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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第152號 上　訴　人　大力省電照明股份有限公司 法定代理人　蔡易達 訴訟代理人　曾勁元　　律師 　　　　　　田素吉　　律師 被 上訴 人　廖順億 訴訟代理人　林琦勝　　律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年4 月24日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第346號第一審判決提起上 訴，經本院於107年1月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按確定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，就 判決主文所判斷之訴訟標的發生。當事人之一造以該確定判 決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受 其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出 ，或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意 旨相反之主張，此係既判力積極作用之「遮斷效」。 二、上訴人前於民國104年6月26日，基於兩造前於101年7月簽訂 關於簡易快拆式陶瓷複金屬路燈燈具（下稱系爭燈具）之「 專利技術買賣合約書」（下稱系爭合約書）第1條、第4條之 法律關係，與民法第348條、第227條規定，向原審法院起訴 請求被上訴人應將「M375827快拆式燈具之組成結構」、「M 383684燈具之燈源快拆式組合結構」、「M419031多角度及 形態變化之照明器結構」（下稱系爭專利）之發明專利與測 試報告過戶給上訴人，並協同辦理專利移轉登記【臺灣嘉義 地方法院104年度訴字第391號（下稱前案）】，嗣經移付調 解後，兩造於同年11月20日以104年度移調字第9號達成：「 ㈠兩造同意由上訴人委託被上訴人於104年11月23日上午11 時向財團法人金屬工業研究發展中心區域（中區）研發服務 處（下稱金屬中心中區研發處）申請道路照明燈具測試報告 、照明燈具配光測試報告、燈泡演色性測試報告，或經兩造 現場討論均同意之其他道路照明燈具測試報告，㈡被上訴人 應於第一項所示時間同時提供上開測試燈具之樣本，並通知 上訴人一同前往辦理，申請測試期間如遇有困難，被上訴人 應隨時通知上訴人，㈢申請測試費用由上訴人預繳二分之一 、被上訴人預繳二分之一。俟上訴人取得上開測試報告，上 訴人應於七日內給付被上訴人預繳之費用。其餘測試規費由 上訴人負擔。」之調解（下稱系爭調解）等情，業據本院調 取上開卷宗核閱無訛。本件上訴人以被上訴人未履行上開調 解內容，主張有違約情事，而依系爭合約書第5條之法律關 係或民法第250條第1項請求給付違約金。兩案上訴人主張之 基礎事實與請求權基礎均不相同，上訴人亦非基於調解成立 前，被上訴人有不辦理上開專利與檢測報告過戶之違約事實 為請求，所指被上訴人未依調解內容履行，亦發生於調解成 立之後而非前案既判力效力所及，不受系爭調解成立「遮斷 效」之拘束，是被上訴人主張因前開調解成立，等同確定判 決之效力，上訴人受前開既判力「遮斷效」之拘束，不得再 主張本件之違約事實而為請求，應有誤會，先此說明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造簽訂系爭合約書時，被上訴人謊稱系爭燈 具之「道路照明燈具測試報告」是依據99年版「CNS9118國 家標準」（系爭測試報告共計有「道路照明燈具測試報告」 、「照明燈具配光測試報告」、「燈泡演色性測試報告」三 份，其中僅「道路照明燈具測試報告」檢測依據與「CNS911 8國家標準」有關），致上訴人簽約後無法之以投標路燈之 公共工程採購。前案調解中，被上訴人有先於104年11月18 日傳真金屬中心中區研發處檢驗組出具測試99年版「CNS911 8國家標準」之報價單予上訴人，兩造據此成立系爭調解。 詎被上訴人於約定之同年月23日上午，一同前往金屬中心中 區研發處送驗當日，竟拿別款新型燈具充作系爭燈具欲送測 試，上訴人因此向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請 以105年度司執字第48833號執行事件強制執行並提起本件訴 訟，被上訴人始於原審106年4月10日當庭交付僅部分項目通 過97年版「CNS9118國家標準」之「道路照明燈具測試報告 」正本予上訴人，與調解成立合意送測項目為99年版「CNS9 118國家標準」不符，被上訴人確實有遲延履行之違約情事 。系爭調解屬認定性之調解，又係針對系爭合約書第4條關 於未辦理系爭燈具之發明專利與檢測報告過戶部分，未及系 爭合約書其他約定，上訴人自得依系爭合約書第5條或民法 第250條規定，擇一請求被上訴人給付違約金，原判決駁回 上訴人之請求，容有不當，爰依法提起上訴等語，並聲明： 原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5,000, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則辯以：系爭調解已合意變更原契約關於檢測報告 過戶之約定成為系爭調解內容，且言明上訴人其餘請求權拋 棄，性質上應屬新的契約，上訴人自不得再主張被上訴人違 反調解條件，回溯適用系爭合約書第5條及民法第250條規定 請求違約金。上訴人自101年7月26日締約後，兩造辦妥專利 過戶、交付檢測報告正本履約完成，上訴人從未反映檢測報 告未過戶，直至締約3年後之104年4月8日被上訴人始接到上 訴人委託律師發函對未過戶有意見，經金屬中心中區研發處 告知無法過戶，但可重新送測獲登載新單位之測試報告，但 上訴人遲不願自己送測或委託被上訴人代理送測，反提起前 案並成立系爭調解，調解階段被上訴人固有傳真報價單予上 訴人，但亦有提及另以他款燈具再為合作事宜，惟最終僅就 以上訴人名義送測既存之測試報告內容達成合意，另就是否 進行既存測試報告以外之測試，則由兩造現場討論，並未合 意測試報告另送99年版「CNS9118國家標準」之情，俟104年 11月23日被上訴人欲配合上訴人辦理送測時，上訴人代理人 蔡啟芳抵達現場後即大發雷霆拒絕溝通旋即離去，被上訴人 因無法取得委託書而無法履行送測，迨105年5月6日上訴人 聲請強制執行，同年6月1日提起本件訴訟，至此上訴人始提 出檢測報告是舊版本之主張，足證上訴人於本案之主張顯非 當時系爭合約書或調解筆錄約定之內容。因上訴人始終拒絕 提供委託書，被上訴人乃向臺中地院執行處陳報請求發函准 由被上訴人以原測試報告內容送測，被上訴人收受函文後乃 於106年2月8日自行負擔費用送測，並於同年4月10日當庭交 付重新以上訴人名義送測之「道路照明燈具測試報告」、「 照明燈具配光測試報告」、「燈泡演色性測試報告」三份正 本予上訴人，上訴人拒絕提供委託書及費用致遲遲無法送測 ，不可歸責於被上訴人，被上訴人並無違約之處，上訴人請 求違約金並無理由，並聲明：上訴駁回，如受不利判決，願 供擔保請免予宣告假執行等語。 三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下： ㈠不爭執事項： 1.兩造於101年7月26日簽立系爭合約書，甲方為被上訴人，乙 方為上訴人。約定被上訴人同意授權及賣斷系爭專利之全球 性授權（中國地區除外）予上訴人，授權及賣斷系爭專利之 買賣價金為2,000,000元，被上訴人應負責辦理燈具專利與 檢測報告之過戶事宜。 2.上訴人開立付款人為○○○○商業銀行○○○分行，面額分 別為1,500,000元（支票號碼為000000000）、500,000元(支 票號碼為000000000）之支票2張，用以支付系爭合約書所約 定之價金，並於簽約之日當場一併交付予被上訴人，前開支 票已經被上訴人兌現取得價款。 3.系爭專利已分別於101年10月1日、101年8月22日讓與上訴人 並辦理登記完畢。 4.系爭合約書第4條所約定之檢測報告無法以過戶方式移轉予 上訴人，須重新以上訴人名義送測，才可以取得上訴人名義 之檢測報告。 5.上訴人於104年6月26日依系爭合約書第1條、第4條之法律關 係，及民法第348條、第227條規定，向原審法院起訴前案， 經原審法院以104年度訴字第391號移付調解，並於104年11 月20日成立系爭調解。 6.被上訴人於104年11月18日傳真金屬中心中區研發處技檢組 出具之報價單予上訴人，上開報價單上載明測試項目係「CN S9118節能法規」，費用為100,000元。 7.被上訴人於105年12月6日向金屬中心中區研發處申請送測「 路燈配光測試報告」（即原審卷第227-243頁）及「路燈演 色性測試報告」（即原審卷第245-255頁）及於106年2月8日 向金屬中心中區研發處申請送測「道路照明燈具測試報告」 （即原審卷第295-319頁），並均於106年4月10日當庭交付 上開測試報告正本予上訴人。 8.上訴人曾持系爭調解筆錄為執行名義，聲請臺中地院105年 度司執字第48833號執行事件強制執行，上開執行案件已於1 06年2月23日以被上訴人自動履行為由，終結執行程序。 9.被上訴人在101年間訂約後即將三份測試報告即原審卷第145 -164頁之「道路照明燈具測試報告」、「照明燈具配光測試 報告」、「燈泡演色性測試報告」正本交付上訴人。 ⒑兩造於104年11月23日，曾依系爭調解筆錄約定會同至金屬 中心中區研發處欲重新送測，但因被上訴人所提出之燈具非 系爭燈具，上訴人代理人當場即離去，未進行送測，上訴人 持系爭調解筆錄向臺中地院聲請強制執行要求被上訴人將系 爭燈具送測，被上訴人主張送測檢測標準版本為97年版CNS9 118國家標準，上訴人則主張是99年版CNS9118國家標準，因 兩造主張不一致，上訴人拒絕提出委託書及負擔檢測費用， 致未送測，嗣於原審審理中，上訴人出具委託書（上訴人主 張是公司的人員遭被上訴人隱瞞稱說已得上訴人負責人同意 而取得在委託書上的蓋用公司大小章送測，被上訴人抗辯說 是經原審法官勸諭之後，上訴人主動在委託書上蓋用大小章 交由被上訴人送測），而完成本件的測試報告，並將測試報 告交付上訴人。 ㈡爭執事項： 1.上訴人是否因系爭調解成立，而不得再提本件訴訟？ 2.上訴人依系爭合約第5條及民法第250條請求被上訴人給付違 約金500萬元，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠兩造成立系爭調解後，上訴人得否再援引系爭合約書第5條 關於違約金之約定，提起本件訴訟部分： 1.按調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第 416條第1項後段定有明文。次按和解，如當事人係以他種之 法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關 係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律 關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。又和解之範 圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點 或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人 並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其 權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院 57年台上字第2180號判例要旨參照）。 2.前案上訴人是主張被上訴人未依系爭合約書第4條約定，將 系爭專利之發明專利與檢測報告過戶給上訴人，而請求辦理 移轉登記，被上訴人則於該案辯稱系爭合約書之標的為系爭 專利（新型專利），並無發明專利，而專利測試報告無法以 移轉方式變更，僅能重新申請檢測，嗣經移付調解後，兩造 於104年11月20日以104年度移調字第9號達成系爭調解，而 觀之前述系爭調解之內容，是使被上訴人負擔提供燈具樣本 、預繳測試費用二分之一，並代上訴人重新辦理申請相關燈 具之測試報告之義務（上訴人則負有配合辦理測試、預繳二 分之一費用，並於取得測試報告後負擔最終費用之義務）， 兩造顯係合意，由被上訴人負擔此新的義務，以取代原合約 所約定之過戶義務，依上開說明，應屬創設性之和解，是上 訴人自不得再以原系爭合約書第4條之約定，要求被上訴人 應將系爭燈具之檢測報告過戶，並以其未履行過戶之義務主 張有違約之情，上訴人主張系爭調解僅具認定之性質，尚非 可採。 3.惟上訴人於前案並未主張被上訴人有違約之情而請求給付違 約金，關於被上訴人是否有違約之事實，並非前案之爭點， 是縱系爭調解內容記載被上訴人除負擔前開義務外，並拋棄 其餘請求，所拋棄者應該係前案所主張之其餘請求，而不及 於系爭合約書所載其餘之權利義務關係，並不因此使上訴人 依系爭合約書得為之其餘請求因此隨同消滅，因原契約關於 被上訴人將測試報告過戶之義務，已為該調解筆錄所約定協 助上訴人重新送測之義務所取代，是被上訴人如確有違反系 爭調解筆錄之情，上訴人自得依系爭合約書關於違約金之約 定請求給付違約金，被上訴人以系爭調解性質上屬創設性和 解，辯稱上訴人不得再依系爭合約書為本件請求等語，亦不 可採。 ㈡上訴人依系爭合約第5條及民法第250條請求被上訴人給付違 約金500萬元，有無理由部分： 1.兩造成立系爭合約書關於測試報告部分是否有合意採99年版 「CNS9118國家標準」部分： ⑴按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」、「解釋當事人 立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變 更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。」（最高 法院17年上字第1118號、49年台上字第303號判例意旨參照) 。 ⑵上訴人主張其與被上訴人簽訂系爭合約書，被上訴人謊稱系 爭燈具有符合99年版「CNS9118國家標準」可立即投標公共 工程之事實，已經被上訴人所否認，又依上訴人所提出之系 爭合約書（見原審卷第25至31頁)第4條，僅載明被上訴人負 責辦理系爭專利及（既存之）金屬中心路燈與投光燈之檢測 報告過戶予上訴人，並未載明測試報告應符合99年版之「CN S9118國家標準」，上訴人亦自承契約並未註明檢測報告必 須依據99年版「CNS9118國家標準」等語（見原審卷第171頁 ）無訛，文義上並無不明之處，是上訴人對被上訴人有謊稱 系爭檢測報告符合99年版「CNS9118國家標準」，或系爭合 約之真意是適用99年版「CNS9118國家標準」之檢測報告等 有利上訴人之事實，即應由上訴人負舉證之責。 ⑶然由系爭合約書約定被上訴人同意授權及賣斷系爭燈具之範 圍，是臺灣製造而可賣至全球性（大陸地區除外）之授權， 顯然上訴人買受系爭燈具之目的，是在除大陸地區以外全球 地區，而非專注於本國政府機關公共工程採購案，則當時兩 造是否論及並合意系爭燈具應符合99年版「CNS9118國家標 準」，可立即投標公共工程乙節，即有可疑。且證人即在10 0年至103年間任職上訴人公司之總經理徐文政證稱：系爭合 約簽訂前，經朋友介紹被上訴人產品，被上訴人同意將系爭 燈具之智慧財產權及技術賣給上訴人，同意除中國大陸，其 他全世界都由上訴人經營，而且被上訴人也提出附於原審卷 第145-164頁之「道路照明燈具測試報告」、「照明燈具配 光測試報告」、「燈泡演色性測試報告」，經其向董事長報 告後覺得可行，所以就跟被上訴人簽立系爭合約書等語（見 原審卷第210頁)，而其中「道路照明燈具測試報告」內已明 載檢驗是依據「CNS9118：97，道路照明燈具：97年版」之 情（見原審卷第146頁)，若上訴人簽訂系爭合約之目的是要 投標政府公共工程（燈具）採購案，而當時採購評選標準又 是須符合99年版之「CNS9118國家標準」，此應為契約重要 事項，衡情上訴人理應將此要素載明於契約內容，亦無未注 意測試報告記載檢測依據為97年版「CNS9118國家標準」之 情，足證上訴人主張其與被上訴人簽訂系爭合約當時，係要 求系爭燈具應符合99年版「CNS9118國家標準」，可立即投 標公共工程，被上訴人有欺騙上訴人之情云云，應非事實。 ⑷更以，如前開不爭執事項9.所示，被上訴人在101年間訂約 後即已將上開既存之三份測試報告正本交付上訴人，上訴人 於前案起訴，係主張被上訴人未履行將系爭燈具之發明專利 與測試報告過戶予上訴人，迨至104年11月20日成立系爭調 解為止，系爭測試報告應有符合99年版「CNS9118國家標準 」乙節，始終未成為兩造之爭點，上訴人亦未對此有任何主 張，業據本院調取系爭調解卷宗核閱無訛，甚至上訴人持系 爭調解筆錄於105年5月6日向臺中地院聲請強制執行初始， 亦僅要求被上訴人應履行重新送測之義務，直至105年9月6 日司法事務官通知兩造到院，就系爭調解內容關於測試燈具 之樣本為何乙事進行調查，於被上訴人表示願依調解內容將 燈具樣本送測後，兩造始發生照明燈具測試報告之測試標準 依據為何之爭點，當時上訴人之代理人並表示標準應依系爭 合約當年度之政府標準，詳細版本另行具狀，迨於105年10 月13日復向臺中地院具狀表示：據上訴人稱其與被上訴人有 約定檢驗報告需用最新標準，代理人先前於庭上稱系爭合約 書是以99年為標準，實屬誤解，特此更正，並提出101年7月 26日經濟部標準檢驗局印行之「發光二極體道路照明燈具」 之「CNS15233國家標準」等情，亦據本院調取上開強制執行 卷宗核閱無訛，除上訴人於該執行事件陳述反覆外，所述並 與本件訴訟主張當時合約是約定採用99年版「CNS9118國家 標準」不同，益證上訴人一再主張被上訴人謊稱測試報告符 合99年版之「CNS9118國家標準」，或系爭合約書之真意是 測試報告之真意，應是採用99年版之「CNS9118國家標準」 等節，與事實不符。 ⑸雖證人徐文政又證稱簽約當時合意之標準為99年版之「CNS9 118國家標準」，約定檢測報告過戶是以99年版「CNS9118國 家標準」等語（見原審卷第212至213頁），然系爭專利之檢 測報告係依據97年版之「CNS9118國家標準」，且上訴人於 簽約時應已知悉乙節，已如前述，而系爭合約書約定授權之 地區不限於臺灣，而臺灣以外地區燈具並不受99年版「CNS9 118國家標準」限制，且當時是約定既存檢測報告之過戶， 而非重新送測等語，亦經證人徐文政自承在卷（見原審卷第 213頁），則以既存檢測報告是採97年版「CNS9118國家標準 」之情形下，被上訴人豈可能再與上訴人合意約定既存檢測 報告符合99年版「CNS9118國家標準」之理，佐以前述證人 證述系爭合約書之簽訂是經由其介紹而來，並證稱系爭合約 書是由其草擬，經雙方同意而簽名等情(見原審卷第211頁） ，若上訴人認契約內容對其不利而為爭執，並追究證人之責 任，則不免證人於有利害關係之情形下，故就此部分為偏頗 上訴人之證述，證人此部分之證述憑信性可疑，不足為上訴 人有利之認定。 ⑹另上訴人提出自由時報報導附卷(見原審卷第223頁、本院卷 第41頁），以證明101年6月25日報載環保署長公開表示更換 節能路燈，以陶瓷複金屬燈取代LED燈後續維護成本更低， 上訴人為搶占市場先機，始簽訂系爭合約書云云，縱認屬實 ，此僅能證明當時上訴人簽約之動機，並不足以證明其即確 有如上主張被上訴人謊稱或契約真意關於測試報告是採用99 年版「CNS9118國家標準」情節。至上訴人所提金屬中心中 區研發處光機電檢測組檢測委託申請單、經濟部能源局100 年4月25日能技字第10004002690號令生效之「道路照明燈具 節能標章能源效率基準與標示方法」等資料（見本院卷第65 頁、第67至69頁），前者乃委託他人申請金屬中心研發處檢 測之委託單，且顯示97年「CNS9118國家標準」版本亦為委 託檢測項目之一，而後者則是關於燈具申請節能標章之基準 與標示方法，其欲藉此證明檢測報告之檢測標準應以符合當 時最新版（99年）之國家標準為據，合情合理云云，然上訴 人簽約當時並非侷限於臺灣地區等情，已如前述，其一再以 本國檢驗狀況，圖以解釋契約真意，已非可採，又契約文義 並無不明，自不容上訴人一再以訂約當時之檢驗標準以補充 解釋，況上訴人當時願向被上訴人取得授權與賣斷系爭專利 ，自有其商業考量，並應自行評估投資風險，殊無於時過境 遷，客觀環境改變，投資已無利可圖後，始於訂約已歷時四 年左右，始再爭執當時之測試報告不符合99年版「CNS9118 國家標準」之理。 ⑺至上訴人又主張有關政府機關辦理採購陶瓷複金屬路燈案件 ，評選方式之一應檢附陶瓷複金屬路燈測試報告符合「CNS9 118（99年版）標準測試報告(形式檢驗）及檢具經濟部能源 局核發之照明燈具節能標章證書（需在有效期），否則零分 計算」，且節能減碳乃環保大勢所趨，自105年起各縣市政 府投入鉅額預算將一般道路路燈全面更換為LED燈，系爭燈 具被市場淘汰，幾成定局等語，並提出「新竹縣新埔鎮路燈 節能績效保證暨維運專案」採購案需求說明書暨評選須知、 「彰化縣線西鄉路燈節能績效保證暨維運專案」、「新埔鎮 徵求民間參與節能路燈燈具更換暨維修案」採購需求說明書 暨評選須知，及嘉義市政府官網2016年12月8日新聞、自由 時報2017年4月1日新聞等資料在卷（見本院卷第181至201頁 )為據，以證明符合99年版「CNS9118國家標準」之檢測報告 是兩造簽約時投標路燈採購案不可或缺之基本條件云云。然 上訴人提出之上開政府機關採購案需求與評選等資料，係於 106年9月14日始向本院提出，並不足以證明於兩造於101年 簽訂系爭合約書時之公共工程採購案即已採取此評選標準， 且其提出之採購案評選資料僅是個案，並僅有新竹縣、彰化 縣、新埔鎮等政府機關，亦不足以證明當時全部政府機關於 路燈公共工程採購案均採相同評選標準，另所提新聞資料顯 示各縣市政府自105年起預計將一般道路路燈全面更換為LED 燈，使系爭燈具發生可能被市場淘汰之結局，更係遠在系爭 合約書簽訂之後，此變數本即為上訴人向被上訴人買斷系爭 專利時之投資風險，不能據以反推契約簽訂當時有上開關於 約定99年版「CNS9118國家標準」之約定。 ⑻綜此，上訴人主張系爭合約書關於測試報告部分有合意採99 年版「CNS9118國家標準」，被上訴人明知系爭燈具之測試 報告是依據早已過時之97年版「CNS9118國家標準」，仍謊 稱系爭燈具有符合99年版「CNS9118國家標準」可立即投標 公共工程之事實，並非可採。 2.系爭調解成立，兩造約定測試報告重新送測，有無約定應改 採99年版「CNS9118國家標準」部分： ⑴承前述，上訴人於成立系爭調解前，全然未曾主張系爭專利 之測試報告採用97年版「CNS9118國家標準」與契約真意不 符之情，直至強制執行中司法事務官確認兩造關於重新送測 之燈具樣本時，始成為兩造之爭點，則兩造於成立系爭調解 時，顯無可能論及關於重新送測標準，應採用99年版「CNS9 118國家標準」。上訴人於本院106年10月24日準備程序時， 先是自承調解當初沒有特別提到重新送測之檢測標準（見本 院卷第273頁），詎又於其後106年12月22日之書狀主張系爭 調解筆錄記載過於簡略，疏未將兩造合意之「CNS9118節能 法規」（金屬中心報告100,000元者)乙情記入筆錄內云云（ 見本院卷第307頁)，前後已有矛盾，且因查無系爭調解當時 之錄音，有臺灣嘉義地方法院106年10月30日嘉院聰民秀104 移調9字第1069002632號函（見本院卷第276頁）可憑，無從 證明調解當時兩造確有討論關於測試報告應採用之檢測標準 ，則上訴人主張系爭調解有上述疏漏記載之情，即非可採。 ⑵又上訴人主張被上訴人於104年11月18日有傳真載明測試單 價100,000元之報價單給上訴人，而所載測試價格100,000元 者即是99年版「CNS9118國家標準」，足見系爭調解時雙方 是合意採用99年版之「CNS9118國家標準」乙節，固據提出 系爭報價單附卷（見原審卷第293頁)為據，被上訴人對有傳 真上開報價單給上訴人乙節亦不爭執。然被上訴人已辯稱是 於洽商透過訴訟代理人轉溝通，方傳真報價單給上訴人，並 提及另以他款燈具再為合作等事宜，最終雙方達成以上訴人 名義送測既存之三份測試報告合意，其餘事項則未達合意而 保留由兩造現場討論乙節，核與系爭調解筆錄第一項末尾確 實載明除同意由上訴人委託被上訴人於104年11月23日向金 屬中心中區研發處申請「道路照明燈具測試報告」、「照明 燈具配色測試報告」與「燈泡演色性測試報告」外，並留有 「經兩造現場討論均同意之其他照明燈具測試報告」等選項 情節相符，則被上訴人上開所辯，即非全然無據，佐以成立 系爭調解前，若兩造已就檢測之「CNS9118國家標準」係97 年版或99年版爭論不休，而於調解時達成一致，改採99年版 之「CNS9118國家標準」，衡情上訴人當無不要求於調解筆 錄內載明之理，更以，設若上訴人調解成立要求被上訴人以 99年版之「CNS9118國家標準」重新送測，而遭被上訴人拒 絕，上訴人因而以系爭調解筆錄為執行名義聲請強制執行時 ，亦殊無於聲請狀上竟對此未置一詞，僅言明被上訴人不依 原約定燈具送測而有不依調解內容履行之理，是上訴人欲以 上開報價單主張系爭調解確有合意以99年版「CNS9118國家 標準」重新送測，即非有據。 ⑶至被上訴人訴訟代理人於原審固曾陳稱「如果依兩造契約的 燈具送測，怕會不過，所以才希望用新的燈具依照99年CNS9 118標準送檢測，但原告要求用契約規定之燈具送檢測」等 語（見原審卷第175頁）。然以調解內容確實除原測試報告 外，還有「經兩造現場討論均同意之其他照明燈具測試報告 」之選項，則上開被上訴人訴訟代理人所言採用99年版「CN S9118國家標準」送測，顯是與以新的燈具樣本送測為前提 ，兩者結合而有不可分離之關係，並不能以此推論出既有之 測試報告重新送測時，被上訴人已同意改採99年版「CNS911 8國家標準」之情，被上訴人訴訟代理人上開陳述，尚不足 據為上訴人有利之認定。 3.被上訴人是否有上訴人主張之違約事由，上訴人能否請求給 付違約金部分： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民 法第250條第1項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債 務不履行事實為前提。又債務人之給付兼需債權人之行為始 能完成者，若債權人預示拒絕受領之意思，或債務人已依債 務本旨將準備給付之事通知債權人，或已提出給付，倘債權 人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延 狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所 致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任。 ⑵復承前述，兩造於系爭調解筆錄既未達成將測試報告重新送 測時應改採99年版之「CNS9118國家標準」，且依調解筆錄 容許被上訴人於經兩造現場討論後，可以兩造均同意之其他 照明燈具測試報告送測之選項，則上訴人要求被上訴人應改 依99年版「CNS9118國家標準」送測，或拒絕與被上訴人討 論可否以其他燈具測試報告送測，均不符系爭調解所成立之 債務本旨，被上訴人本無履行之義務。以上訴人不爭執兩造 於104年11月23日，曾依系爭調解筆錄約定會同至金屬中心 中區研發處欲重新送測，但因被上訴人所提出之燈具非系爭 燈具，上訴人代理人當場即離去，致未進行重新送測乙節， 已見上訴人有預示拒絕受領之意思，上訴人復對被上訴人要 求系爭調解筆錄所無之99年版「CNS9118國家標準」送測， 經被上訴人拒絕為由，不配合提出委託書及負擔檢測費用之 事實，亦足證上訴人於被上訴人準備給付之際，有拒為協力 之情，依前開說明，上訴人自應負受領遲延之責，則被上訴 人遲未依系爭調解筆錄內容辦理重新送測，顯不可歸責於被 上訴人。況被上訴人先於105年12月6日向金屬中心中區研發 處申請送測「路燈配光測試報告」(即原審卷第227-243頁） 及「路燈演色性測試報告」（即原審卷第245-255頁），嗣 又於106年2月8日向金屬中心中區研發處申請送測「道路照 明燈具測試報告」（即原審卷第295-319頁），並均於106年 4月10日當庭交付上開測試報告正本予上訴人乙節，既為上 訴人所不爭執，則應認被上訴人已依調解筆錄內容為履行， 上訴人再以上情主張被上訴人有違約之實，即非有據。 ⑶雖上訴人再主張關於「照明燈具配光測試報告」及「燈泡演 色性測試報告」出具之委託書是其公司人員遭被上訴人隱瞞 稱說已得上訴人負責人同意而取得在委託書上的蓋用公司大 小章送測云云，然公司之大小章蓋於特定文件上，足以發生 公司對外為意思表示或法律行為之效力，通常保管者均為受 公司信任者，且兩造既因系爭燈具之測試報告發生爭議，上 訴人公司保管印章之人員，豈容被上訴人公司僅空言誆稱已 得負責人之同意，即得以使之在委託書上蓋用印章之理，且 衡之兩造主要之爭議在於「道路照明燈具測試報告」之檢測 標準，則上訴人於法院之勸說下，先行出具其餘兩份測試報 告之委託書辦理重送檢測，實有可能，上訴人前開所辯，應 非事實，附此說明。 五、綜上所述，被上訴人既無上訴人所主張可歸責之違約事由， 則上訴人依系爭合約書第5條或民法第250條第1項規定，請 求被上訴人應給付上訴人5,000,000元之違約金，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，非屬正當，不應准許，其假執行之聲請，失其依據，應併 予駁回。原審以上訴人主張之事實，應受系爭調解筆錄遮斷 效之拘束，不得再事請求等理由，駁回上訴人之訴及假執行 之聲請，所持理由雖與本院不同，惟其駁回上訴人之訴，結 論並無二致，本院仍應予維持。是上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，且上訴人嗣就被上訴人未依系爭合約書 約定辦理系爭燈具測試報告過戶乙節，不再主張作為被上訴 人之違約事實（見本院卷第368頁)，是就此部分兩造之攻防 與舉證，即無再予論述之必要，另兩造其餘之攻擊或防禦方 法暨所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 8 日 民事第三庭 審判長法 官 李素靖 法 官 藍雅清 法 官 高榮宏 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 2 月 8 日 書記官 許雅華 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。