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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第220號 上　訴　人　銘崎生物科技股份有限公司 法定代理人　樓蘭君 訴訟代理人　宋珍芳律師 被上訴人　　鑫津食品股份有限公司 法定代理人　余美鳳 訴訟代理人　汪玉蓮律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月 10日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度訴更一字第1號）提 起上訴，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠伊為委託上訴人以噴霧乾燥方式將椰漿代工生產椰粉，於民 國104年11月11日交給上訴人40公斤之椰漿，104年11月12日 寄送酪蛋白1公斤、蔗糖酯0.12公斤、單酸甘油脂0.28公斤 給上訴人，請上訴人將上開配料搭配20公斤之椰漿使用，並 以電子郵件寄送椰漿粉製造流程圖（下稱系爭製造流程圖） 供上訴人試作椰粉。上訴人於104年11月13日表示試作完成 ，通知伊領取試作椰粉樣品，樣品經化驗結果顏色淺乳白色 、無焦味、無夾雜物。伊認符合標準，於104年11月20日在 上訴人之委託代工報價單（下稱系爭委託代工椰粉契約）上 簽名與用印回傳，委託上訴人代工製造椰漿粉（下稱椰粉） 。伊於104年11月23日至同年11月27日，陸續將製造8,000公 斤椰粉所需之原料運送予上訴人，並排定於104年11月27日 為第一批椰粉試產。 ㈡詎料，上訴人未依約交付產品，亦未通知伊取貨，且未通知 伊即自行銷毀產品，僅於104年12月23日以電子郵件方式告 知椰粉產量為1,096公斤，原料酪蛋白剩餘0.275公斤、蔗糖 脂剩餘57.77公斤、單酸甘油脂剩餘141.6公斤，並將剩餘原 料返還予伊。上訴人代工生產之椰粉數量僅1,096公斤，不 僅未達雙方約定之8,000公斤，且顏色為淺灰白色、有焦味 、焦顆粒，品質亦與先前所試做之品質截然不同，無法供伊 使用，且上訴人已將椰漿原料用光，瑕疵無法修補。伊因此 受有椰漿16,400公斤、蔗糖脂42.23公斤、酪蛋白849.725公 斤、單酸甘油脂98.4公斤及運費1萬元，合計共新臺幣（下 同）1,872,326元之損失。上訴人未交付合於品質之椰粉予 伊，根本不能請求代工費；伊就本件並無過失可言。爰以起 訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，依民法第226條第1 項、第227條第1項、第495條第1項規定（請求擇一為勝訴之 判決），請求上訴人給付1,872,326元及法定遲延利息（被 上訴人於原審請求上訴人給付3,142,826元本息，原審判命 上訴人應給付被上訴人1,872,323元及法定遲延利息，另駁 回被上訴人其餘請求。上訴人就原審為其不利判決部分提起 上訴；被上訴人就其原審敗訴部分則未聲明不服，未繫屬本 院部分，不予贅述）。 ㈢答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人答辯： ㈠伊依被上訴人所提供之配方及原料，於000年00月00日生產 1,096公斤椰粉完畢後，於104年12月18日派員通知被上訴人 生產結果，再於104年12月23日電子郵件通知上情。惟被上 訴人並未給付伊任何代工費用，亦從未告知送貨細節或提供 包裝袋等負協力義務以表示取貨之意，僅詢問伊得否不請求 代工費及其他相關費用，待伊應允後，即無下文。被上訴人 從未告知伊有瑕疵，亦未催告伊修補瑕疵，給予伊補正之機 會；產品未交予被上訴人，係因被上訴人遲未通知伊交付細 節，並非伊怠於給付，伊無長期保管貨物之責任，故予銷毀 ，不可歸責於伊，被上訴人無權主張解除契約及請求損害賠 償。 ㈡系爭委託代工椰粉契約並未約定履行期限，僅約定交貨數量 ，伊當時告知被上訴人投料生產完成後，可取貨時間點是10 4年12月18日，然此非兩造約定之履行期限。系爭椰粉以系 爭製造流程圖第4點對於成品之描述符合約定品質，非以實 驗室測試條件為準；伊是被上訴人指示來生產，如果產品有 瑕疵，也是被上訴人指示與定作與有過失。 ㈢退步言，縱認伊應負損害賠償責任，亦應依民法第216條之1 規定，扣除代工費用576,000元。且代工費用相較於被上訴 人向伊請求之所受損害金額而言，二者顯不相當。再者以伊 實際產出之結果計價，代工費僅76,720元，亦有失公平，本 件應以不滿1個月即屆保存期限椰漿之市價及其他相關添加 物之原料計算之。又上訴人從未預促伊注意生產可能遇到之 問題，並怠於避免或減少損害，亦與有過失，伊迫於椰漿使 用期限將至，並無進行試產，爰請求依民法第217條第1項、 第2項，減輕或免除伊之賠償金額。 ㈣上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部 分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於104年11月20日回傳上訴人委託代工報價單（即 系爭委託代工椰粉契約），委託上訴人代工製造椰粉，約定 由被上訴人提供配方及生產原料，成品水分含量3%以下，成 品溫度45度C以下，顆粒60至80mesh，成品數量8,000公斤， 原料固含量40%，來料日期104年11月，排產日期104年11月 ，來料方式20kg/紙箱，代工費用72元/kg【手寫代工費70元 /kg未稅不含運費】。備註欄上記載「…⒉委託代工產品以 實驗室測試條件作為量產基準。…⒍匯款後，通知三天內未 取貨，則不負保管責任。…」等語。 ㈡被上訴人於104年11月23日至104年11月27日間，將原料椰漿 16,400公斤、蔗糖脂100公斤、酪蛋白850公斤、單酸甘油脂 240公斤載送交付上訴人。上訴人使用原料椰漿16,400公斤 、蔗糖脂42.23公斤、酪蛋白849.725公斤、單酸甘油脂98.4 公斤；尚剩餘蔗糖脂57.77公斤、酪蛋白0.275公斤、單酸甘 油脂141.6公斤。上開剩餘原料上訴人已返還被上訴人。 ㈢原料價格蔗糖脂每公斤700元、酪蛋白每公斤300元、單酸甘 油脂每公斤85元。 ㈣上訴人於000年00月00日生產椰粉完畢，上訴人使用原料比 例為椰漿400公斤、酪蛋白20.725公斤、單酸甘油酯2.4公斤 、蔗糖酯1.03公斤、水240公斤，BRIX為25.32％，收粉1,09 6公斤，上訴人並未交付被上訴人。上訴人於105年2月至4月 間，陸續將椰粉1,096公斤銷毀，未向被上訴人請款代工費 用。 ㈤被上訴人於104年11月間運送椰漿至上訴人公司之運費為1萬 元。 ㈥被上訴人對於原審判決對其不利部分未上訴。 四、兩造爭執要點： ㈠被上訴人依民法第226條第1項、第227條第1項、第495條第1 項規定（請求法院擇一為勝訴判決），請求上訴人賠償所受 損失1,872,323元，有無理由？ ㈡上訴人抗辯被上訴人請求之金額，依民法第216條之1規定， 扣除系爭委託代工椰粉契約約定之代工費用576,000元，有 無理由？ ㈢上訴人抗辯被上訴人與有過失，請求依民法第217條第1項、 第2項，減輕或免除上訴人之賠償金額，有無理由？ 五、得心證之理由： ㈠被上訴人主張上訴人所生產之椰粉具有瑕疵，不符合兩造約 定之品質等語，惟為上訴人所否認。經查： ⒈系爭委託代工椰粉契約為承攬契約，系爭委託代工椰粉契約 備註2記載：「委託代工產品以實驗室測試條件作為量產之 基準」（見原審訴字卷第27頁），為兩造所不爭執。在兩造 簽訂系爭委託代工椰粉契約之前，被上訴人曾於104年11月 11日、12日交付原料予上訴人，並以電子郵件傳送系爭製造 流程圖，供上訴人試作椰粉，上訴人試作椰粉樣品完成後， 該樣品經化驗結果顏色淺乳白色、無焦味、無夾雜物。且證 人即被上訴人廠長陳萬臺於原審具結證稱：（原審訴更一字 卷第53頁）原物料檢驗紀錄表經理的欄位是我親自簽名。因 為樣品回來，我們要檢驗後才可以簽約，104年11月13日被 告（按即上訴人，下同）的工程師王洪鈞將我們提供之原物 料試行生產後，通知我至被告公司拿取生產出來的樣品，我 拿回公司後，104年11月16日我與胡警隆經理、賴秋鑾判斷 椰粉樣品粉末符合原料進廠標準，再由賴組長進行檢驗，即 用椰粉樣品按照比例與顏氏椰粉按照比例調配下，二者製成 之飲料，相互比較，我與胡警隆經理、賴秋鑾對於調和後的 飲料判斷椰粉樣品符合標準，並在原物料檢驗紀錄表上記載 檢驗結果。原物料檢驗紀錄表檢驗結果所描述之狀況，色澤 、香氣、夾雜物是包括椰粉粉末、調和成飲料的狀態描述； 原物料檢驗紀錄表即是系爭委託代工椰粉契約上的實驗室測 試條件等語（見原審訴更一字卷第109、110頁）；核與被上 訴人所提出於104年11月16日製作之原物料檢驗紀錄表（見 原審訴更一字卷第53頁）記載品名為銘崎椰漿粉（樣品）， 色澤、香氣、夾雜物與顏氏椰漿粉按照比例調配試驗比較， 檢驗結果分別為（色澤）較白、（香氣）稍淡、（夾雜物） 無，判定為允收等情相符。依上所述，系爭委託代工椰粉契 約已有載明以實驗室測試條件作為量產之基準，而被上訴人 交予上訴人承攬代工生產之椰粉係製造椰子汁飲料之原料， 被上訴人主張兩造約定代工之椰粉品質為無焦味、焦顆粒， ，應堪採信。 ⒉證人（即訴外人海南朝升食品有限公司食品工業工程師）王 振華於原審具結證稱：104年12月17日我跟陳萬臺一起去被 告公司，後來被告公司王洪鈞有提供做出來的產品二包給我 ，該二包我帶回海南朝升公司檢驗，檢驗結果不合格；海南 朝升公司是海南顏氏公司的上游，海南朝升公司對於粉末噴 射更專業，所以海南顏氏公司請海南朝升公司檢驗椰漿粉之 品質；理化部分由專業檢驗人員依據法規逐項檢驗，再經過 觀察、試喝等程序，感官的部分一定要親眼看，按比例沖配 ，要聞、要看、要喝，這些我都有親自參加；也親眼看到有 焦顆粒等語（見原審訴更一字卷第115至118頁）。參以上訴 人業務專員王洪鈞於104年12月28日之電子信件記載：12月1 5日下午約4時開始加熱、調配，於晚間約6時至7時開始正式 噴霧乾燥，3小時後設備發現有堆積現象，但尚無必要停機 清掃，4小時後設備堆積現象惡化，開始清掃，並於2小時後 重新啟動，啟動後發現有微量結塊及黑點產生。…12月17日 堆積現象無法得到改善，且由於不停的開啟乾燥塔，造成乾 燥塔內濕度及各方面條件不穩，造成每次的堆積都更加嚴重 。…這次主要問題的發生在於許多堆積的部分在生產過程中 都無法觀測，且清掃下來的粉末尚未過篩去除不合格部分， 所以在過程中的收率計算一直沒有注意等語（原審訴更一字 卷第157頁）；及證人王洪鈞於原審具結證稱：微量結塊及 黑點是指卡在噴霧乾燥塔上的椰粉微量結塊及黑點，這是因 為堵塞的時間比較長，所以產生微量結塊及黑點等語（原審 訴更一字卷第236頁）。可知上訴人在兩造訂約後，生產之 產品確有結塊、黑點、焦顆粒之情形，與兩造約定代工之椰 粉品質為無焦味、焦顆粒不符，是被上訴人主張上訴人生產 之1,096公斤椰粉具有瑕疵，未達約定品質等語，應堪採信 。 ㈡上訴人雖辯稱其是被上訴人指示來生產，如果產品有瑕疵， 不可歸責上訴人，是被上訴人指示與定作有過失云云；惟為 被上訴人所否認。經查： ⒈被上訴人於104年11月12日以電子信件寄送予上訴人之系爭 製造流程圖投料部分記載：「椰漿【250℃2500CP】20kg加 水加熱至50℃左右再慢慢加入酪蛋白及乳化劑1.41kg，【慢 慢加入不要結塊】再循環加熱至70～75℃加熱水攪拌五分鐘 【42～45 Brix】」，有系爭製造流程圖在卷（見原審訴字 卷第25頁）可參。而上訴人於000年00月00日生產椰粉完畢 ，上訴人使用原料比例為椰漿400公斤、酪蛋白20.725公斤 、單酸甘油酯2.4公斤、蔗糖酯1.03公斤、水240公斤，BRIX 為25.32％，為兩造所不爭執。可知兩造訂約後，上訴人生 產椰粉流程之BRIX數值與被上訴人提供系爭製造流程圖之BR IX數值並不相符，已難認上訴人係遵循被上訴人指示之生產 流程生產椰粉，或椰粉之瑕疵係因被上訴人所提供之配方、 原料或其所指示之生產流程所致。又依上開上訴人業務專員 王洪鈞於104年12月28日之電子信件記載上訴人生產過程中 ，有結塊及黑點產生，且由於不停的開啟乾燥塔，造成乾燥 塔內濕度及各方面條件不穩，造成每次的堆積都更加嚴重等 語（原審訴更一字卷第157頁），可見上訴人於生產過程中 未能穩定控制乾燥塔內濕度及條件，是被上訴人主張上訴人 生產之椰粉具有瑕疵，可歸責上訴人等語，應堪採信。 ⒉況查在兩造簽訂系爭委託代工椰粉契約之前，被上訴人曾於 104年11月11日、12日交付原料予上訴人，並以電子郵件傳 送系爭製造流程圖，供上訴人試作椰粉，上訴人試作椰粉樣 品完成後，該樣品經化驗結果顏色淺乳白色、無焦味、無夾 雜物。上訴人在試作之後才寄送委託代工報價單給被上訴人 ，並與被上訴人成立契約，可見上訴人是先行試作椰粉評估 自身生產能力後，始決定與被上訴人訂定系爭委託代工椰粉 契約，縱被上訴人從訂約前小型試作生產至訂約後大量生產 ，可能有技術上應注意之事項，此亦屬上訴人需自行克服解 決之問題。此外，上訴人復未能舉證椰粉之瑕疵係不可歸責 於上訴人之事由所致，上訴人抗辯被上訴人指示與定作有過 失、椰粉瑕疵不可歸責於上訴人云云，均不足採信。 ㈢上訴人另辯稱其生產之椰粉縱有瑕疵，然被上訴人並未通知 其修補等語，被上訴人則主張上訴人未依約交付產品，亦未 通知取貨，上訴人自行銷毀產品前，亦未通知被上訴人，且 上訴人已將椰漿原料用光，瑕疵無法修補等語。經查： ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。另按承 攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程 序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵 較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第 495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵 者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依 此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定 期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人 賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源， 固有最高法院106年3月28日106年度第5次民事庭會議決議可 參。惟上述定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害 ，應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，應 係指瑕疵得以修補之情形，如果瑕疵已無法修補，定作人即 無先行定期催告承攬人修補瑕疵可言。 ⒉本件上訴人生產之椰粉有前述結塊、黑點、焦顆粒之瑕疵， 又椰漿製成椰粉後有焦顆粒，因粉末難以篩選，焦味難以改 善，且上訴人自承其已全部用光被上訴人所提供之椰漿原料 ，並於105年2月至4月間自行陸續將椰粉1,096公斤銷毀等語 （見兩造不爭執事項㈡、㈣），足認上訴人所生產椰粉之瑕 疵已無法修補，是被上訴人主張瑕疵無法修補等語，應堪採 信。上開瑕疵既已無法修補，被上訴人逕依民法第495條第1 項規定，向上訴人請求損害賠償，應屬有據。 ㈣被上訴人主張其於104年11月23日至104年11月27日交付上訴 人原料椰漿16,400公斤、蔗糖脂100公斤、酪蛋白850公斤、 單酸甘油脂240公斤；上訴人使用原料椰漿16,400公斤、蔗 糖脂42.23公斤、酪蛋白849.725公斤、單酸甘油脂98.4公斤 ，剩餘蔗糖脂57.77公斤、酪蛋白0.275公斤、單酸甘油脂14 1.6公斤，上開剩餘原料上訴人已返還被上訴人；原料蔗糖 脂每公斤700元、酪蛋白每公斤300元、單酸甘油脂每公斤85 元，被上訴人於104年11月間運送椰漿至上訴人之運費1萬元 等語，為兩造所不爭執。另被上訴人主張原料椰漿每公斤成 本費用為95.7元，雖為上訴人所否認，辯稱該批椰漿為即期 品，並無每公斤95.7元之價值云云。查被上訴人主張其交付 予上訴人之椰漿16,400公斤，每公斤成本費用95.7元等語， 業據其提出進口報單、民益報關行有限公司收費通知單、統 一發票、收據等件為證（見原審訴更一字卷第373至389頁） ，觀諸上開進口報單之納稅義務人為被上訴人，又上開進口 報單、統一發票、收據記載椰漿數量為18,800公斤，起岸價 格為1,373,227元、進口稅411,968元、推廣貿易服務費549 元、輪船吊櫃費3,617元，船公司手續費7,000元、通關服務 費500元、理貨服務費1,200元、服務車資300元、報驗費2,0 59元、拖卡車運費3,675元、貨櫃廠鍵輸費53元、報關手續 費735元、海關鍵輸費210元，計算椰漿每公斤成本為96.02 元【計算式：（1,373,227＋411,968＋549＋3,617＋7,000 ＋500＋1,200＋300＋2,059＋3,675＋53＋735＋210）÷18, 800＝96.02元，小數點二位以下四捨五入】，被上訴人本件 主張椰漿每公斤成本費用95.7元，並未逾上開計算結果，應 可採信。至於上訴人雖辯稱椰漿為即期品，應無每公斤95.7 元之價值云云，惟縱使椰漿之有效日期為104年12月18日， 惟被上訴人於104年11月23日至104年11月27日間將該批椰漿 交付上訴人時，該批椰漿尚未逾有效期限，上訴人復未能提 出客觀事證證明該批椰漿之價值低於每公斤95.7元，其所辯 即難採信。依上說明，被上訴人請求上訴人賠償其椰漿16,4 00公斤、配料蔗糖脂42.23公斤、酪蛋白849.725公斤、單酸 甘油脂98.4公斤、運費10,000元，合計1,872,323元之損失 （計算式：95.7×16,400＋700×42.23＋300×849.725＋85 ×98.4＋10,000＝1,872,323元，元以下四捨五入），應屬 有據。 ㈤上訴人另抗辯縱認伊應負損害賠償責任，本件亦應依民法第 216條之1規定，扣除代工費用576,000元云云。惟按稱承攬 者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。查 系爭委託代工椰粉契約屬承攬契約，為兩造所不爭執，而上 訴人並未依約完成椰粉，故被上訴人並無給付約定報酬代工 費之義務，上訴人抗辯本件扣除代工費用576,000元云云， 自不可採。 ㈥上訴人另抗辯被上訴人與有過失，請求依民法第217條第1項 、第2項，減輕或免除上訴人之賠償金額云云。惟查被上訴 人就本件損害之發生，並無過失可言，業經本院認定說明於 前，上訴人抗辯被上訴人與有過失，請求減輕或免除上訴人 之賠償金額，亦不可採。 六、綜上所述，被上訴人依民法第495條第1項規定，請求上訴人 給付1,872,323元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年6月 15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬 正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同 ，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人雖 併依民法第226條第1項、第227條第1項規定，請求上訴人給 付1,872,323元本息，然屬選擇之合併，本院就此部分即無 再為審理之必要，併予敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 民事第一庭 審判長法 官 李文賢 法 官 張世展 法 官 翁金緞 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 書記官 劉紀君 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。