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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第269號 上　訴　人　朱盈縈 訴訟代理人　王國忠律師 複 代 理人　莊美貴律師 　　　　　　劉展光律師 被 上 訴人　江柏華 訴訟代理人　蘇義洲律師 　　　　　　黃郁婷律師 　　　　　　許程筑律師 　　　　　　吳陵微律師 上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華 民國106年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字 第430號）提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月24日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認上訴人就臺灣臺南地方法院105年度司執字第25668號強制執 行事件，所拍賣坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍全 部之土地，有優先承買權。 第一、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變更 或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴 訟法第256條、第255條第1項第2款分別定有明文。又第二審 訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1 項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所 明定。上訴人於原審係依土地法第104條第1項為其請求權基 礎提起本件確認之訴，於本院新增主張民法第425條之1之規 定，應僅係補充法律上之陳述，非屬訴之變更，無民事訴訟 法第255條規定之適用餘地，毋庸經被上訴人同意；至上訴 人追加民法第426條之2為請求權基礎，核其追加，係基於同 一基礎事實，揆諸首開規定，自應准許其追加，先為敘明。 二、上訴人主張：訴外人太原建設企業有限公司（下稱太原公司 ）於民國93年7月1日取得坐落臺南市○○區○○段○○○○○號 、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）所有權，而經臺南 市00000000000地○○○○○段0000○號，門牌 號碼臺南市○○區○○○路○段○○巷○○號之房屋（段界調整 前為○○段0000建號，下稱系爭建物），其建築執照起造人 亦於93年1月16日變更為太原公司。伊於101年6月6日取得系 爭建物所有權，並於受讓系爭土地之抵押權後，於105年3月 18日以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，經執行 法院以105年度司執字第25668號強制執行事件（下稱系爭執 行事件）拍賣，於同年12月20日由被上訴人以新臺幣（下同 ）236萬8,088元拍定。系爭土地拍賣時，伊為系爭建物之所 有權人，依民法第876條第1項規定，即視為有地上權之設定 ，伊自得依土地法第104條第1項主張地上權人之優先承買權 。另系爭建物自93年2月19日完成一樓板，或於同年3月15日 完成二樓板時，即已符合有獨立出入口、能遮風蔽雨，達到 一定經濟效用之土地定著物（房屋），直至94年6月21日完 成第一次建物保存登記為太原公司止，系爭建物所有權人均 為太原公司。因此，在93年7月1日時，系爭土地及系爭建物 之所有權乃同屬太原公司一人所有。太原公司其後雖於93年 7月9日將系爭土地所有權以信託為原因登記予訴外人莊美寬 ，然並非真正要轉讓所有權，是以在信託期間，太原公司仍 為系爭土地真正所有權人；又系爭建物於辦理第一次保存登 記後，雖曾信託登記予訴外人楊歌，及由楊歌以買賣為原因 移轉登記予訴外人呂廣義，然真正所有權人仍均屬太原公司 ，應認太原公司在系爭建物93年2月19日完成一樓板起迄94 年6月21日間為事實上處分權人，自94年6月21日起至同年11 月24日間為所有權人。故系爭土地及建物曾於前揭時期同屬 太原公司一人所有。太原公司嗣後再將系爭建物轉讓呂廣義 所有，呂廣義再轉讓伊所有，依民法第425條之1第1項規定 ，推定伊在房屋得使用期限內，就系爭土地有租賃關係存在 。伊亦得依土地法第104條第1項，或依民法第426條之2第1 項規定，主張承租人之優先承買權。詎執行法院竟認伊不符 合優先承買之資格，爰依法提起本件確認之訴。原審為伊敗 訴之判決，顯有未洽。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認伊 就系爭執行事件所拍賣之系爭土地，有優先承買權。 三、被上訴人則以：系爭土地於91年7月3日由訴外人大大科技股 份有限公司（下稱大大科技公司）設定抵押權（下稱系爭抵 押權）予臺灣土地銀行（下稱土地銀行），系爭建物則於94 年4月21日竣工，故系爭土地設定抵押時，其上根本尚未有 系爭建物存在，遑論有系爭土地及建物同屬一人所有之情形 ，自無適用或類推適用民法第876條第1項規定之餘地。又依 系爭土地及建物之登記資料顯示，並無存在同屬一人所有之 情形，雖上訴人主張系爭建物自93年2月19日完成一樓板或 於同年3月15日完成二樓板時起即屬不動產，然僅完成灌漿 之樓板與一般房屋應具備可以居住之經濟上目的觀念，大相 逕庭，而不可採。且系爭建物在94年6月21日完成所有權第 一次登記以前，在建造過程中，不可主張事實上處分權，因 事實上處分權係指未經所有權登記之建物權利人，其所具有 得處分建物之權限，而非法律上所規定之權利，上訴人主張 太原公司在系爭建物於94年6月21日完成所有權第一次登記 前為事實上處分權人之主張，並無可採。系爭土地及建物既 未有同屬一人所有之情形，且系爭建物於94年11月24日由楊 歌以買賣為由移轉予呂廣義時，於土地登記申請書上明確記 載「本案建物與基地確無租賃關係屬實無訛」等語，已明白 排除民法第425條之1推定租賃關係之適用，上訴人自不能再 主張其對系爭土地有租賃權。從而，上訴人依土地法第104 條或依民法第426條之2第1項規定，主張優先承買權，均屬 無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地係於92年9月24日自臺南市○○區○○段○○○○○○號 土地（下稱○○段136-6地號土地）分割而來，原編為同段 136-12地號，土地所有權人為大大科技公司，經96年7月5日 段界調整後，重編為臺南市○○區○○段○○○○○號，其上並 有系爭建物。 ㈡系爭土地相關權利變動情形如下： ⒈大大科技公司於91年7月3日以○○段136-6地號土地為擔 保，設定系爭抵押權予土地銀行。 ⒉大大科技公司於92年10月6日將系爭土地以信託為由（原 因發生日期為92年10月3日），將所有權移轉登記予訴外 人黃正義（原審卷一第39頁背面）。 ⒊黃正義於93年1月12日以買賣為由，將所有權移轉登記予 訴外人太原公司（原審卷一第47-79頁）。 ⒋太原公司於93年5月12日以買賣為由（原因發生日期為93 年4月26日），將所有權移轉登記予莊美寬（原審卷一第 80-95頁）。 ⒌大大科技公司於93年7月1日將系爭抵押權設定義務人兼債 務人變更登記為太原公司（原審卷一第193-201頁）。 ⒍莊美寬於93年7月1日以買賣為由（原因發生日期為93年6 月16日），將所有權移轉登記予太原公司（原審卷一第96 -117頁）。 ⒎太原公司於93年7月9日以信託為由（原因發生日期為93年 6月16日），將所有權移轉登記予莊美寬（原審卷一第42- 46頁）。 ⒏土地銀行向原審法院聲請拍賣抵押物，經該院於94年3月2 2日以94年度拍字第174號裁定准予拍賣確定（見系爭執行 事件卷一電子檔第13-18頁）。 ⒐土地銀行於96年7月16日將系爭抵押權讓與登記予兆豐資 產管理股份有限公司（下稱兆豐公司，原因發生日為96年 6月21日，見系爭執行事件卷一電子檔第33-34頁）。兆豐 公司於105年5月16日將系爭抵押權讓與登記予上訴人（原 因發生日為105年3月25日，見原審卷一第237-255頁）。 ㈢系爭建物之所有權變動情形如下： ⒈系爭建物之起造人原為訴外人皇晨建設股份有限公司（下 稱皇晨公司）與大大工業股份有限公司（下稱大大工業公 司），在89年4月18日申請核發取得（89）南工造字第364 號建造執照。 ⒉92年8月15日大大工業公司與皇晨公司於申報開工、尚未 動工前，即簽立放棄書，將系爭工程讓渡予新業主大大科 技公司等七戶繼續施工，並申請變更設計，原為地下一層 、地上七層，一棟七戶，變更層棟戶數為四層一棟一戶， 共八戶，大大科技公司出具土地使用權同意書，同意大大 科技公司等八戶使用○○段136-6地號土地，臺南市政府 並於92年9月5日核發（92）南工造1625號建照執照與大大 科技公司。 ⒊93年1月16日大大科技公司將起造人名義變更為太原公司 ，於94年4月21日竣工。 ⒋太原公司於94年6月21日辦理所有權第一次登記（本院卷 第93-111頁）。 ⒌太原公司於94年6月24日以信託為由（原因發生日期為94 年6月22日），移轉登記予楊歌。 ⒍楊歌於94年11月24日以買賣為由（原因發生日期為94年11 月10日），移轉登記予呂廣義。 ⒎呂廣義於101年6月6日以買賣為由（原因發生日期為101年 5月7日），移轉登記予上訴人。 ㈣被上訴人於105年12月20日以236萬8,088元拍得系爭土地， 執行法院同日發函通知上訴人如符合優先承買資格，於文到 10日內聲明願否優先承買。上訴人於同年月26日具狀聲請以 法定地上權人身分，依土地法第104條第1項規定行使優先承 買權，經執行法院於106年1月20日以南院崑105司執合字第2 5668號函認其不符優先承買資格，不得逕予優先承買。 五、上訴人主張其依民法第876條第1項規定，為系爭土地之法定 地上權人，具有土地法第104條第1項前段之優先承買權，為 無理由： ㈠按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所 有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時， 視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議 定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時 ，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及 建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異 時，適用前項之規定。民法第876條定有明文。 ㈡經查，大大科技公司於91年7月3日以○○段136-6地號土地 為擔保，設定系爭抵押權予土地銀行，而系爭土地係於92年 9月24日自○○段136-6地號土地分割而來，原編為同段136- 12地號，經96年7月5日段界調整後，重編為臺南市○○區○ ○段○○○○○號，其上有系爭建物；於93年7月1日系爭抵押權 設定義務人兼債務人自大大科技公司變更登記為太原公司； 而系爭建物則於94年6月21日始由太原公司辦理所有權第一 次登記，嗣經94年6月24日、94年11月24日及101年6月6日因 買賣移轉所有權後，現由上訴人所有等情，為兩造所不爭執 （兩造不爭執事項㈠、㈡⒈⒌、㈢⒋⒌⒍⒎），且有系爭土 地登記第二類謄本、系爭建物第一類謄本（原審卷一第11-1 3頁）、臺南市臺南地政事務所中華民國106年3月30日臺南 地所登字第1060031319號函暨所附異動索引及登記案件影本 在卷可稽（原審卷一第14-26頁），堪認系爭抵押權91年7月 3日設定時，系爭土地及建物並非同屬一人所有，核與民法 第876條所定要件不符。上訴人主張其依民法第876條第1項 規定，為系爭土地之法定地上權人云云，自無可採。 ㈢上訴人另主張本件應類推民法第876條之規定，認定其就系 爭土地有法定地上權云云，惟按民法第876條第1項之法定地 上權，既係基於法律創設而來之物權，自須合於法律之特別 規定，始能成立，亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上 之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵 押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件，倘於設定 抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數 人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之 情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍 ，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類 事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項法定地上 權規定之餘地（最高法院98年度台上字第478號判決意旨參 照）。況抵押權設定時，建築物與土地本非同一人所有，通 常其間有約定利用權存在，法律無介入之必要，且建築物之 利用權如不具讓與性或為不能對抗第三人之使用權，例如使 用借貸時，雖使建築物將難以存續，然此既為抵押權設定時 當事人所得預見，且為抵押權擔保價值評價之基礎，是已非 僅因建築物保護之必要，所能任意加以改變。是上訴人此部 分主張，亦無可採。 ㈣依上所述，上訴人既不能依民法第876條第1項規定，而主張 其對系爭土地有法定地上權，則其主張其為系爭土地之法定 地上權人，具有土地法第104條第1項前段之優先承買權云云 ，為無理由。 六、上訴人主張其依民法第425條之1規定，就系爭土地有租賃關 係存在，具有土地法第104條第1項前段之優先承買權，為有 理由： ㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1 項定有明文。又該條之立法理由乃謂：土地及房屋為各別之 不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地 分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或 先後讓與相異之人時，實務上見解認為除有特別約定外，應 推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相 當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明 確，爰將其明文化。又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益， 明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租 賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。上開規定雖 以「房屋」為明文，然屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避 風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高 法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈠意旨參照），因此 ，依上開法條立法意旨，解釋上應包括土地與「符合前述定 義之土地定著物」同屬一人所有，而僅將土地所有權讓與他 人時，仍應認定著物所有權人與土地受讓人間，推定在定著 物得使用期限內，有租賃關係，始符立法意旨。 ㈡系爭建物之起造人原為訴外人皇晨公司與大大工業公司，在 89年4月18日申請核發取得（89）南工造字第364號建造執照 ，該二公司於申報開工、尚未動工前，即簽立放棄書，將系 爭工程讓渡予新業主大大科技公司等七戶繼續施工，並申請 變更設計，原為地下一層、地上七層，一棟七戶，變更層棟 戶數為四層一棟一戶，共八戶，大大科技公司出具土地使用 權同意書，同意大大科技公司等八戶使用○○段136-6地號 土地，臺南市政府並於92年9月5日核發（92）南工造1625號 建照執照與大大科技公司；又93年1月16日大大科技公司將 起造人名義變更為太原公司，於94年4月21日竣工等情，為 兩造所不爭執（不爭執事項㈢⒈⒉⒊），且有臺南市政府工 務局106年4月21日南市工管一字第1060427387號函暨所附（ 92）南工造字第1625號建造執照及（94)南工使字第0954號 使用執照原案卷宗存卷可查（原審卷一第30頁；建造執照及 使用執照卷宗另行存放）；又依台南市政府工務局建造執照 （89）南工造字第0364號勘驗紀錄表及（92）南工造字第16 25號勘驗紀錄附表所載系爭建物之開工及建造情形觀之，系 爭建物係於90年4月11日開工、92年9月18日完成基礎、93年 2月19日完成一樓板、93年3月15日完成二樓板、93年4月15 日完成三樓板、93年6月2日完成四樓板等情，亦有該勘驗紀 錄表及勘驗紀錄附表附卷可稽（本院卷第251、253頁）。經 核系爭建物既已於93年6月2日完成四樓板，參酌上揭最高法 院之見解，應認系爭建物於該時應屬「屋頂尚未完全完工之 房屋，已足避風雨，可達經濟上使用之目的之定著物」，亦 即當時之起造人太原公司雖尚未辦理第一次所有權登記，然 應認業已取得該定著物之所有權。而太原公司復於93年7月1 日以買賣為由（原因發生日期為93年6月16日），取得系爭 土地之所有權乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡⒍）， 且有系爭土地異動索引附卷可查（原審卷一第15-18頁）， 可知太原公司在93年7月1日至同年月9日此段期間同時為系 爭土地及系爭建物（未辦理保存登記，尚為定著物狀態）之 所有權人；則嗣後太原公司於93年7月9日將系爭土地以信託 為原因移轉所有權予莊美寬時（不爭執事項㈡⒎），應認太 原公司所有之系爭建物對系爭土地推定有租賃關係存在，均 堪認定。 ㈢再按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優 先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人 ，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。 出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其 契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。其 規定意旨在使基地與其地上房屋合歸一人所有，以發揮土地 之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建 物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。次按倘以他人 土地有房屋為目的，而租用基地者，無論係租地後自建或承 受前手之房屋而租用基地，皆應解為租地建物契約（最高法 院74年台上字第2562號判例）。故土地及其土地上之房屋同 屬一人所有，因僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將 土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，而推定土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在 房屋得使用期限內有租賃關係時，應認其性質為租地建屋。 太原公司所有之系爭建物對系爭土地推定有租賃關係乙節， 既經認定如上，則上訴人輾轉受讓系爭建物，自應認上訴人 對系爭土地有租賃關係存在。被上訴人於105年12月20日以 236萬8,088元拍得系爭土地，執行法院同日發函通知上訴人 如符合優先承買資格，於文到10日內聲明願否優先承買。上 訴人於同年月26日具狀聲請以法定地上權人身分，依土地法 第104條第1項規定行使優先承買權，經執行法院於106年1月 20日以南院崑105司執合字第25668號函認其不符優先承買資 格，不得逕予優先承買等情，為兩造所不爭執（不爭執事項 ㈣前段），且經本院調取該執行案卷核閱無訛。上訴人既對 系爭土地有租賃關係存在，自得依土地法第104條第1項對基 地買受人即被上訴人主張依同樣條件優先購買之權利。從而 ，上訴人請求確認就系爭土地之優先承買權存在，為有理由 ，應予准許。 七、上訴人依土地法第104條第1項之規定，請求確認其就系爭土 地有優先承買權，既有理由，則其以選擇合併之方式，依民 法第426條之2第1項前段而為同一請求，即毋庸審酌，併為 敘明。 八、綜上所述，上訴人依土地法第104條第1項規定，請求確認就 系爭執行事件所拍賣之系爭土地有優先承買權存在，為有理 由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴 人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄，改判如主文第2項所示。 九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 民事第四庭 審判長法 官 李文賢 法 官 黃義成 法 官 張家瑛 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 書記官 鄭信邦 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。