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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第136號 上　訴　人　　簡士智 訴訟代理人　　陳澤嘉　　律師 　　　　　　　簡大翔　　律師 被上 訴 人　　承實建設股份有限公司 兼法定代理人　戴俊郎 共　　　同 訴訟代理人　　何永福　　律師 複代 理 人　　陳奕璇　　律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月 20日臺灣嘉義地方法院第一審判決(106年度訴字第12號)，提起 上訴，本院於106年12月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠伊與被上訴人戴俊郎、承實建設股份有限公司(下稱承實公 司)，於民國105年3月8日分別簽立「十餘畝」建案之土地預 定買賣契約書、房屋預定買賣契約書（下合稱系爭契約）， 購買坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地（下稱上開土地）及 依上開土地買賣合約書第3條三.㈡部分已分割出之同段355 地號土地（下稱系爭355地號土地），價金為新台幣(下同) 20,700,000元；暨坐落上開土地上，為被上訴人承實公司所 興建之「十餘畝」建案內編號「特A戶」房屋1棟（下稱系爭 房屋），價金為4,800,000元。 ㈡被上訴人戴俊郎於105年12月1日將土地所有權移轉登記予伊 後，伊查詢土地資料時，始發現系爭355地號土地之他項權 利部分，有最高限額抵押權之設定登記，登記日期為105年 10月7日，權利人為玉山商業銀行股份有限公司(下稱玉山銀 行)。是戴俊郎將土地移轉登記予伊後，未塗銷系爭355地號 土地之最高限額抵押權，顯違反兩造間土地預定買賣契約書 第8條瑕疵擔保責任之約定，依土地預定買賣契約書第14條 之約定，戴俊郎須賠償伊系爭契約房地總價款15%之違約金 ，即伊得請求戴俊郎給付3,825,000元。 ㈢被上訴人承實公司違反系爭房屋買賣契約交屋事項部分： 依系爭房屋所有權狀觀之，系爭房屋建築完成日期即使用執 照取得日期為105年3月14日。然依系爭房屋預定買賣契約書 第17條之約定，承實公司至遲應於同年9月14日前通知伊交 屋。而承實公司係於同年12月5日始為系爭房屋移轉登記， 且實際交屋時間是在同年12月16日，足認承實公司已違反系 爭房屋買賣契約關於交屋事項之約定。是承實公司遲延交屋 日期共91日，而伊已全數繳清系爭契約買賣價款，從而依系 爭房屋預定買賣契約書第17條之約定，得請求承實公司給付 每逾1日按已繳房地價款萬分之5單利計算遲延利息為12,750 元，故伊共得請求承實公司給付1,160,250元。原審為伊敗 訴之判決，伊上訴聲明︰1.原判決廢棄；2.被上訴人戴俊郎 應給付伊3,825,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。3.被上訴人承實公司應給 付伊1,160,250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止 ，按週年利率5%計算之利息。4.有關第2項部分，願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被上訴人則抗辯以： ㈠被上訴人戴俊郎部分： 1.依兩造所訂系爭土地預定買賣契約書，伊所出售上開土地， 並非系爭355地號土地，故就系爭355地號土地，伊無須負瑕 疵擔保責任。系爭355地號土地係計劃道路用地，當初辦理 設定抵押之玉山銀行疏未塗銷抵押權，經伊反應後，目前業 已塗銷系爭抵押權設定登記；且事實上，供通行之系爭355 地號土地，在起訴前雖因作業問題而未塗銷，然對上訴人亦 未造成損害。 2.依系爭土地預定買賣契約書約定，伊若違反第8條之瑕疵擔 保責任之約定，上訴人仍須解除契約，始可請求系爭違約金 等語。 ㈡被上訴人承實公司部分： 1.承實公司在105年7月12日即將系爭房地點交給上訴人，並非 上訴人所主張之105年12月16日始交屋。至105年12月16日所 交付者，係土地及建物等文書，並非房屋，此由交屋點收單 上所記載之項目名稱即明。 2.否認上訴人所主張承實公司遲延交屋91日之事實。而所謂交 屋，係指出賣人將買賣標的物交由買受人管領使用之行為。 依系爭房屋預定買賣契約書第17條交屋事項第5項約定，「 乙方應於甲方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、房 屋保固服務紀錄卡、使用維護手冊、使用執照影本及乙方代 繳稅費之收據交付甲方…」等語，足認交付權狀等應不在兩 造辦理交屋事項之範圍，是承實公司並未遲延交屋。 3.系爭房屋預定買賣契約書所約定如承實公司未於交屋期限內 通知上訴人進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5 單利計算遲延利息予上訴人，屬損害賠償總額預定性違約金 約定。但上訴人並未受有損害，因伊並未遲延交屋，故無違 約金問題等語。 ㈢均答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（本院卷第274至275頁）： ㈠上訴人與被上訴人戴俊郎於105年3月8日簽立「十餘畝」建 案之土地預定買賣契約書，約定：買賣價金為20,700,000元 ，買賣標的物面積共367.9平方公尺，私有部分：上開土地1 筆，面積共314.9平方公尺，共有部分：⑴私設道路持分面 積為0平方公尺，⑵計畫道路持分面積為52.99平方公尺，⑶ 人行步道持分面積為0平方公尺；如因土地分割、合併或地 籍圖重測者，則依重測後地號及面積辦理所有權登記，確實 面積仍以建竣後地政機關登記面積為準；戴俊郎若違反第8 條之瑕疵擔保責任之約定，上訴人得解除本契約，經上訴人 解除契約者，戴俊郎應將上訴人已繳之房地價款退還予上訴 人，如有遲延利息應一併退還，並同時賠償房地總價15%之 違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為 限。 ㈡戴俊郎於105年12月初將系爭土地所有權移轉登記予上訴人 。上訴人則已給付系爭土地買賣價金20,700,000元與被上訴 人。 ㈢上訴人與承實公司於105年3月8日簽立「十餘畝」建案之房 屋預定買賣契約書，約定：系爭房屋買賣價金為4,800,000 元，買賣標的物為坐落上開土地上、由承實公司所興建「十 餘畝」編號「特A棟」房屋1棟，面積共291.83平方公尺；承 實公司應於領得使用執照6個月內，通知上訴人進行交屋， 如承實公司未於交屋期限內通知上訴人進行交屋，每逾1日 應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予上訴人。 ㈣系爭房屋於105年3月14日取得使用執照，承實公司於105年 12月5日將系爭房屋移轉登記予上訴人；上訴人則已給付前 開房屋買賣價金4,800,000元與被上訴人。 四、兩造爭執之事項： ㈠上訴人依土地預定買賣契約書第8條、第14條之約定，請求 被上訴人戴俊郎給付3,825,000元及年利5%之利息，有無理 由？ ㈡上開土地，是否為土地預定買賣契約之標的物？若是，系爭 355地號土地之系爭抵押權登記在本件起訴前未塗銷，戴俊 郎是否須負瑕疵擔保責任？若戴俊郎需負瑕疵擔保責任，則 其應賠償之約定違約金數額為何？一審訴訟中，於105年10 月7日已塗銷抵押權設定，是否仍須負賠償責任？ ㈢上訴人依系爭房屋預定買賣契約書第17條之約定，請求被上 訴人承實公司給付1,160,250元及年利5%之利息，有無理由 ？ ㈣被上訴人承實公司是否遲延交屋91日？若是，依約被上訴人 應賠償之金額為何？ 五、得心證之理由： ㈠關於上訴人所主張被上訴人戴俊郎違反系爭契約，應負瑕疵 擔保責任部分： 1.按兩造間土地預定買賣契約書第8條第1項之條款，載明：「 乙方（按即被上訴人戴俊郎，下同）保證產權清楚，絕無一 物數賣、無權占有他人土地、承攬人依民法第513條行使法 定抵押權或設定他項權利等情事之一；如有上述情形，乙方 應於本預售屋交屋日或其他約定之期5日前負責排除、塗銷 之；但本契約有利於甲方（按即上訴人，下同）者，從其約 定。有關本契約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有 關法令規定辦理」。同約第14條第2項第2款之條款，載明： 「乙方有違反下列情形之一者，甲方得解除本契約，經甲方 解除契約者，乙方除應將甲方已繳之房地價款退還甲方，如 有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之15 之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款 為限。「…㈡違反第8條之「瑕疵擔保責任」之規定者」， 有該土地預定買賣契約書在卷可憑（見原審卷第20、23頁） 。上訴人主張伊與戴俊郎成立系爭房地買賣契約，伊並已繳 納價金完畢，為兩造所不爭，並有系爭契約附卷可稽，自堪 信為真實。 2.次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得 主張任何權利；出賣人不履行第349條所定之義務者，買受 人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條 、第353條固分別定有明文。然按權利之瑕疵，雖於買賣契 約成立時存在，但其後業已除去者，出賣人亦不必再負瑕疵 擔保責任；買受人主張出賣人應負瑕疵擔保責任，如係於訴 訟中為之者，則應以事實審言詞辯論終結前，為最後除去或 補正瑕疵之期限。查： ⑴上訴人與被上訴人戴俊郎不爭執於105年3月8日簽立「十餘 畝」建案之土地預定買賣契約書，約定買賣價金為20,700,0 00元，買賣標的物面積共367.9平方公尺，私有部分：上開 土地1筆，面積共314.9平方公尺，共有部分：㈠私設道路持 分面積為0平方公尺，㈡計畫道路持分面積為52.99平方公尺 ，㈢人行步道持分面積為0平方公尺；如因土地分割、合併 或地籍圖重測者，則依重測後地號及面積辦理所有權登記， 確實面積仍以建竣後地政機關登記面積為準；戴俊郎若違反 第8條之瑕疵擔保責任之約定，上訴人得解除本契約，經上 訴人解除契約者，戴俊郎應將上訴人已繳之房地價款退還予 上訴人，如有遲延利息應一併退還，並同時賠償房地總價15 %之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價 款為限。戴俊郎於105年12月間，業將系爭土地移轉登記予 上訴人，上訴人則已給付前開土地買賣價金20,700,000元與 戴俊郎等事實，復有上開土地預定買賣契約書在卷可證；惟 由上開土地預定買賣契約書第14條第2項第2款之約定觀之， 如違反第8條之「瑕疵擔保責任」之規定者，須經上訴人解 除契約，戴俊郎始應將上訴人已繳之房地價款退還，如有遲 延利息應一併退還，並同時賠償房地總價15%之違約金；換 言之，即須上訴人解除契約，始得請求戴俊郎賠償前開違約 金。上訴人抗辯：本件伊對被上訴人違約金之請求並不以契 約解除為前提云云，即有未合；並無可採為有利上訴人之認 定。上訴人既未解除系爭契約，自無從依前開約定請求返還 房地價款，並「同時」請求賠償系爭違約金。 ⑵按「當事人主張之事實，經他造自認者，毋庸舉證，此觀民 事訴訟法第279條第1項之規定自明；依此規定，當事人主張 之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；本院亦不得就他 造自認之前開事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷 ，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎」（最高法院97年 度台上字第2570號判決參照）。上訴人所主張系爭355地號 土地之他項權利部分，有最高限額抵押權之設定登記，登記 日期為105年10月7日，權利人為玉山銀行，有其所提土地他 項權利部查詢資料可證（見原審卷第141頁、第143頁），固 堪信為真實。然查，本件上訴人對戴俊郎業將系爭抵押權塗 銷之事實不爭執（見原審卷第147頁），則被上訴人戴俊郎 係於原審即事實審言詞辯論終結前，已將系爭權利瑕疵即所 設定系爭抵押權登記除去，依前開說明，出賣人即戴俊郎自 不負權利瑕疵擔保責任。上訴人復主張：被上訴人依約未於 交屋5日前塗銷系爭355地號土地抵押權設定，顯係違反土地 預定買賣契約書第8條瑕疵擔保責任之約定，導致上訴人顯 然受有損害(至少受有系爭房地無法轉售之跌價損害）云云 ，然上訴人並未據舉證以實其說，自難憑採；且證人蔡樹閔 即玉山銀行之行員，亦於本院作證：借款人戴俊郎，系爭35 5地號土地是社區道路，我們是根據戴俊郎所提供社區道路 的持分比例併同設定，整案貸款結清，一般在兩、三天後我 們會出具清償證明，讓顧客辦理塗銷；簡士智從來沒有拿上 開土地向我們詢問貸款，我們也從來沒有回覆他不能辦理貸 款，簡士智與戴俊郎間有投資上的糾紛，當初我們知道簡士 智房子的部分，我們有向他爭取貸款，簡士智當時是說系爭 房屋將來會登記在他太太的名下，他太太不同意他拿出來借 款。就謄本資料來判斷，即使簡士智主建物的基地就算沒有 中間道路持分阻斷的話，旁邊土地也有緊臨主要的通行道路 ，認為應該沒有問題，就銀行自身的判斷就算沒有中間道路 的持分也應無礙於向銀行辦理貸款。建物坐落基地在上開土 地上，兩造爭執貸款問題是在355地號，但因主基地坐落之 地號有臨路，所以應無礙於向銀行申請融資，不影響貸款也 不影響通出入等語（見本院卷第158至163頁）。自無可採為 有利上訴人之認定。從而，上訴人此之主張戴俊郎須負權利 瑕疵擔保責任，而應賠償其3,825,000元及其法定遲延利息 ，自屬無據。 ㈡關於上訴人主張被上訴人承實公司違反房屋買賣契約交屋部 分： 1.按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務，民法第348條第1項著有規定。前開所稱交付係指 占有之移轉，即出賣人使買受人取得對於標的物之事實上管 領力（民法第940條、第946條第1項參照）。次按上訴人與 承實公司於系爭房屋預定買賣契約書第12條之約定驗收，載 明：「一、乙方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備 及領得使用執照並接通自來水、電力後，應通知甲方進行驗 收手續；雙方驗收時，乙方應提供驗收單，如發現房屋有瑕 疵，應載明於驗收單上，由乙方限期完成修繕；甲方並有權 於房屋契約書之自備款部分保留百分之5作為交屋保留款， 於完成修繕並經雙方複驗合格後支付；除非有明顯不能居住 之重大瑕疵外，買方不得以修繕未完成而拒絕完成交屋手續 …」。同約第17條，約定交屋事項，載明：「一、本房屋在 領得使用執照之後，依照本契約約定完成建材設備施作及房 屋瑕疵或未盡事宜之修繕時，乙方得以書面通知甲方辦理交 屋。二、甲方應於乙方通知交屋期限內履行下列事項後，再 憑乙方所發給交屋憑證點交房屋：㈠依本契約第7、8條繳清 各項期款及遲延利息。㈡依本契約第9條辦完銀行貸款。… 四、甲方辦完本條第2項手續應於10日內持交屋憑證點交房 屋，逾期不為點交房屋者，視為乙方業已依約交付房屋…五 、乙方應於甲方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、 房屋保固服務紀錄卡、使用維護手冊、使用執照影本…交付 甲方…八、乙方應於領得使用執照6個月內，通知甲方進行 交屋，如乙方未於交屋期限內通知上訴人進行交屋，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予甲方， 有系爭房屋預定買賣契約書在卷可憑（見原審卷第36、38、 39頁）。 2.上訴人主張承實公司係於105年12月16日始為系爭房屋之交 屋，並提出交屋點收單2（見原審卷第49頁）為據云云；承 實公司抗辯：在105年7月12日即將系爭房地點交給上訴人， 並提出交屋點收單1（見原審卷第85頁）為憑等語。查： ⑴上訴人所提系爭交屋點收單2記載之項目，係承實公司交付 土地所有權狀正本、建物所有權狀正本、契稅單收據正本、 土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契 約書與工程追加、減明細表及代書費用明細表、保固書、天 然氣費用明細表、出廠證明書、社區小門鑰匙、信箱鑰匙、 3樓陽台鑰匙等物與上訴人；至承實公司所提系爭交屋點收 單1記載之項目，則係其交付保固書、房屋大門鑰匙、社區 大門遙控器、車庫大門遙控器、交屋手冊、話機、弱電控制 器、弱電系統說明書等物與上訴人，有前開交屋點收單2、 交屋點收單1在卷可憑。 ⑵自系爭房屋預定買賣契約書第17條約定交屋事項之第5款， 承實公司應於上訴人辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權 狀、房屋保固服務紀錄卡、使用維護手冊、使用執照影本等 交付上訴人等語觀之，承實公司將土地及建物所有權狀、房 屋保固服務紀錄卡、使用維護手冊、使用執照影本等交付上 訴人，顯係辦妥交屋手續後之事項，堪以認定。是故自前開 交屋點收單2、交屋點收單1所記載之交屋項目，經相互比對 ，系爭交屋點收單2之交付項目，顯係上訴人辦妥交屋手續 後所交付之物品（主要為權源書面證明），而系爭交屋點收 單1所交付項目，則係出賣人即承實公司使買受人即上訴人 取得對於系爭房地具有占有事實上管領力之物品（出入門戶 之鑰匙、遙控器等），為出賣人應交付買賣系爭房地移轉占 有之物品，亦堪認定。又系爭交屋點收單1亦記載點交系爭 房屋日期係105年7月12日，上訴人對此點收單1之文書，經 其簽署，及內容為真正亦不爭執（見原審卷第114頁）；從 而，承實公司之抗辯：其係於105年7月12日將系爭房地點交 給上訴人，應可採信。上訴人否認此時交屋，洵有未合。 ⑶又系爭房屋係於105年3月14日取得使用執照；承實公司依約 應於領得使用執照6個月內，通知上訴人進行交屋，已如上 述，則承實公司至遲應於105年9月14日通知上訴人進行交屋 ，堪以認定。然承實公司提前於同年7月12日即將系爭房地 點交給上訴人，是故承實公司已依約於系爭交屋期限內通知 並與上訴人進行交屋並經其簽收，自無遲延交屋可言。 ⑷至上訴人主張：被上訴人上開所提出之交屋點收單1，雖已 交付伊系爭房屋之大門鑰匙等物品，然於前開物品交付之時 ，系爭房屋僅係半成品，系爭房屋內之電梯仍在施工，部分 設備及物件仍未裝設，並未達可居住使用之狀態，被上訴人 前開交屋通知自非係依債之本旨提出給付，而未完成交屋云 云，固經崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）之民事陳 報狀說明系爭房屋之電梯工程竣工時間，為105年11月25日 ，並有該電梯之竣工證明書附卷可稽（見本院卷第143、145 、147頁），可見被上訴人確於105年7月12日所交付之系爭 房屋，尚有部分在施工，無法為一般合理使用。然此僅係系 爭房屋（電梯部分）設施可補正之瑕疵，嗣亦經崇友公司就 該電梯部分施工完竣，已補正承實公司之瑕疵。系爭房屋為 新造之房舍，經上訴人同意簽收系爭房屋交付後，衡情除該 電梯部分設施之外，上訴人即已受領系爭房屋交付取得占有 ；上訴人遽指為承實公司未依債之本旨交付系爭房屋，核與 兩造間訂立之系爭房屋預定買賣契約書第17條約定「未於交 屋期限內通知伊進行交屋」之情形有間，洵有未合；從而上 訴人遽認承實公司應給付伊每逾1日按已繳房地價款萬分之5 單利計算之遲延利息，為12,750元(計算式：25,500,000×0 .0005= 12,750)；又因承實公司遲延交屋共91日，故上訴人 得請求承實公司給付伊1,160,250元(計算式：12,750×91=1 ,160,250元)，即非有據。上訴人此之主張，洵屬無據。 六、綜上所述，上訴人依兩造間土地預定買賣契約書第8條、第1 4條之約定，請求被上訴人戴俊郎給付3,825,000元及其法定 遲延利息；並另依系爭房屋預定買賣契約書第17條之約定， 請求被上訴人承實公司給付每逾1日應按已繳房地價款依萬 分之5單利計算遲延利息即1,160,250元及其法定遲延利息， 均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院雖就請求戴俊郎給付 部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，其訴既無理由，其假 執行之聲請已失所附麗，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核 與本判決結果均不生影響，毋庸逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 4 日 民事第三庭 審判長法 官 李素靖 法 官 高榮宏 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 上訴人戴俊郎如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出 上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提 出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者， 另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第46 6條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人承實建設股份有限公司不得上訴。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 4 日 書記官 歐貞妙 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。