-32頁、 第34-36頁、本院卷第147頁） ㈡上訴人於101年9月15日中午12時許，帶同不知情之訴外人江 玉龍挖取被上訴人校區內桂花樹2株及七里香9株（即系爭移 樹事件），經臺南地檢署檢察官於102年7月3日以102年度調 偵字第1062號為緩起訴處分。（高雄高等行政法院卷第8頁 ） ㈢被上訴人於102年7月8日，召開101學年度評委會第5次會議 ，依會議記錄所載，將上訴人該年度考評考核為丙等，不予 晉薪。（原審勞訴字卷第63-67頁） ㈣被上訴人於102年9月4日，召開102學年度評委會第1次會議 ，依據系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定，決議將上訴人 記一大過處分。（原審勞訴字卷第80-82頁） ㈤被上訴人於103年7月30日，召開102學年度評委會第6次會議 ，以上訴人當年度記一大過，決議將其考列丙等，並以103 年7月31日長大人字第1030300379號函通知上訴人，依系爭 獎懲辦法第4條第1項第3款之規定，以上訴人因101、102學 年度連續二年考核丙等，自103年8月1日起將上訴人予以免 職。（高雄高等行政法院卷第30頁） ㈥上訴人於離職後至他處服勞務，至105年12月底止，獲有之 報酬如下：①太子大飯店股份有限公司30,941元、②金螞蟻 育樂股份有限公司38,546元、③青森精品商旅股份有限公司 100,000元、④金華興工業股份有限公司（下稱金華興公司 ）477,232元。 ㈦上訴人自105年1月起迄今仍任職於金華興公司，兩造同意上 訴人薪資按勞保投保薪資計算。 六、兩造之爭點：（本院卷第418頁） ㈠被上訴人依據系爭獎懲辦法第4條第1項第3款之規定，於103 年8月1日起終止兩造之僱傭契約，有無理由？ ⒈上訴人主張被上訴人101學年度評委會第5次會議，僅說明： 「技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪，若連續二年丙等者，予 以免職」，未經委員會決議，違反程序正當性原則無效，有 無理由？ ⒉上訴人主張被上訴人102學年度評委會第1次會議決議，就上 訴人移樹事件依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，記大過乙 次，係對同一行為重複評價與施罰，違反一事不二罰原則無 效，或屬權利濫用而屬無效，有無理由？ ⒊上訴人主張被上訴人102學年度職工評審委員會第1次會議決 議，逕認上訴人符合系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，而予 以記大過乙次，不符比例原則無效，有無理由？ ⒋上訴人主張被上訴人自102年8月1日終止兩造之僱傭契約， 不符「解僱最後手段性原則」無效，有無理由？ ㈡上訴人依據兩造之僱傭關係請求被上訴人自103年8月1日起 至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付上訴人52,340元 暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息；按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,510 元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，有無理由？ 七、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠被上訴人依據系爭獎懲辦法第4條第1項第3款之規定，於103 年8月1日起終止兩造之僱傭契約，有無理由？ ⒈上訴人主張被上訴人101學年度評委會第5次會議，僅說明： 「技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪，若連續二年丙等者，予 以免職」，未經委員會決議，違反程序正當性原則無效，有 無理由？ 上訴人主張依據被上訴人於102年7月8日所召開101學年度評 委會第5次會議之會議紀錄，僅說明：「技士吳鋒濱考核丙 等，不予晉新，若連續二年丙等者，予以免職」，未經委員 會決議，違反程序正當性原則而無效云云，然為被上訴人所 否認，辯稱：該次評委會確實已對被上訴人之職員工101學 年度考核結果均予以審議等語。經查： ①按職員工約雇人員之考核由人事室主辦，統籌相關事宜並提 請本校職工評審委員會審議後，陳校長核定辦理，系爭獎懲 辦法第10條定有明文。被上訴人101年度評委會第5次會議紀 錄議決欄內，雖未有上訴人考核為丙等之記載，惟據證人即 當時擔任被上訴人總務長並曾參加該次會議之證人蘇俊憲於 原審到庭證稱：「（問：當時是否有就上訴人的考評作成決 議？）應該是有，不然怎麼會有結論，我們分數打完後，最 後決定甲、乙、丙等，都是在會議裡面決定，不是打了90分 ，就一定是甲等，打80分就一定是乙等，因為有的主管打分 數打的很鬆，所以我們還是需要集體決議後，來決定等級。 」、「（問：上訴人被打丙等是因為決議的結果？）對。」 、「（問：提示原審勞訴字卷第64頁，此份是否是你當初開 職工評審委員會之會議紀錄？其中決議為何未提到上訴人的 部分？）看起來是會議紀錄，我無法確定是否是當次的，因 為是102年的事情，我無法記得很清楚，應該是有決議，至 於為何作會議紀錄的人沒有記載到，我不清楚，但是當時的 確是有作決議。」等語（原審勞訴卷第112頁背面）；及證 人即參加該次評委會之委員俞怡中於本院到庭證稱：「（問 ：就該次會議記錄的說明中八、㈢技士吳鋒濱考核丙等，不 予晉薪，若連續二年丙等者，予以免職。此事件是否有在會 議中進行討論，你是否有印象？）時間比較久，我依稀記得 有列出都會討論。」、「…對上訴人討論部分為何沒有寫到 ，我不知道紀錄人如何寫的，可以確認的是這個考評案有爭 執才會做討論。」等語（本院卷第301頁、第302頁）；暨證 人即該次評委會紀錄王文進於本院到庭證稱：「（問：就該 次會議記錄的說明中八、㈢技士吳鋒濱考核丙等，不予晉薪 ，若連續二年丙等者，予以免職。此事件是否有在會議中進 行討論？）有的，這一定會在會議中討論，因為丙等關係， 要由學校主管及同儕打考核之後，再依比例核算幾分。」、 「（問：關於上訴人考績丙等部分，是否有在職評委員會討 論？）在職評會有討論。」、「（問：為何會議記錄議決部 分沒有記載？）當時開會時，根據考評已經確定丙等，如果 委員有異議的話可以補列在議決部分，因為當時委員沒有異 議，所以會議記錄上就沒有記載。」等語（本院卷第327頁 、第329頁），足證被上訴人該次評委會會議，應有對上訴 人考核為丙等乙事討論並作成決議。 ②況上訴人亦擔任101年度評委會委員，並有參加該次評委會 ，然其於102年8月26日知悉該次考評結果後，曾於規定期間 內按被上訴人規定向被上訴人職工申訴評議委員會提出申訴 ，申訴理由中並未曾提及該考評結果之作成係未經評委會決 議乙節，有被上訴人職工申訴評議委員會102年12月23日長 大102職申評書字第1號申訴評議書附卷可稽（原審長榮大學 卷第73頁），衡情若該次會議確未曾就其考評丙等乙事討論 並作成決議，何以於得知其個人考評時，未曾以此為由提出 申訴？益徵該次評委會確實有就上訴人考評丙等乙事予以審 議，是會議紀錄未記載於決議結果欄，應僅係會議紀錄漏載 。則上訴人主張被上訴人101學年度評委會第5次會議未曾就 其101學年度考評丙等乙節為審議，有違程序正當性而無效 云云，為不足採。 ⒉上訴人主張被上訴人102學年度評委會第1次會議決議，就上 訴人移樹事件依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，記大過乙 次，係對同一行為重複評價與施罰，違反一事不二罰原則無 效，或屬權利濫用而屬無效，有無理由？ ①上訴人主張被上訴人考核其101學年度之考評時，已將其所 涉之系爭移樹事件評價在內，則被上訴人於102年9月4日召 開102學年度評委會第1次會議時，以其前揭系爭移樹事件經 臺南地檢署檢察官為緩起訴處分確定為由，依系爭獎懲辦法 第8條第3項第3款之規定，再記其大過乙次，係就同一行為 重複評價與施罰，已違反實質正當性原則，應屬無效云云， 然為被上訴人所否認，辯稱：上訴人101學年度考評丙等係 因就其工作表現之整體考量，並無就同一行為重複評價及施 罰等語。經查： ⑴上訴人主張被上訴人考核其101學年度考評時，已將其所涉 之移樹事件評價在內，無非以被上訴人提出之上訴人101學 年度考核紀錄內，二級主管評分之說明欄中有記載「000000 00私自摘取烤肉區植栽」等語為據。然查： 依據系爭獎懲辦法第9條規定，並觀之該考核紀錄就上訴人 考核分數之計算方式，可知僅採計跨單位同儕評分（佔30％ ）及一級主管評分（佔70％），二級主管之評分並未納入考 核之分數計算內，而依據一級主管評分說明欄內所載「吳員 （即上訴人）缺乏自身工作內涵認知，敬業不足」等語，尚 不足以認定上訴人當次考評經考核為丙等，確係因系爭移樹 事件所致。 且上訴人雖編制於總務處，然均在其他單位，因之前之總務 長不希望上訴人回來，後來上訴人請求回總務處，但6個組 長都不願意上訴人回來，經證人蘇俊憲拜託王春亮組長接受 ，才讓上訴人回來，上訴人於101年8月間進入被上訴人總務 處保管事務組後，係擔任被上訴人第一宿舍之管理員，負責 管理維護當時由研究生及學校教師住宿之第一宿舍，證人蘇 俊憲曾多次接獲老師投訴該宿舍太髒，缺乏管理，經證人蘇 俊憲請上訴人二級主管即王春亮與上訴人溝通後，上訴人仍 拒絕改善，蘇俊憲因而依據其直接、間接知悉上訴人在101 年間之工作狀況為總體考量，參酌王春亮給予上訴人之評分 60分後，給予上訴人62分之考績分數，並於說明欄填載「吳 員缺乏自身工作內涵認知，敬業不足」等語以說明理由，其 於開會前僅知王春亮給上訴人評分之分數，並不知悉王春亮 當時給上訴人評分之理由，印象中亦沒有問王春亮對上訴人 評分之理由等情，業據證人蘇俊憲於原審證述綦詳（原審勞 訴卷第110頁背面至112頁），另據證人即上訴人之二級主管 王春亮於本院到庭證稱：其在進行所屬職員個人年度考績的 評分內容，不會向第一級主管報告，平常都有報告，不會因 為考核要再報告。平常開主管會議，有太多人反應，上訴人 應該做的事情，沒有正常去處理，例如走道應該要掃乾淨， 維持宿舍的整潔，很多老師有抱怨。其接到投訴的內容之後 ，有請上訴人一定要將宿舍管理好，上訴人是硬塞到其單位 ，上訴人本身有比較多的狀況。當時將吳鋒濱的年度考績評 分打為60分，沒有找蘇俊憲討論，是按照評分表（即制式的 格式）填寫的，其加註的分數後，系統就會自動跳出來加總 分數是多少。其不知道蘇俊憲是否可以看到評分內容。蘇俊 憲沒有特別向其詢問吳鋒濱101學年度其的考績評分內容等 語（本院卷第291-298頁）；及據證人俞怡中於本院到庭證 稱：上訴人之移樹事件，評委會有討論，評委會在101年11 月20日101年度第2次評委會是說要等法院判決完之後再處理 ，是上訴人要送法院，還給他一個清白，最後評委會決議送 法院處理，暫時不作懲處。上訴人101學年度考績列為丙等 ，其印象中蘇董事長（即蘇俊憲）說上訴人對於本職的工作 不是那麼了解，並沒有考慮到移樹的問題，委員會的一致共 識應該是蘇董事長（即蘇俊憲）的評語等語（本院卷第301 頁正反面），足徵就系爭移樹事件，評委會在101學年度第5 次評委會之前，即已決議暫不處理，是縱上訴人101學年度 之一、二級單位主管之考核（含分數與說明），均有檢送予 評委會審核，然其據以考核上訴人丙等，主要係基於一級主 管蘇俊憲給予上訴人101學年度考績考核62分及「吳員缺乏 自身工作內涵認知，敬業不足」之評語，而非系爭移樹事件 。 ⑵況被上訴人於系爭移樹事件發生後，早於101年11月20日即 召開101學年度評委會第2次會議，審議上訴人系爭移樹事件 之懲處，有前開會議紀錄在卷可按（原審勞訴卷第58頁）， 但會中因上訴人否認有不當行為，經上訴人同意後，議決將 系爭移樹事件由被上訴人總務處依法移送警方處理，而暫不 予以懲處，則被上訴人顯有欲待檢方確認上訴人前開事件是 否構成刑事犯罪，再決定是否懲處之意。被上訴人自無於確 定上訴人是否有竊盜行為之際，即於102年7月8日101學年度 評委會第5次會議，將上訴人系爭移樹事件一併為考核之必 要。而系爭移樹事件究係構成刑事犯罪，或僅屬無不法所有 意圖、思慮未週之便宜行事之舉，本質即有不同，對其人格 之評價亦有差異，上訴人僅以其二級主管於101學年度考核 時評語有記載系爭移樹事件，即謂102年9月4日102學年度評 委會第1次會議將其記一大過，係就同一行為重複評價及施 罰，顯屬率斷。 ⑶至被上訴人於收受臺南地檢署102年度調偵字第1062號緩起 訴處分書後，其單位主管王春亮雖曾簽擬：「請准予結案」 ，人事室組長王文進並記載「緩起訴係因吳員有深切悔意予 以自新之路，且因處分書第四起有報以罰鍰之公益性捐款， 並於本學年度考評丙等，建請同意王組長之意見予以結案」 等語（本院卷第143頁），然據證人王春亮於本院到庭證稱 ：「（問：當時收到檢察官的緩起訴之後，為何你會直接簽 辦請准予結案，而沒有加註任何行政的懲處？）依交辦事項 第二項是報警處理，請准予結案，我的職責就是要做報警處 理，是就報警處理的這個程序。」、「（問：被上訴人訴訟 代理人學校當時委託你就刑事部分，關於其他行政處分部分 ，學校是否有授權給妳一併處理？）沒有，我只是就報警處 理部分，其他部分學校沒有說，因為上訴人說要還他清白。 」等語（本院卷第294頁）；證人王文進於本院到庭證稱： 「（問：簽辦的內容是否為：『緩起訴係因吳員有深切悔意 予以自新之路，且因處分書第四起有報以罰鍰之公益性捐款 ，並於本學年度考評丙等，建請同意王組長之意見予以結案 』？）是的，那是我的意見。（問：當時為何會簽辦『並於 本學年度考評丙等』等字眼？）因為緩起訴應該是在101學 年度考評完成之後的事情，才透過檢察官為緩起訴。（問： 上訴人緩起訴的移樹事件，是否有經過101學年度考評？） 沒有，是101學年度考評之後，才有緩起訴，上訴人同意該 案件移送警方，學校當事人同意移送警方，所以與101學年 度考評沒有關係，因為無法確定移樹行為是否為違法的行為 。」等語（本院卷第328、329頁），足認證人王春亮於前開 簽呈簽擬「准予結案」，係指刑責部分，並非行政懲處，又 證人王文進之前開簽辦內容僅係其個人意見，且101學年度 之考評並未審酌前開緩起訴處分之結果，自難以前開簽呈所 載，即謂系爭移樹事件遭檢察官為緩起訴處分一事，已於10 1學年度考評時予以評價。 ⑷是以，上訴人主張被上訴人於102年9月4日102學年度評委會 第1次會議時，以系爭移樹事件經臺南地檢署檢察官為緩起 訴處分確定為由，依系爭獎懲辦法第8條第3項第3款規定， 記其大過乙次，係就同一行為重複評價與施罰，違反實質正 當性原則云云，洵屬無據，而無可採。 ②上訴人另主張被上訴人於102年7月16日已收受緩起訴處分書 ，竟延至102年9月4日始召開102學年度第1次會議決議記一 大過，致上訴人連續二年丙等而遭免職，顯係權利濫用云云 ，然為被上訴人所否認，辯稱：其收受緩起訴處分書時已為 暑假期間，擔任評委會委員之教授多已出國，召開不易，無 法達到法定人數，其並無權利濫用等語。經查： ⑴被上訴人雖於102年7月16日即已收受緩起訴處分書，然尚得 於7日內聲請再議，則加計在途期間後，前開緩起訴處分書 於102年7月25日始為確定。況上訴人如未於103年1月24日前 履行義務，檢察官仍得依職權撤銷前開緩起訴處分，而上訴 人於102年8月13日收受檢察官執行緩起訴處分命令通知書後 ，迄於103年1月24日下午4時許始匯款3萬元至財團法人犯罪 被害人保護協會，業經本院調閱系爭刑事案件核閱無訛，足 見於102年9月4日時，前開緩起訴處分仍有因上訴人未履行 義務而遭撤銷之可能。再者，被上訴人收受前開緩起訴處分 書後，歷經王春亮組長簽擬，人事室於7月22日會簽，學務 長卓春英、副校長黃伯和7月22日核簽，再經副校長李泳龍 於7月23日決行「提職評會討論」，並於7月23日送人事室（ 原審長榮大學卷第149頁），距該學年度最後日102年7月31 日僅餘8日，且時值暑假期間，是被上訴人前開所辯，即非 無憑。 ⑵又民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主 要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院45年台上字第105號判例參照），被上訴人101學年度第2 次評委會已決議就系爭移樹事件暫不予懲處，業如前述，而 其於102年7月16日收受緩起訴處分書後，經副校長於7月23 日決行「提職評會討論」，距該學年度末日僅餘8日，且時 值暑假期間，確有未及召開之情事，而評委會是給予懲處， 或逕予結案，仍屬未定，自難認被上訴人於次學年度開始後 始召開評委會，乃係以損害上訴人為主要目的而構成權利濫 用，是上訴人前開主張，為不可採。 ③上訴人復主張被上訴人於系爭刑事案件中已與其達成調解， 表示不再追究，然仍將其記大過一次，有違誠信原則云云， 已為被上訴人所否認，經查：據證人王春亮於本院到庭證稱 ：「當時吳鋒濱認罪之後，檢察官請他出去，門就關起來， 檢察官就跟我說吳鋒濱他沒有前科，關於吳鋒濱的刑責部分 學校是否考慮不要讓他有被關的紀錄，我就打電話回學校問 這部分。」、「（問：當時學校就移樹部分，除了刑責以外 ，相關的懲處不再予以追究嗎？）當時是針對刑責部分。」 （本院卷第293頁），足徵被上訴人雖同意不再追究上訴人 刑責，然並未承諾不再為行政懲處，是上訴人前開主張，即 屬無憑，而不可採。 ⒊上訴人主張被上訴人102學年度評委會第1次會議決議，逕認 上訴人符合系爭獎懲辦法第8條第3項第3款，而予以記大過 乙次，不符比例原則無效，有無理由？ 上訴人主張其於系爭移樹事件發生後，已與被上訴人成立民 事調解，且檢察官認為其無前科，自白犯行，犯後頗有悔意 ，因而給予其緩起訴處分，足見其所為縱有違法，但情節輕 微，又其當時移樹係為美化校園，歷年工作表現不錯，依照 一般客觀標準，應認被上訴人對伊施以申誡或記小過之方法 ，即可達成維護學校秩序所必要之範圍，被上訴人以其所為 已符合系爭獎懲辦法第8條第3項第3款：「違反紀律或言行 不檢，或擾亂學校秩序，情節重大者。」而予以記大過乙次 ，已違反懲戒處分相當性原則，應屬無效云云。然查： ①依102學年度第1次評委會當時之系爭獎懲辦法（102年3月14 日修正通過）第8條第3項規定：「有下列情事之一者，得予 以記一大過懲處：…㈢違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩 序，情節重大者」，該條款所謂之「情節重大」，屬不確定 法律概念，自應參酌該違規行為之態樣、初次或累次、故意 或過失、對被上訴人所生之危險或損失、僱傭關係之緊密程 度、勞工到職時間之久暫等以為衡量。 ②經查，本件上訴人於被上訴人將系爭移樹事件移送檢警偵辦 後，已於檢察官偵查中坦承：「於101年9月15日中午12時許 ，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，帶同不知情之 長榮大學委外廠商員工江玉龍（另為不起訴處分確定）挖取 校區內之桂花樹2株及七里香9株而竊盜得手」之事實，並經 臺南地檢署檢察官以102年度調偵字第1062號為緩起訴處分 確定在案等情，為上訴人所不爭，足認上訴人確有於101年9 月15日中午12時竊取被上訴人校區內植栽共11株之事實，則 上訴人前揭所為，確已有被上訴人系爭獎懲辦法第8條第3項 第3款所規定違反紀律、行為不檢之情形。 ③且上訴人於被上訴人在101年9月19日發現前揭植栽遭竊，並 於101年9月25日透過被上訴人校內監視錄影畫面及約談相關 人員，查知前揭植栽係遭上訴人與訴外人江玉龍挖取並以車 載離被上訴人校區後，除於前揭刑事案件偵查中坦承有竊盜 犯行外，自始至終，甚至在原審審理期間，仍均否認有何竊 盜犯行及犯意，並辯稱：其挖取前揭植栽係因聽從訴外人王 春亮指示，欲美化被上訴人第一宿舍之用云云，顯見上訴人 就其前揭竊盜犯行，尚無真切悔改之意。而上訴人對於其在 事發當時係隸屬於被上訴人總務處保管事務科，擔任被上訴 人第一宿舍管理員，負責被上訴人第一宿舍之維護及管理一 節，並不爭執。則依其多年在被上訴人學校總務處任職之經 歷，當無不知其有善為保管維護被上訴人校產之責任及義務 ，縱非其所負責保管維護之校產，亦當知其並無取走或破壞 之權利，卻趁其因職務認識被上訴人相關廠商江玉龍及熟悉 校園狀況之便，使江玉龍誤認其已受被上訴人授權挖取校內 植栽，因而趁週末校內無人之際，幫上訴人挖取樹木並運送 至上訴人指定處所，則其前揭竊盜行為，惡性更勝一般偶發 之竊盜行為，客觀上亦難以期待被上訴人再信任上訴人有善 為保管維護校內財產之可能，是其情節實不能謂並不重大。 是上訴人主張其已坦承竊盜犯行，事後已有悔意，並與被上 訴人成立民事調解，情節輕微，不應依系爭獎懲辦法第8條 第3項第3款之規定記大過一次云云，實屬卸責之詞，不足採 信。 ④是以，被上訴人於102年9月4日102學年度評委會第1次會議 中，以上訴人於101年9月15日中午12時在被上訴人校區竊取 桂花及七里香共11株之行為，已違反系爭獎懲條例第8條第3 項第3款「違反紀律或言行不檢，或擾亂學校秩序，情節重 大者。」之規定，而記上訴人大過一次，應屬有據。上訴人 主張被上訴人此部分之處分違反比例原則及懲戒處分相當性 原則云云，核無足採。 ⒋上訴人主張被上訴人自102年8月1日終止兩造之僱傭契約， 不符「解僱最後手段性原則」無效，有無理由？ ①按學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例 （下稱系爭資遣條例）於98年7月8日經制定並由總統公布， 並自99年1月1日施行，該條例於第1條、第4條第5項分別明 訂「為保障學校財團法人（下稱學校法人）及其所屬私立學 校教職員退休、撫卹、離職及資遣權益，並促進私立學校健 全發展，特制定本條例」、「學校法人及其所屬私立學校不 得自訂退休、撫卹、離職及資遣規定，以取代本條例規定之 退休、撫卹、離職及資遣制度」；是自該條例公布施行後， 被上訴人所屬教職員之退休、撫卹、離職及資遣制度，即應 優先適用該條例，如系爭資遣條例未規定者，始應適用民法 僱傭之相關規定。 ②次按依行政院勞工委員會（下稱勞委會）87年12月31日台（ 87）勞動一字第059605號公告，除私立各級學校之教師、職 員不適用勞基法外，其餘受僱工作者適用該法。所稱職員， 依勞委會89年1月21日台（89）勞動一字第0056818號函，係 指受學校僱用之非勞務性工作者。而上訴人自82年10月1日 派任長榮管理學院總務處事務員，83年7月1日改隸技士，之 後為長榮大學專任技士，迄自103年2月1日起擔任長榮大學 專任技佐，乃屬私立學校之職員，依前開說明，自不適用勞 動基準法。 ③而系爭資遣條例並無規定懲戒性解僱事由，基於民法係採私 法自治原則，且兩造間之聘用關係屬於私法上契約關係，就 民法未有詳細規定時，在未違反強制或禁止規定下，自得適 用兩造間僱傭契約之約定及被上訴人依兩造僱傭關係所訂定 之相關規範。按「本辦法各項考核評等，依下列規定核與年 度之晉級並發考績及年終獎金。三、丙等：經評定為丙等者 ，調整其職務及職等，且不核發當年度年終獎金，並依調整 後之職級支薪，若原薪級已達調整後職級之最高年功薪，則 以調整後職級之最高年功薪支薪。連續二年丙等者，予以免 職。」，102年3月14日修正通過之系爭獎懲辦法第4條第1項 第3款定有明文。又依103年3月22日修正通過之系爭獎懲辦 法第4條第1項第3款規定：「本辦法各項考核評等，依下列 規定核與年度之晉級並發考績及年終獎金。三、丙等：經評 定分數六十分（含）以上至六十九分者，考列丙等，調整其 職務及職等並接受增能訓練，增能訓練細則另訂之，且不核 發當年度年終獎金，連續二年丙等者，予以免職。」，足徵 依系爭獎懲辦法之規定，若連續二年考核為丙等，即已構成 免職事由，而無再為增能訓練之餘地。 ④另依系爭獎懲辦法第6條第1款、第5條第1項第2款規定：「 本校職員工及約雇人員之獎懲，分別依下列規定辦理：一、 獎懲，應根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事 蹟，並應予獎勵或懲處。獎勵分為嘉獎、記小功、記大功； 懲處分為申誡、記小過、記大過。嘉獎三次作為記小功一次 ，記小功三次作為記一大功；申誡三次作為記小過一次，記 小過三次作為記大過一次，平時考核同一學年度之獎懲得相 互抵銷。」、「當年度獎懲相抵一大過（含）以上者，考列 丙等（含）以下…」，是上訴人於102學年度102年9月4日第 1次評委會決議雖遭記大過一次，然其後仍得依系爭獎懲辦 法第7條規定，戮力從公，以獲獎勵，而得以功過相抵，免 於考核丙等，惟因其於102學年度末，其獎懲相抵仍達一大 過（含）以上，故依系爭獎懲辦法第5條第1項第2款規定， 該學年度考評自應考列為丙等。 ⑤而因上訴人於被上訴人處任職時，連續於101、102學年度經 考核為丙等，則依系爭獎懲辦法第4條第1項第3款規定，已 構成免職事由，是上訴人依據系爭獎懲辦法第4條第1項第3 款規定，於103年8月1日起終止兩造之僱傭契約，即屬合法 有據。上訴人抗辯被上訴人所為之免職處分不符合「解僱最 後手段性原則」而屬無效云云，為不可採。 ㈡被上訴人基於系爭考核獎懲辦法第4條第1項第3款規定，將 上訴人免職而終止兩造間之僱傭契約，既屬適法有效，則兩 造間之僱傭關係即已終止，上訴人已無請求被上訴人給付薪 資及年終獎金之權利，是以，上訴人依據僱傭契約之法律關 係，請求被上訴人自103年8月1日起按月於每月末日給付薪 資52,340元，及按年於每年12月31日給付年終獎金78,510元 ，為無理由，不應准許。 八、綜上所述，上訴人主張被上訴人對上訴人所為之解僱行為違 反程序正當性原則、一事不二罰原則、比例原則、解僱最後 手段性原則，且屬權利濫用，而應無效云云，均不可採。從 而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應自 103年8月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月末日給付 上訴人52,340元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息；暨自103年8月1日起至上訴人復 職之日止，按年於每年12月31日止，另各給付上訴人78,510 元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 13 日 勞工法庭 審判長法 官 李素靖 法 官 高榮宏 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 13 日 書記官 易慧玲 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。