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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 106年度上字第66號 上　訴　人　九洲精密刀具有限公司 法定代理人　邱偉群 訴訟代理人　陳廷瑋律師 複 代理 人　劉哲宏律師 被 上訴 人　郭秋雄即九州貿易商行 　　　　　　劉珞函 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 106年1月11日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1305號第一審判 決提起上訴，並為訴之追加及減縮，本院於108年1月10日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，若經他造同意自得為之，此 觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項前段之規定自明 。上訴人起訴主張被上訴人郭秋雄夥同被上訴人劉珞函，在 民國（下同）103年3月至同年7月間，由劉珞函要求上訴人 之客戶不要在交付貨款之支票上，蓋禁止背書轉讓的章、不 要寫支票抬頭等情，而將所收取之上訴人客戶所開立之支票 ，轉於郭秋雄九州貿易商行設於高雄銀行台南分行帳戶或郭 秋雄設於台北富邦商業銀行永康分行兌現，共計新臺幣（下 同）4,699,552元（下稱系爭款項），而共同侵占該款項， 造成上訴人損害，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1 項前段之規定，請求被上訴人連帶給付4,699,552元，並自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人於本院就其中1,283,310元追加依民法 第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人郭秋雄給付（ 見本院卷一第49、131頁）。並減縮被上訴人劉珞函僅就其 中3,416,242元負連帶給付之責。此為被上訴人所不爭執並 為言詞辯論（見本院卷㈡第118頁），自應准許，合先敘明 。 二、上訴人主張：上訴人公司由被上訴人郭秋雄、訴外人陳文俊 、邱偉群、鄧博仁、楊坤明、董素幸、陳澤清、郭文淼於民 國（下同）103年1月17日共同出資設立。嗣邱偉群於同年6 月間收購郭秋雄及其他股東之股份，成為上訴人公司唯一股 東、董事。被上訴人郭秋雄亦於同年7月29日完全退出上訴 人公司之經營，並偕同邱偉群辦理有限公司變更登記。惟辦 妥公司變更登記後，邱偉群始發現被上訴人郭秋雄夥同當時 擔任會計之被上訴人劉珞函，在103年3月至同年7月間於連 同發票一同寄送給上訴人客戶之應收帳款簡要表上記載：「 親愛的客戶您好：如果爾後有開到九洲的支票，不好意思， 可以麻煩貴公司不要幫我們蓋『禁止背書轉讓的章』和【不 要寫支票抬頭】嗎？～非常感謝您」的字樣。而被上訴人收 到上訴人之客戶依上開指示所開立之支票後，則於支票背面 蓋上九州貿易商行（下稱九州商行）或郭秋雄之印章，將原 應兌現於上訴人設於高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行 ）台南分行000000000000號帳戶（下稱上訴人帳戶）之支票 ，轉於九州商行設於高雄銀行台南分行000000000000號帳戶 （下稱九州商行第一個帳戶），或匯入被上訴人郭秋雄設於 台北富邦商業銀行永康分行000000000000帳戶（下稱台北富 邦郭秋雄帳戶）兌現，共計達4,699,552元（下稱系爭款項 ）。被上訴人基於共同業務侵占，致上訴人受有財產上之損 害，因此依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定 ，請求被上訴人連帶賠償上開金額並加計法定遲延利息。原 審為伊敗訴判決，顯有違誤，為此提起上訴，並對郭秋雄追 加依不當得利之法律關係為請求，及減縮對劉珞函應受判決 之聲明。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人郭秋雄即九州 貿易商行應給付上訴人4,699,552元及遲延利息；被上訴人 劉珞函就其中3,416,242元本息負連帶給付之責。㈢願供擔 保請准宣告假執行。 三、被上訴人則抗辯： ㈠被上訴人郭秋雄於98年9月23日在台南市○○區○○路○○號1 樓設立九州商行，嗣於103年1月17日另與邱偉群、陳文俊、 郭文淼、陳澤清等人於同址設立上訴人公司，以被上訴人郭 秋雄為負責人，邱偉群當時則擔任總經理掌理公司一切庶務 ，陳文俊則負責財務，掌理收付貨款、員工薪資發放、公司 雜支，及向銀行辦理票貼業務，並保管使用上訴人之大小印 信。由於上訴人成立之初，無法持客票向銀行辦理票貼事宜 ，為了營運資金便利週轉起見，乃由被上訴人郭秋雄提供九 州商行名義、九州商行第一個帳戶及九州商行設於高雄銀行 台南分行000000000000號帳戶（下稱九州商行第二個帳戶） 予上訴人向銀行辦理票貼、借款使用，並將該兩個帳戶、大 小印章交付掌理財務之陳文俊保管使用。基上說明，上訴人 成立之初，因鑒於客戶支付貨款之支票，均開立3~4個月之 遠期支票，為了資金運用方便起見，陳文俊乃指示擔任業務 助理兼會計之被上訴人劉珞函於向客戶請款時，加註系爭應 收帳款表之內容，以利向銀行取得資金運用。是系爭款項均 係當初邱偉群未收購其他股東股份前，客戶支付上訴人之貨 款支票，系爭支票均因客戶開立3~4個月之遠期支票無法立 即兌現，被上訴人劉珞函收到客戶之支票沖帳後，旋即交給 陳文俊，陳文俊為了上訴人可取得資金運用，乃蓋用其保管 之「九州貿易商行」或同時加蓋「九洲精密刀具有限公司」 之印信後，以九州商行名義持向高雄銀行台南分行辦理票貼 ，即九州商行之客票先交給高雄銀行台南分行保管，高雄銀 行台南分行就會借低於票面金額之款項給九州商行，於銀行 將票貼款項撥入九州商行後，由陳文俊將款項或轉帳匯入上 訴人甲存帳戶支付給上游廠商兌現支票貨款、或部分用以轉 帳員工薪資、或部分領取現金供上訴人雜支（即水、電、房 租等費用），均係應用於上訴人，以上情形均為當時之各股 東知悉，且系爭支票均係在邱偉群於103年7月29日向被上訴 人郭秋雄收購股份前之客戶所支付，並立即向銀行辦理票貼 之支票，被上訴人郭秋雄並未將系爭支票侵占入己，自無不 法侵害上訴人財產之情，而被上訴人劉珞函僅係受僱擔任業 務助理兼會計，依陳文俊指示於客戶應收帳款簡要表加註文 句，難謂被上訴人劉珞函有何不法，遑論有共同侵害上訴人 之情，上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶負損害賠償責任，於法未合。另匯入郭秋雄帳戶之款項係 以九州商行名義購買機器及超額貸款後，廠商匯回之款項， 因補發票金額及用於公司費用，餘額亦全部匯回上訴人公司 ，並無侵占或不當得利等情資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項： ㈠、被上訴人郭秋雄於103年1月17日邀集邱偉群、郭文淼、陳 澤清及其他股東共6人成立上訴人公司，嗣經邱偉群於103 年6月間收購其他股東之股份，由邱偉群為雖一股東，繼 續經營上訴人公司，並於103年7月29日至臺南市政府辦理 公司申請變更登記邱偉群為唯一董事。（見原審卷第12-1 5頁)。 ㈡、103年3月至103年7月間，客戶開給上訴人的支票，在背面 蓋上九州貿易行或郭秋雄印章後，分別於九州商行第一帳 戶內兌現金額共3,416,242元；另客戶匯入台北富邦郭秋 雄帳戶之金額為1,283,310元，合4,699,552元。（見原審 卷第86頁、第20-84頁）。 ㈢、被上訴人劉珞函前擔任上訴人的會計，其開給客戶的應收 帳款簡要表上以打字記載：「親愛的客戶您好：如果爾後 有開到九洲的支票。前4個月，不好意思，可以麻煩貴公 司不要幫我們蓋『禁止背書轉讓的章』和不要寫支票抬頭 嗎？非常感謝您」等語（下簡稱系爭囑咐）（見原審卷第 16-19頁）。 五、上訴人主張被上訴人共同侵占伊公司款項4,699,552元，伊 得依共同侵權行為損害賠償、不當得利之法律關係，請求被 上訴人郭秋雄給付上開金額，劉珞函就其中3,416,242元與 郭秋雄負連帶給付之責，則為被上訴人所否認，並以前揭等 詞置辯，是本院首應審酌者為被上訴人有無共同侵占上訴人 上揭款項、郭秋雄就其中1,283,310元是否有不當得利？ 經查： ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由 上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回上訴人之請求。並有最高法院17年上字第917號判 例意旨可資參照。又按因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者 ，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同 ，亦為民法第184條第1項前段、第185條第1項所明定。故 共同侵權行為責任之成立，必以數人共同不法侵害他人之 權利，而各行為人之故意或過失均為其所生損害之共同原 因者，始足當之。是因侵權行為所生之損害賠償請求權， 以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件； 倘行為人否認有故意或過失之侵權行為，即應由請求人就 此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己 主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證 ，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求。 ㈡、上訴人主張被上訴人共同侵占伊公司之票款無非以被上訴 人劉珞函曾將系爭囑咐交付予上訴人之客戶及系爭支票由 九州商行第一個帳戶、台北富邦郭秋雄帳戶內兌現，金額 共4,699,552元為其主要論據，並提出由被上訴人劉珞函 開立之「應收帳款簡要表」（帳款區間：103.03.26~103. 06.25，見原審補字卷第16-19頁）、上訴人公司開立予客 戶之「發票」影本以及客戶開立予上訴人公司之「支票」 、向鼎維工業股份有限公司（下稱鼎維公司）申請查帳資 料（見原審補字卷第20-84頁）為其主要證據，惟查： ⒈如不爭執事項㈡所述，上訴人公司客戶支票在九州商行第一 帳戶內兌現金額為3,416,242元，並非4,699,552元，且無上 訴人公司支票在郭秋雄台北富邦帳戶兌現之情事。而訴外人 鼎維公司固曾於103年3月17日（實際匯入時間為18日）、10 3年7月7日（實際匯入時間為8日）分別匯款630,000元、653 ,310元（均有另扣匯款手續費30元）至台北富邦郭秋雄帳戶 （見本院卷㈠第329-331頁）。然鼎維公司除前述二筆匯款 外，更於103年4月1日、同年5月21日、6月6日分別匯630,00 0元、630,000元、653,310元至上訴人帳戶，而鼎維公司並 未向上訴人購買貨物，實係102年11月、12月間以九州商行 名義與鼎維公司訂立買賣契約，向鼎維公司購買機器設備以 供上訴人公司使用，而購買金額以少報多，由上訴人持多報 金額之買賣契約於103年1月23日向台灣歐力士股份有限公司 （下稱歐力士公司）貸款（訂立附條件買賣契約）支付機器 設備之價金，鼎維公司取得高於實際賣價之款額後，上訴人 公司再製作交易方式（自行開立發票或購買發票予鼎維公司 ），鼎維公司再將差額給付予開立發票之公司，轉回或輾轉 回上訴人公司，而歐力士公司之分期給付款項103年4月10日 至8月10日每月310,000元及103年5月10日稅款票959,220元 之支票係由九州商行簽發支票予歐力士公司等情，此經郭秋 雄陳明在卷，並有上訴人所提出之鼎維公司買賣合約書、報 價單影本各二份（見本院卷㈡第35-43頁）、上訴人公司與 歐力士公司附條件買賣合約、歐力士公司出具之發票，鼎維 公司提出之上訴人公司授權書、上訴人公司之申請書及郭秋 雄台北富邦帳戶各類存款歷史對帳單在卷可稽（見原審卷第 157- 160頁、本院卷㈠第331-333頁、第387-391頁），且互 核相符，由邱偉群既可提出向鼎維公司購買機器設備之實價 及持向歐力士公司貸款之買賣契約，其難委為不知，則郭秋 雄此部分之抗辯自可信為真實。是鼎維公司匯1,283,310元 至郭秋雄台北富邦帳戶，與劉珞函製作系爭囑咐並無任何關 係，且係由上訴人公司授權匯款，難認被上訴人有何故意不 法侵害上訴人權利可言。 ⒉雖上訴人又主張該1,283,310元匯至郭秋雄台北富邦帳戶， 郭秋雄即有不當得利云云，惟如前所述該匯款係以前揭方式 輾轉或直接匯回上訴人公司，此經郭秋雄於本院陳稱：歐力 士直接撥款給鼎維公司，超開的部分，我們要補發（鑌鈦公 司、平和公司）發票，因要補發票，他匯錢回來給我，但作 帳上要補發票，製造交易…，是事後他錢進來，後來才補發 的，要還人家發票錢的。欠人家發票錢，要還給人家，貸款 當時，不知道貸款公司會超出這麼多錢給我們。錢都是匯入 他們公司，103年3月24日我匯款進去，103年3月24日我又有 匯款給平和公司52萬5千元。所以我們把錢匯入其他公司， 請其他公司轉錢進去。103年3月17日是他匯款給我的，這是 後來補發票的，本來鼎維把所有差額全部的錢要轉到我富邦 銀行私人帳戶，我再轉到公司帳戶，這是內外帳做帳問題， 後來有要開發票部分，後來轉到九洲精密刀具有限公司。10 3年3月17日63萬元其中我轉32萬元入九洲精密刀具有限公司 ，5萬付稅金，另1筆10幾萬買粗電線、買電管，付清後，剩 下32萬元轉入九洲精密刀具有限公司。103年7月7日65萬元 這筆，當時我匯款62萬入九洲精密刀具有限公司，因我付了 工程款3萬多元（因重新裝設監視器，誤插入220電，所以燒 壞，重新裝設，費用3萬元），剩下的我匯入九洲精密刀具 有限公司等語（見本院卷㈡第32-33頁），而核對郭秋雄台 北富邦帳戶之匯款及上訴人帳戶，確有郭秋雄所稱之匯款記 錄（見本院卷㈠第337-338頁、原審卷第114-115頁、本院卷 ㈡第32-33頁），又費用3萬元部分雖郭秋雄未提出證據，但 邱偉群於103年6月間已收購上訴人公司全部股份，倘非確有 其事，郭秋雄大可不必再於103年7月10日再匯620,000元至 上訴人帳戶，由上各情足徵其此部分之抗辯應屬可信，亦難 認被上訴人郭秋雄有何無法律上之原因而受利益，致上訴人 受損害而應返還其利益之情，上訴人此部分之主張自無可取 。 ⒊上訴人雖又主張被上訴人共同業務侵占票款3,416,242元云 云。然查： ⑴證人陳文俊於原審具結證稱：（問：你是否擔任過上訴人 公司的財務？）我本身是從事營造廠，時間比較自由，所 以當初是上訴人公司的股東開會同意請我幫他們記帳及經 手金錢跑銀行，我擔任上訴人公司財務並沒有薪水，只有 補貼我一些費用，金額多少我已經忘記了，因為沒有很多 。（問：提示起訴狀所附的證物四予證人辨識，上面有記 載請客戶不要開票時，不要蓋禁止背書轉讓的章，及不要 寫支票抬頭，這些字樣是否是你指示被上訴人劉珞函跟客 戶請款時所加上的註記？）不是，我把客戶開給上訴人公 司的票拿去銀行票貼，銀行的行員說客戶的票上面有記載 禁止背書，及受款人是上訴人公司，所以不能用九州商行 去辦票貼，所以我就將客戶的票拿回來給被上訴人劉珞函 ，跟她說這些票有禁止背書，不能辦票貼，我並沒有指示 被上訴人劉珞函要在跟客戶請款時記載原證四的這些字樣 ，我只是單純的跟她說客戶開的票有這些問題，如果要辦 票貼就不能支票有禁止背書或受款人。（問：為何上訴人 開給客戶的票要用九州商行去辦票貼？）因為九州商行與 上訴人公司是兩家公司合併，九州貿易商行已經成立好幾 年了，上訴人公司是剛成立，依照銀行的規定上訴人公司 剛成立1年內是不能辦理票貼，所以要用九州商行的名義 去辦理票貼。（問：客戶開給上訴人公司的票以九州商行 辦理票貼的期間多久？）從第一張支票就是用九州商行辦 理票貼，所以只要是遠期支票的就用九州商行名義辦理票 貼，至於即期支票或者是現金就會存入上訴人公司帳戶。 （問：以九州商行名義辦理的上訴人公司客戶支票的票貼 ，所得的現金流向何處？）這些客戶支票是陸續進來，上 訴人公司也有每月應付的貨款、薪資、水電、租金、機械 貸款、佣金等費用支出，所以都是由九州商行的帳戶開立 支票或者是用現金領出或者是轉帳方式來支應這些費用， 實際上上訴人公司的整個營運就是大都使用九州商行的名 義就對了，等到上訴人公司設立滿1年之後，就改用上訴 人公司的帳戶去辦理票貼。（問：請問票貼出來的金額， 如何計算支出的明細？）有，我有記帳，而且在上訴人公 司移交時我有交給上訴人的法定代理人邱偉群。（上訴人 庭呈上訴人支出雜項明細表1份跟貨款支出明細表1份，想 請證人確認這些資料是否是其提出？）這是我提出給邱偉 群的沒有錯，但是我不確定我有沒有漏記，我只是把我記 得的支出列上去。（問：為何這些支出明細或貨款明細都 沒有憑據？）我是有收到資料才支出這些款項。（問：你 收到的資料是何人拿給你的？）上訴人公司的職員或者是 邱偉群、業務，任何人拿給我的資料我都有記載。（問： 這些支出憑據的流向？）這些支出憑據的資料一大堆，所 以我也不會留，而且有一些像拜拜或者是紅包，佣金等等 也沒有憑據。（問：你如何確認沒有憑據的項目有確實支 出？）對帳應該是上訴人指出確實有問題的帳，而不是這 樣籠統的問，任何支出我都交給對方，像零用金我是交給 被上訴人劉珞函，五金拜拜紅包等則是交給去買或收紅包 的人，租金是開票給房東。（問：你移交給上訴人公司負 責人邱偉群的資料是否只有這些雜項支出明細及貨款支出 明細？）應該是這些而已，支出的憑據我不會保留，另外 可能還有一些上訴人公司開出去的票或者是九州商行開出 去的票還沒有兌現，只是這部分的資料沒有在這邊，但是 我也有提交給邱偉群。我要補充這件是兩家公司合併，就 是現在的邱偉群在告以前的邱偉群，他把以前兩家公司合 併經營的模式都否定掉，上訴人公司利用九州商行經營很 久的一些資料，用九州商行來買賣發票及貸款，然後還非 法超貸，這些都經過邱偉群的同意，他現在又來否定掉以 前的模式，邱偉群之前是上訴人公司的總經理，所以公司 的營運都是邱偉群跟被上訴人郭秋雄一起決策的，所以我 認為如果今天上訴人公司要告的話連邱偉群都要一起當被 上訴人。（問：請問證人記不記得有一次被上訴人郭秋雄 跟邱偉群還有業務及證人一起在辦公室，大家一起討論說 客戶的票不要禁止背書要辦票貼這件事情？）我忘記了， 因為已經1年多了等語（見原審卷第67頁至第69頁）。 ⑵再者，證人即上訴人前股東郭文淼到庭具結證述：（問： 你是否曾經是上訴人公司的股東？出資額多少？）是，出 資額為150萬元。（問：當初是誰邀請你入股上訴人公司 ？）被上訴人郭秋雄。（問：你知道上訴人公司掌管財務 的人為何人？）管帳的人是副總陳文俊。（問：你有無聽 過在你還是股東的期間，邱偉群個人取得上訴人公司的股 份之前，有人對於證人陳文俊的管帳方式有疑問？）那時 候我不曉得，我沒有聽過有人對證人陳文俊管帳有疑問。 （問：在你退股之前，邱偉群是擔任上訴人公司的何職務 ？）是總經理，董事長是被上訴人郭秋雄。（問：邱偉群 擔任的總經理職務要負責上訴人公司的什麼事情？）業務 吧，其餘我不太知道。（問：你剛剛有說是被上訴人郭秋 雄找你入股上訴人公司，入股時有無跟你說是新設還是跟 九州商行合併？）剛開始我不曉得，但是後來我知道上訴 人公司還有一個部門，好像是跑業務的跟工廠是分開的， 一個在樓上，一個在樓下，我不曉得對外掛名是用何名稱 ，在我認為業務跟工廠應該都是九洲精密刀具有限公司的 名義。（問：當時你為何會想要入股上訴人公司？被上訴 人郭秋雄如何跟你說的？）大家朋友相挺，因為被上訴人 郭秋雄以前有跟別人作相同的業務，我聽說他做的不錯， 所以他來找我，我就投資，我不知道他跟別人做的業務的 商號名稱等語（見原審卷第139頁、第141頁）。 ⑶由上開二位證人之證詞，再對照上訴人帳戶、九州商行第 一帳戶、第二帳戶自上訴人公司設立之後有多次資金互為 流動（見原審卷第49-55頁、第148-151頁、本院卷㈠第81 -85頁）及邱偉群均曾匯款至九州商行第二帳戶乙節，亦 有被上訴人提出之九州商行第二個帳戶存摺交易明細表1 份在卷可稽（見原審卷第149頁）。且者上訴人之法定代 理人邱偉群於原審審理時亦自陳：（問：陳文俊是你們公 司的副總嗎？）我不知道陳文俊在上訴人公司的職務為何 ，但我知道他在上訴人公司負責開立支票及銀行之間匯款 的動作，就是財務的部分。（問：你的意思是指陳文俊負 責開立上訴人公司的支票？）是。（問：你說陳文俊所負 責的銀行之間匯款的動作，其具體內容為何？）包括匯給 員工的薪資，及廠商的應付帳款匯款的部分。（問：有無 包括上訴人公司欠銀行的貸款及利息？）這部分我不清楚 ，因為財務的部分我沒有直接接觸等語（見原審卷第141 頁背面、第142頁），足證上訴人自103年1月間設立登記 後，到同年7月間由邱偉群買得其他股東的股份之前，亦 即上訴人由6位股東合資經營期間，包括邱偉群、被上訴 人郭秋雄及其他股東全體均知悉及同意由陳文俊管理上訴 人之財務、使用上訴人之帳戶及開立支票，且因上訴人剛 設立，而均以九州商行的名義提供上訴人客戶之支票向銀 行借款，並使用九州商行的銀行帳戶兌現上訴人的客戶支 票後，再由陳文俊以九州商行的帳戶或上訴人之帳戶開立 支票或領取現金或轉帳方式來支應上訴人每月之應付貨款 、薪資、水電、租金、機械貸款、佣金等費用，實際上上 訴人公司整個營運大都使用九州商行的名義，當時擔任上 訴人總經理之邱偉群及其餘股東全體對於陳文俊之帳務均 無疑問。則系爭支票由九州商行第一個帳戶兌現系爭款項 ，應屬陳文俊管理運用上訴人公司資金之範圍及權責，自 無從因此認定系爭款項遭被上訴人郭秋雄業務上持有而侵 占，被上訴人此部分之抗辯，應為可採。 ⑷又九州商行第一個帳戶於高雄銀行台南分行雖未辦理票貼 放款，高雄銀行台南分行僅徵取借款同額票據予以控管， 且由被上訴人郭秋雄以九州商行即郭秋雄名義於103年3月 到同年5月間向高雄銀行台南分行借款8筆共600萬元，分 別約定於104年3月到同年5月間到期，九州商行第一個帳 戶有如高雄銀行函附件一票據明細表所示票據託收、附件 二所示存摺交易明細表所示款項之存入、支出等情，業經 原審依職權向高雄銀行台南分行函查明確，有高雄銀行函 及其檢送之票據明細表、存摺交易明細表、放款客戶授信 明細查詢單各1份附卷足憑（見原審卷第23頁至第60頁、 本院卷㈠第335頁、第349-379頁），可認被上訴人郭秋雄 或九州商行第一個帳戶雖未向高雄銀行台南分行辦理票貼 放款業務，但實際上高雄銀行台南分行確實因被上訴人郭 秋雄以九州貿易商行即郭秋雄名義向其借款600萬元，而 要求九州商行即郭秋雄提供借款同額票據予以控管，核與 證人陳文俊前開證述內容相符，堪認證人陳文俊前開證詞 應屬真實，並無不可採信之處。上訴人雖否認證人陳文俊 前開證詞之真正，並主張高雄銀行台南分行未為上訴人辦 理票據貼現放款之業務，證人陳文俊亦為被上訴人業務侵 占之共犯之一，其證詞維護被上訴人郭秋雄云云。惟查： 高雄銀行台南分行既要求九州商行即郭秋雄提供借款同額 票據予以控管，足見證人陳文俊前開所證其使用客戶開給 上訴人的支票以九州商行的名義去辦理票貼乙節，及被上 訴人辯稱：為了上訴人營運資金便利週轉起見，乃由被上 訴人郭秋雄提供九州商行名義、九州商行第一個帳戶及第 二個帳戶予上訴人向銀行辦理票貼使用等語，應係高雄銀 行台南分行徵取借款同額票據控管而誤會為票貼借款之故 ，惟此誤解並不影響證人陳文俊管理上訴人公司財務收支 及九州商行之帳戶在當時實際由上訴人使用之認定，自不 得因此即認證人陳文俊之證詞必然不實。再者陳文俊既管 理上訴人財務，且使用九州商行之帳戶管理運用上訴人公 司之資金，則其另以上訴人帳戶款項匯給永高營造有限公 司、上訴人籌備處郭秋雄、吳竟群等人，亦屬陳文俊管理 運用上訴人公司資金之範圍及權責，仍無從因此認定證人 陳文俊之證詞不可採信。況上訴人亦自承：邱偉群曾於 103年3月11日、同年4月7日匯款100萬元、400萬元至九州 商行第二個帳戶以支付上訴人向安科自動化股份有限公司 購買5軸數控模床及配件價款乙節，且有安科自動化股份 有限公司函及發票、買賣契約、對帳明細附卷可參（見本 院卷㈠第401-433頁）益證邱偉群確實同意以九州商行之 帳戶以支付上訴人相關貨款，堪認九州商行第一個帳戶、 第二個帳戶、上訴人帳戶內之金額會相互流通，供作支付 上訴人相關款項之用。則上訴人主張上訴人帳戶於103年 度匯至九州商行第二個帳戶金額合計為6,182,009元乙節 ，縱然屬實，亦屬陳文俊基於職權掌管上訴人公司財務所 為，難認係其與被上訴人共同侵占之款項。是上訴人以上 訴人帳戶與九州商行第一個帳戶、第二個帳戶間之往來情 形及九州貿易商行於高雄銀行台南分行並未辦理票貼付款 等情，而否認證人陳文俊證詞之真正，並主張被上訴人與 陳文俊共犯業務侵占系爭款項云云，均無可取。 ⑸再查證人郭文淼另證稱：（問：你是否知道上訴人公司設 立後有向銀行貸款來購買機械設備？）這個應該有，但借 了多少我不知道，也不知道跟誰借。（問：你在退股時拿 回多少退股金？）150萬元，是邱偉群及被上訴人郭秋雄 一起拿150萬元現金給我，我不知道現金的來源。（問： 在你退夥時，有無收到上訴人公司分給你的盈餘？）沒有 ，我只有支付及收回150萬元股金。（問：上訴人公司的 全體股東決定要退股，並且由邱偉群獨資的時候，全體股 東有無換算一下營運期間的支出及收入？）我沒有參與結 算，至於被上訴人郭秋雄跟邱偉群有無進行結算我不知道 ，陳澤清有無結算我也不知道。（問：是誰跟你說你退股 後只要返還你150萬元的出資？）我忘記了。（問：你加 入股東期間到退股都沒有想過要去問上訴人公司有無盈餘 可以分配？）我心裡想剛開始半年應該是沒有盈餘。（問 ：就你認知，你入股期間，上訴人公司是何時開始實際營 運？）103年2月左右，是農曆春節過後等語（見原審卷第 139頁背面至第141頁）；參以上訴人之法定代理人邱偉群 於本院審理時亦自陳：（問：你承受股份時，如何決定你 承受的股份金額？）那時除了我本身的股份以外，其他股 東的入股金額都是由我承接下來，其他股東的出資額都是 我自己拿錢還給其他股東。（問：你還給被上訴人郭秋雄 多少錢？）我總共拿了750萬元出來，有些金額是我透過 被上訴人郭秋雄轉交給其他股東的，因為有些股東是沒有 掛名為公司股東，是暗股的，被上訴人郭秋雄帳面上的出 資額有些是包括其他股東的暗股，所以其他股東的暗股出 資額，我跟被上訴人郭秋雄一起拿現金去給其他暗股的股 東。（問：被上訴人郭秋雄的出資額是否不論多少，你都 已經一毛不減的還給被上訴人郭秋雄？）是等語（見原審 卷第142頁），足見上訴人由6位股東合資經營期間，確實 有向銀行貸款支付營運資金之必要，且因合資經營之期間 從103年2月間起至同年7月間僅5個月，除邱偉群以外之其 他5位股東退股時，上訴人並無盈餘，因此邱偉群只以其 他5位股東之出資額向其購買股份而取得當時上訴人之全 部資產及負債，則上訴人竟主張伊應有高達4,699,552元 即系爭款項之財產存在云云，顯與邱偉群向其他股東購買 股份時，全體股東均認知上訴人並無盈餘之狀況不符，應 屬不實而無可採。 ⑹雖上訴人之法定代理人邱偉群於原審另主張：（問：你們 決定要由你獨資之後，有無進行公司支出及收入的結算？ ）那時候我有要求要做結算，但被上訴人郭秋雄不把資料 給我。（問：財務部分只有陳文俊還是被上訴人郭秋雄也 有處理？）應該說是被上訴人郭秋雄授意由陳文俊去執行 。（問：當時由陳文俊管理財務，有無告知全體股東？） 沒有作這個動作。（問：當時你知道證人陳文俊是負責管 理財務的吧？）我有要求要看證人陳文俊的帳目，但是他 不給我云云（見原審卷第141頁背面、第142頁）。惟查上 訴人之法定代理人邱偉群此部分之主張與證人陳文俊、郭 文淼之前開證述不符，且若其所述為真，則在不確知上訴 人確實盈虧之前，衡情邱偉群豈有輕易按其他股東之出資 額全數給付被上訴人郭秋雄及其他股東之理，堪認邱偉群 獨資擔任上訴人之法定代理人後，始片面推翻上訴人之前 股東合資經營期間由陳文俊管理財務、使用上訴人之帳戶 、九州商行第一個帳戶、第二個帳戶、郭秋雄帳戶來流通 上訴人資金之經營方式，是上訴人此部分之主張，亦無可 採。 ⑺上訴人雖復主張：依王麗珠會計師所製作之上訴人公司資 產負債表，截至103年7月5日仍由被上訴人郭秋雄擔任負 責人當時，銀行存款欄位記載之金額為2,386,380元，對 照上訴人帳戶交易查詢清單103年7月3日，上訴人之餘款 僅剩221,024元，即能看出系爭資產負債表中銀行存款應 有之金額與帳戶實際結存之金額差距達200多萬元。上訴 人至103年7月止，僅實際營運5個月，就產生系爭款項及 上訴人銀行存款短少200餘萬元，合計超過660萬元之資金 缺口，再參照被上訴人所提出之九州商行第二個帳戶之存 摺交易明細表，足見被上訴人郭秋雄在退出上訴人經營前 ，自上訴人轉匯了572萬元至九州商行第二個帳戶，退出 經營後匯出之205,504元、95,230元、161,275元則是被上 訴人郭秋雄需給付予客戶龍峰及銀泰公司採購人員103年4 、5、6月分之佣金，卻由上訴人開立4個月的支票，由上 訴人支付。上訴人持適用舊印鑑支票明細與被上訴人郭秋 雄所提出之九州商行第二個帳戶交易明細表相互勾稽後， 並比對上訴人留存之發票，作出原證17之列表，其中發票 號碼欄中有填載者，即該筆交易之貨款為上訴人所支付， 發票號碼欄為空白者即非上訴人之交易對象，而係被上訴 人郭秋雄之交易對象，但卻由上訴人開立支票支付。被上 訴人及證人陳文俊所為，實際上並非為辦理票據貼現放款 ，僅是以此技倆將應匯入上訴人之系爭款項，轉而匯入九 州商行第一個帳戶共同業務侵占云云。惟查上訴人之法定 代理人邱偉群既自承其之前沒有接觸上訴人之財務部分， 則上訴人上開主張各情，要屬伊事後片面所為之推測及推 翻陳文俊管理上訴人帳務之內容，難認應轉由被上訴人負 提出反證之責。再者上訴人主張被上訴人共同業務侵占系 爭款項達4,699,552元（其中票款3,416,242元劉珞函有參 與）云云，亦與上訴人之法定代理人邱偉群於本院陳稱： 我大概是在103年6月，被上訴人郭秋雄找我說要拆夥離開 ，我才去找王麗珠會計師去拿發票資料及所有的進貨資料 ，我把銷項扣掉進項發現上訴人公司有結餘，結餘約200 多萬元，結餘是扣掉員工支出及進貨款項及所有開銷所剩 餘的云云（見原審卷第144頁）不相符合，是上訴人前開 主張之各項情節，自不足以證明被上訴人共同業務侵占系 爭款項。 ⑻證人陳文俊雖又證稱：系爭囑咐非其指示被上訴人劉珞函 註記乙節，惟查陳文俊將客戶開給上訴人之記名受款人及 禁止背書支票拿回給被上訴人劉珞函，跟她說這些票有禁 止背書，如果要辦票貼就不能支票有禁止背書或受款人等 情，亦據證人陳文俊證述明確，足見陳文俊確實有因高雄 銀行台南分行徵取借款同額票據控管之要求，而告知被上 訴人劉珞函若有禁止背書或記名受款人之支票即無法辦理 票貼。又陳文俊掌管上訴人之財務及各項收支，則擔任上 訴人會計之被上訴人劉珞函，即屬陳文俊之下屬，依常情 而言，被上訴人劉珞函僅係上訴人之會計，上訴人財務運 作、盈虧均不影響其薪資，系爭支票又係存入上訴人當時 實際使用之九州商行第一個帳戶及郭秋雄帳戶內，堪認系 爭囑咐係為便利上訴人資金周轉之必要，則擔任會計之被 上訴人劉珞函應僅有聽從上級指示而於客戶之應收帳款簡 要表加註系爭囑咐之可能，其斷無自做主張而為系爭囑咐 之理。是被上訴人劉珞函應係聽從陳文俊或被上訴人郭秋 雄之指示而為系爭囑咐，自難因被上訴人劉珞函有為系爭 囑咐之記載，遽認被上訴人間有共同業務侵占系爭款項之 犯意聯絡，上訴人此部分之主張，亦無可取。 ⑼至被上訴人郭秋雄退出上訴人之經營後，拒絕或未將上訴 人之乙存帳戶存簿、印章、甲存帳戶存簿、印章及支票簿 和其他帳冊等物交付予邱偉群等情，為被上訴人所否認， 上訴人亦未舉證以實其說，況此縱然屬實，仍無法因此證 明被上訴人有共同業務侵占系爭款項之不法侵權行為，上 訴人此部分之主張，亦無從為有利於上訴人之認定。 六、綜上所述，系爭支票款3,416,242元雖由九州商行第一個帳 戶戶兌現系爭款項，且被上訴人劉珞函有為系爭囑咐之記載 ，然當時既由管理上訴人財務之陳文俊使用九州商行第一個 帳戶、第二個帳戶及上訴人之帳戶，並辦理上訴人之相關收 支，自難僅以系爭支票之兌現帳戶非上訴人之帳戶及被上訴 人劉珞函為系爭囑咐，遽認系爭款項即遭被上訴人不法共同 業務侵占。又鼎維公司匯入郭秋雄台北富邦帳戶之1,283,31 0元，上訴人所提其他證據亦無法證明系爭款項係遭被上訴 人郭秋雄侵占，或郭秋雄有何不當得利，致上訴人受有同額 損害。從而上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條第1 項前段並追加依民法第179條之規定，請求被上訴人郭秋雄 給付4,699,552元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由應 予駁回，並依共同侵權行為損害賠償之法律關係減縮請求劉 珞函應就其中3,416,242元本息負連帶給付之責為無理由， 應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決有不當之處， 求予廢棄，為無理由，其追加之訴亦無理由，均應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與判 決結果均不影響，爰不以一一論述，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 24 日 民事第三庭 審判長法 官 李素靖 法 官 莊俊華 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 24 日 書記官 廖文靜 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。