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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度上易字第174號 上　訴　人　偉銓營造有限公司 法定代理人　葉瑞文 訴訟代理人　林復華　律師 　　　　　　林柏瑞　律師 被　上訴人　旭泰玻璃纖維股份有限公司 法定代理人　簡俊旭 被　上訴人　陳素月 前列二人共同 訴訟代理人　陳偉仁　律師 　　　　　　張育瑋　律師 上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國106 年4月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第334號 ）提起上訴，本院於107年6月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠上訴人與被上訴人旭泰玻璃纖維股份有限公司（下稱旭泰公 司）於民國（下同）102年12月間，就「台北車站特定區C1/ D1聯合開發大樓與台北站共構建築裝修工程CA441H標」工程 （下稱系爭工程），談妥玻璃纖維布委任承攬代包工合作條 件，依約定係採實作實算承包，工程管理費5％亦係依實際 數量比例單價計之（下稱系爭契約）。合作初期，雙方原本 相安無事，惟嗣後被上訴人旭泰公司竟違反系爭契約第6條 內容，單方面欲將工資價格，從原本契約所約定之1㎡新臺 幣（下同）13元價格，提高到1㎡23元，經雙方溝通協調後 仍未得共識，兩造遂於103年5月19日合意終止系爭契約。退 步而言，本件係因被上訴人旭泰公司違約片面提高契約單價 ，上訴人亦得依系爭契約第6條約定及民法第226條、第227 條規定解除系爭契約。 ㈡然契約終止後，上訴人尚留存如附表一所示之原料一批（下 稱系爭原料）於被上訴人旭泰公司處，被上訴人旭泰公司因 不滿上訴人未接受其提高單價等作法，明知已無任何權限得 繼續持有系爭原料，卻利用上訴人急欲取回系爭原料以找他 人代工並完成上游業主所交辦工作之機會，藉口要收取系爭 原料按月以12萬元、存放期間102年12月23日起至103年5月 31日止之存放租金663,600元，刻意不法損害上訴人對該批 原料之所有使用權益，故意漠視系爭契約第5條第5項早已就 管理費為「依實作實算之實際數量比例單價計之」之約定， 要求上訴人給付上開存放租金663,600元，否則不歸還系爭 原料。嗣經上訴人屢次請求，且於103年6月27日寄發律師函 請求返還，仍置之不理，致上訴人迫不得已而須另再支出94 0,028元調買相同原料，交由第三人淞詠企業有限公司（下 稱淞詠公司）代工施作，以完成業主如期完工要求，致上訴 人受有940,028元之損害。目前上游業主之工作均已完工， 惟被上訴人旭泰公司卻仍執有系爭原料拒不返還。而兩造間 之工程契約，屬承攬及委任之混合契約，上訴人自得依民法 第541條第1項、第767條第1項前段、第179條等規定，請求 被上訴人旭泰公司返還其所持有之系爭原料，並依民法第54 4條、第227條、第231條及第184條第1項規定，請求賠償940 ,028元之損害。而此二部分，均為選擇合併擇一請求。又被 上訴人陳素月在系爭工程契約之決策處理，係屬被上訴人旭 泰公司之實際負責人，其以上揭所述方式拒絕返還系爭原料 予上訴人，顯係違反法令致上訴人受有損害，依公司法第23 條第2項、民法第28條規定，自應與被上訴人旭泰公司負連 帶賠償之責。 ㈢至被上訴人主張之積欠報酬、檢驗費、縫紉機、工資損失部 分，因被上訴人旭泰公司未依系爭契約第7條第2款前段及請 款往例開立同額之78,766元發票收據向上訴人請款，上訴人 始未給付報酬78,766元；另被上訴人旭泰公司主張之檢驗費 551,350元，係被上訴人旭泰公司為爭取簽約資格所自行決 定支出，或依系爭工程契約第7條第2項約定為履約請款所應 自行支出之款項；又其主張購買縫紉機、支出工資損失30,0 00元、68,000元部分，不能排除係被上訴人旭泰公司因自己 之因素所支出，且前開費用亦係其為履約所需自行承擔之支 出，均非屬因契約終止而生之損害。另被上訴人旭泰公司主 張系爭原料使用倉庫之租金損失693,924元部分，雙方就原 料保管之管理費已依系爭契約第5條第2項約定為「按工程實 做實算總價（依實際數量比例單價計之）給付5％之管理費 」，被上訴人旭泰公司依約即有保管系爭原料之義務，且於 上訴人請求被上訴人旭泰公司返還系爭原料時，被上訴人旭 泰公司均藉口拒絕返還，上訴人實際上並未受有利益，反而 受有不能即刻使用該批原料之損害，是被上訴人旭泰公司所 為之租金請求亦無理由。原審判命被上訴人旭泰公司應返還 如附表二所示之原料，駁回上訴人其餘請求，就駁回上訴人 請求被上訴人二人連帶給付940,028元本息部分，顯有違誤 ，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之 訴及該訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上 訴人等二人應連帶給付上訴人940,028元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭契約係承攬契約而非委任契約，被上訴 人亦未受上訴人之委任而代為處理事務，上訴人依民法第54 1條第1項及第544條規定請求被上訴人應負連帶給付責任， 於法不合，且被上訴人陳素月並非被上訴人旭泰公司之經理 人，亦非實際負責人，上訴人主張依公司法第23條第2項規 定，請求其應負連帶給付責任，亦於法不合。上訴人主張因 被上訴人旭泰公司片面將代工單價由1㎡為13元調高23元， 故兩造協調不成而合意終止契約並非事實，上訴人兩次訂購 單均以23元/㎡計價，可見兩造對於工程契約書第4條項次2 之金額合意為23元/㎡，係上訴人後續先與淞詠公司訂約， 再行通知被上訴人旭泰公司，應係上訴人片面終止契約。又 被上訴人旭泰公司與上訴人簽立系爭合約後，為配合上訴人 之要求標準，被上訴人旭泰公司需添購相關設備，及將相關 之樣品送請實驗室做測試報告，另因為存放上訴人所送來之 材料，被上訴人旭泰公司需將工廠中之倉庫挪置123.9161坪 之空間供存放材料之用，因上訴人的片面違約，造成被上訴 人旭泰公司受有檢驗費用551,350元、自102年12月23日起至 105年5月22日止相當於租金之損害693,924元、額外購買縫 紉機支出30,000元及另支出工資68,000元等損害，被上訴人 旭泰公司得依民法第511條但書規定請求上訴人賠償，且上 訴人亦尚未支付被上訴人旭泰公司已完成之工作酬金78,766 元，則被上訴人旭泰公司於上訴人尚未給付上開損害金及代 工費用之前，得依民法第928條規定就上訴人放置在廠房內 之材料，行使留置權，自不構成侵占，亦無故意或過失。又 上訴人另行購置之玻纖布與市價顯不相符，且現場數量確實 為製作裁剪所剩餘，被上訴人旭泰公司未作另外使用。且上 訴人主張返還系爭原料又要求損害賠償，屬重複暨雙重請求 （即雙重得利），系爭原料現仍保存完好，並無減損任何價 值，類推適用民法第259條第1項第1款規定，由被上訴人旭 泰公司返還其所受領之物予上訴人，上訴人取回後即可利用 ，對於上訴人並無任何損失可言。若法院認被上訴人應負損 害賠償之責，被上訴人旭泰公司亦得以前揭金錢債權主張抵 銷。是則原審判命被上訴人旭泰公司返還如附表二所示之原 料，駁回上訴人其餘請求，並無不當云云，資為抗辯。並聲 明：上訴駁回。（上訴人於原審起訴請求被上訴人旭泰公司 應返還如附表一所示之物，及被上訴人等二人應連帶給付上 訴人940,028元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息， 原審判命被上訴人旭泰公司應返還如附表二所示之物，駁回 上訴人其餘請求，上訴人僅就原審駁回其940,028元本息部 分之請求聲明不服，其餘部分未據兩造聲明不服，已告確定 ） 三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈠第169-170頁） ㈠上訴人與被上訴人旭泰公司於102年12月間簽訂系爭契約， 由被上訴人旭泰公司承攬上訴人之上開工程中之玻璃纖維布 工程，契約金額約定為5,344,000元（不含稅），採實作實 算承包，依約工程原料應由上訴人提供並交予被上訴人旭泰 公司保管持有，上訴人乃依約於102年12月23日提供系爭原 料予被上訴人旭泰公司保管持有。（原審卷第16-19頁） ㈡上訴人於103年6月27日以林柏瑞律師103年6月27日瑞律字第 1030627號函請被上訴人旭泰公司返還系爭原料等（原審卷 第21-22頁），被上訴人於103年6月30日收受。 ㈢上訴人尚未支付被上訴人旭泰公司之工作報酬為78,766元。 （原審卷第61頁） 四、兩造之爭點：（本院卷第170頁） ㈠上訴人主張兩造於103年5月19日合意終止系爭契約，有無理 由？ ㈡若否，則上訴人主張，因被上訴人旭泰公司違約不願意以每 1㎡13元履約，上訴人依民法第226條、第227條規定解除系 爭工程契約，有無理由？ ㈢被上訴人抗辯，上訴人任意片面終止系爭工程契約，致被上 訴人旭泰公司受有支出檢驗費551,350元、系爭原料占用被 上訴人公司倉庫之租金損失693,924元、購買縫紉機、工資 支出30,000元、68,000元之損害，其得依民法第511條但書 規定請求上訴人賠償，並得依系爭契約書第5條及民法第512 條第2項規定請求已完成之工作報酬78,766元，合計共1,422 ,040元，有無理由？被上訴人旭泰公司據此行使留置權，留 置上訴人之系爭原料，有無理由？又被上訴人旭泰公司主張 以前開債權為抵銷，有無理由？ ㈣上訴人主張因被上訴人旭泰公司扣留上訴人所有之系爭原料 ，上訴人急需原料交由他人，致上訴人另行支付調買同批數 量之原料費用940,028元，上訴人依民法第541條第1項、第 767條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人旭泰公司 返還系爭原料乙批，及依民法第541條、第544條、第227條 、第231條及第184條第1項、公司法第23條第2項、民法第28 條規定，請求被上訴人二人連帶賠償940,028元，有無理由 ？ 五、得心證之理由：茲就前開爭點，論述如下： ㈠上訴人主張兩造於103年5月19日合意終止系爭契約，有無理 由？ 上訴人主張兩造於103年5月19日合意終止系爭契約，為被上 訴人所否認，辯稱係上訴人片面終止系爭契約云云，經查： ⒈上訴人主張兩造原約定包覆工資及棉布裁切製作完成，每1 ㎡為13元，因被上訴人旭泰公司片面要求從1㎡13元調高至 23元，兩造因單價無法達成共識，乃於103年5月19日合意終 止系爭契約等情，業據提出系爭契約及雙方之承辦人即上訴 人公司牛培禮（Billy Niu）、被上訴人旭泰公司簡僑君（ Janathan）之LINE對話為證（原審卷第16、65頁）。查兩造 簽訂系爭契約時就工程項目「包覆工資及棉布裁切製作完成 」，約定每1㎡為13元，有系爭契約書在卷可稽（原審卷第 16頁）。然兩造於履行系爭契約時，包覆工資及棉布裁切製 作完成之單價，則調高至1㎡23元，此有103年4月25日傳真 之訂購單及被上訴人旭泰公司出具之請款單各1紙為證（原 審卷第57、61頁）。而就系爭契約於103年4月25日履約時， 為何將「包覆工資及棉布裁切製作完成」之工資由每1㎡13 元，調高為23元乙節，經上訴人公司負責系爭工程採購之經 理牛培禮於原審到庭證稱：系爭工程合約關於包覆工資、棉 布裁切製作完成，每平方公尺單價13元，被上訴人公司大約 是3、4月要求變更工資，提高到23元。我們用每平方公尺23 元讓他們生產樣品，因為是少數量，如果不用23元計價，被 上訴人不願交貨給我們，這樣會耽誤工期，導致被罰款，所 以才會同意先以23元計價。樣品製作完成後，他們把一部份 樣品交給我們，要提高價格，我們認為不符契約精神，因此 與合約不同的部分，我們要求依合約約定的價格製作。13元 提高至23元只有這份103年4月25日之訂購單，只同意這批貨 23元，是因為迫於業主交貨壓力，才同意這批貨物23元計價 ，會終止契約是因為契約已不符原先契約精神等語（原審卷 第115-118頁）。則依證人牛培禮之證詞及系爭契約書，可 知上訴人與被上訴人旭泰公司間關於「包覆工資及棉布裁切 製作完成」工資，係約定每1㎡13元，但因被上訴人旭泰公 司之要求及上訴人迫於業主交貨之壓力，於103年4月25日傳 真之該次訂購單之「包覆工資及棉布裁切製作完成」工資單 價，始以每平方公尺23元計算。 ⒉被上訴人雖抗辯系爭契約中之「包覆工資及棉布裁切製作完 成」工資，因總數量152,000㎡於訂約後減少為67,764㎡， 嗣後兩造已另約定工資由每1㎡13元調高為23元云云，並提 出103年5月8日傳真之訂購單為證（原審卷第141頁）。然查 ，前開訂購單並未經被上訴人旭泰公司確認回傳，被上訴人 旭泰公司亦未依前開訂購單所載於103年5月31日出貨，自難 認前開訂單確已成立而無爭議。而上訴人與被上訴人旭泰公 司間之系爭契約，已慎重以書面為之，且就「包覆工資及棉 布裁切製作完成」工資每1㎡13元已載明於書面契約，參酌 系爭契約第6條約定：「雙方議定之價格不得以任何因素調 整，如果本工程應業主要求或甲方（上訴人）之需要，本約 所訂之材料及加工，甲方有權可隨時增減數量，但單價不變 ，乙方（被上訴人旭泰公司）不得拒絕。」（原審卷第17頁 ），顯示兩造就系爭契約履約時之單價穩定，甚為重視，故 特定該條項，表明該實作實算之工程，縱有工程數量增加減 少，被上訴人旭泰公司亦不得據此調整工程單價。然系爭工 程完全未依書面契約所載以每1㎡13元之單價履約，首筆交 易即以每1㎡23元計價，如係兩造合意嗣後均以該價格履約 ，應會訂定書面契約以昭慎重及明確，然不只未為訂定，反 而於第一筆交易後即生爭議，益徵證人牛培禮所稱，因為怕 會耽誤工期導致被罰款，所以103年4月25日該筆訂單才同意 先以23元計價，但並未同意嗣後均以23元計價等語為可採， 自難認兩造確已約定嗣後之系爭工程均以每1㎡23元履約。 ⒊而被上訴人旭泰公司之業務副理簡僑君（Jonathan）於103 年5月19日與上訴人公司負責承辦系爭工程之經理牛培禮（ Billy Niu）有如下之LINE對話內容：「簡僑君：…關於機 場捷運案子…我們兩個搞了這麼久的時間…怎麼喊卡，到底 是哪邊出問題，可以讓我知道一下嗎？」、「牛培禮：你們 公司不願意降價，而且我公司也無法再等了！」、「簡僑君 ：相差多少，那你有備案工廠嗎？」、「牛培禮：已定案， 布26錢，包覆工18錢，1平方米。」、「簡僑君：嗯嗯，那 …既然是這樣子，我只能放棄了。」、「牛培禮：I SEE。 」（原審卷第121、122頁）。依上開對話紀錄，被上訴人旭 泰公司副理簡僑君已向上訴人表示要放棄系爭工程契約，且 為上訴人所同意。雖被上訴人旭泰公司辯稱簡僑君無權代表 公司為同意終止契約云云，惟查，簡僑君在被上訴人旭泰公 司擔任業務副理，其父簡俊旭為被上訴人旭泰公司之負責人 ，母陳素月為經理，旭泰公司之業務實際由簡僑君與陳素月 執行，系爭工程由簡僑君負責與上訴人聯繫，業經簡僑君到 庭證述綦詳（原審卷第90頁背面、第92頁背面），且被上訴 人法定代理人簡俊旭亦於另案偵查時供稱「有關偉銓營造有 限公司業務都由簡僑君及陳素月負責」等語明確（見臺灣臺 南地方檢察署104年度交查字第1214號卷第6頁），而觀之簽 約前旭泰公司102年8月1日所提出之報價單上，亦均由「簡 僑君」代表旭泰公司簽名（原審卷第81、82頁），益徵簡僑 君應為旭泰公司指派負責與上訴人聯繫系爭工程事宜之人。 又查，簡僑君於103年5月19日稱要放棄系爭契約之後，因系 爭原料仍由被上訴人旭泰公司保管持有中，被上訴人旭泰公 司旋即於103年5月29日以請款單，請求上訴人應給付旭泰公 司自102年12月23日至103年5月31日保管系爭原料之租金663 ,600元，此有該請款單在卷可按（原審卷第73頁），益證被 上訴人旭泰公司關於系爭契約之洽談、履行、終止等事宜， 應有授與代理權予證人簡僑君，否則何以數日後即與上訴人 商討契約終止後返還系爭原料之回復原狀事宜。是被上訴人 旭泰公司抗辯簡僑君無權代理被上訴人旭泰公司為系爭契約 之終止事宜云云，為不可採。 ⒋至被上訴人雖辯稱上訴人於103年5月15日即另委託他人承攬 系爭工程，是系爭契約乃上訴人片面終止云云。然查，第三 人淞詠公司於103年5月15日固曾出具報價單予上訴人（原審 卷第83頁），且證人牛培禮亦於原審到庭證稱其有於103年5 月16日回傳予淞詠公司，但要送回給業主，業主審核通過才 可以訂約等語（原審卷第118頁背面），足認上訴人確實於 103年5月19日前即已尋求第三人淞詠公司承攬系爭工程。惟 上訴人所以另尋第三人承攬系爭工程，係因被上訴人旭泰公 司於簽訂系爭契約之後，除於103年4月25日傳真之訂單外， 於103年4月30日之報價單，亦再要求嗣後之工程均以1㎡23 元計價，因上訴人不同意，方才尋求第三人承攬。而由簡僑 君、牛培禮前開LINE對話可知，上訴人尋找第三人承攬，工 資為每1㎡18元，已高於兩造間系爭工程書面契約記載之1㎡ 13元，但仍低於被上訴人旭泰公司要求調高之23元，是若被 上訴人旭泰公司願以每1㎡13元履約，上訴人自無提高價格 委由第三人承攬之必要。而上訴人雖已尋求第三人承攬，然 尚未與第三人簽訂承攬契約，於前開LINE對話前，亦無證據 足認上訴人已對被上訴人旭泰公司為終止系爭工程契約之意 思表示，自難認上訴人於103年5月19日前已有片面終止系爭 工程合約之情事。 ⒌被上訴人再抗辯被上訴人旭泰公司在103年6月5日尚對上訴 人請款，顯見被上訴人旭泰公司根本無同意解約之意思云云 。然查，被上訴人旭泰公司固然於103年6月5日檢具請款單 向上訴人請款（原審卷第61頁），然該批貨物之出貨日為10 3年5月5日、103年5月16日，均係在兩造103年5月19日合意 終止系爭工程契約之前，即被上訴人所請領之款項係在兩造 合約存續期間內所生之工程款，自無從由前開請款單證明兩 造之系爭工程合約尚未終止之事實。 ⒍綜上，上訴人與被上訴人旭泰公司間之系爭工程契約約定， 就包覆工資及棉布裁切製作完成，約定每1㎡13元，因被上 訴人旭泰公司要求調高至1㎡23元，上訴人無法同意致契約 無法繼續履行，兩造遂於103年5月19日合意終止系爭契約， 應堪認定。 ㈡被上訴人抗辯，上訴人任意片面終止系爭工程契約，致被上 訴人旭泰公司受有支出檢驗費551,350元、系爭原料占用被 上訴人公司倉庫之租金損失693,924元、購買縫紉機、工資 支出30,000元、68,000元之損害，其得依民法第511條但書 規定請求上訴人賠償，並得依系爭契約書第5條及民法第512 條第2項規定請求已完成之工作報酬78,766元，合計共1,422 ,040元，有無理由？被上訴人旭泰公司據此行使留置權，留 置上訴人之系爭原料，有無理由？又被上訴人旭泰公司主張 以前開債權為抵銷，有無理由？ ⒈被上訴人旭泰公司主張其因系爭契約終止，因此受有檢驗費 用551,350元之損害云云，並提出收據、統一發票等為證（ 原審卷第96-113頁、第124頁、第127頁）。然查，依兩造於 102年4月1日所簽訂之備忘錄（見臺灣臺南地方檢察署104年 度交查字第1214號卷第23頁）所載「雙方議定玻璃纖維棉捲 （板）之價格事宜，此備忘錄待旭泰公司申請環保標章核准 下來才生效，否則此備忘錄將失效」及上訴人於102年4月2 日傳真函所載業主規定之玻纖規範須為吸音測試、防焰測試 、耐候測試、煙霧度等測試（並經環保標章認證）（原審卷 第128頁），則前開費用應係被上訴人旭泰公司為符合履約 資格所支出之費用。另依系爭工程契約第7條第2項約定：「 付款辦法：…乙方（被上訴人旭泰公司）…應檢附出廠證明 、材質證明或供貨證明文件（玻璃布不含玻璃棉）…。」， 則被上訴人旭泰公司依約應有檢驗之義務。而系爭工程契約 自102年12月間訂定後，迄103年5月19日合意終止為止，因 實作實算之故曾部分履約，則前開檢驗費用即係被上訴人旭 泰公司為履約依約本應支出之費用，難認屬被上訴人因契約 終止而生之損害。又被上訴人旭泰公司雖主張其為履約而購 買縫紉機、支出工資之損失30,000元、68,000元（原審卷第 60頁），然此亦係被上訴人旭泰公司為履約所支出之費用， 系爭工程契約既曾為部分履行，縱使因故提前終止，亦難認 係因契約終止而生之損害。 ⒉被上訴人旭泰公司另主張，上訴人所有系爭原料占用被上訴 人公司倉庫，其自102年12月23日起至105年5月22日止共28 個月，以每坪每月200元、占用面積為409.64平方公尺（即 123.9161坪）計算，其因此受有相當於租金之損失693,924 元云云。惟依系爭契約，工程原料應由上訴人公司提供並交 予被上訴人旭泰公司保管持有，被上訴人旭泰公司自102年 12月23日起至103年5月19日兩造合意終止系爭工程契約之日 止，系爭工程契約既然有效存在，被上訴人旭泰公司保管系 爭原料即屬依約應盡之義務，難謂其因此受有何租金損失。 另由上訴人公司牛培禮（Billy Niu）、被上訴人旭泰公司 簡僑君（Janathan）之LINE對話內容可知，上訴人公司之牛 培禮於103年5月21日、103年5月23日即已表明會於103年5月 23日下午4時將系爭原料載走（原審卷第65頁、第122頁）， 上訴人公司於103年6月27日亦曾發函請求被上訴人旭泰公司 於文到十日內返還系爭原料，有該函文在卷可稽（原審卷第 21、22頁），足證上訴人於系爭契約終止後，即於103年5月 21日要求取回系爭原料，然被上訴人非但未催告上訴人取回 系爭原料，反而拒絕返還系爭原料予上訴人，自難認上訴人 有受領遲延之情事，則被上訴人主張上訴人應賠償其相當於 租金之損害，難認有理由。 ⒊被上訴人旭泰公司又主張其已完成系爭工程契約之部分工作 ，該部分之報酬為78,766元，並提出請款單1紙為據（原審 卷第61頁），上訴人對此亦不爭執，則被上訴人旭泰公司主 上訴人應給付其代工報酬78,766元，則屬有據。 ⒋綜上，上訴人、被上訴人旭泰公司於103年5月19日終止系爭 契約後，被上訴人旭泰公司得向上訴人請求之款項，應為已 完成之工作報酬78,766元。 ⒌按「稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發 生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得 留置該動產之權。」、「債權人於其債權未受全部清償前， 得就留置物之全部，行使其留置權。但留置物為可分者，僅 得依其債權與留置物價值之比例行使之。」，民法第928條 第1項、第932條定有明文。被上訴人旭泰公司已完成系爭契 約之部分工作，上訴人應給付工程款78,766元，業如前述， 因上訴人遲未給付，被上訴人旭泰公司就前開工作報酬78,7 66元價值範圍內得留置如附表一所示32K玻纖棉數量323片， 業經原審認定明確，且未經兩造聲明不服，是被上訴人主張 其就附表一所示32K玻纖棉數量323片部分，得行使留置權， 自堪認定。 ㈢上訴人主張因被上訴人旭泰公司扣留上訴人所有之系爭原料 ，上訴人急需原料交由他人，致上訴人另行支付調買同批數 量之原料費用940,028元，上訴人依民法第541條第1項、第7 67條第1項前段、第179條之規定，請求被上訴人旭泰公司返 還系爭原料乙批，及依民法第541條、第544條、第227條、 第231條及第184條第1項、公司法第23條第2項、民法第28條 規定，請求被上訴人二人連帶賠償940,028元，有無理由？ ⒈兩造於系爭契約除約定由被上訴人旭泰公司就玻纖布為裁切 包覆之代工外（系爭契約第4條參照）外，於系爭契約第7條 第1項另約定：「材料部分：由乙方代甲方向建榮工業材料 （股）公司訂購玻纖布，但需訂購材料時甲方應於15日前告 知，以利乙方備料、依甲方指定數量現金支付乙方」，是系 爭契約除由被上訴人旭泰公司承攬玻纖布裁切包覆之工項外 ，另有委任被上訴人旭泰公司代為訂購玻纖布事務之約定， 且其工程總價之計算，依系爭契約第5條第5項約定，亦另有 5％管理費之約定，則其性質上除承攬契約外（代工部分） ，亦含有委任契約之性質（委任代為訂購玻纖布部分），應 先敘明。 ⒉上訴人主張因被上訴人拒絕返還系爭原料，致其因此受有另 行購置相同原料之損害940,028元，則上訴人主張之940,028 元，實屬上訴人另行購置系爭原料因此所支出之費用。然系 爭原料經兩造合意選任中華資產鑑定中心股份有限公司（下 稱中華資產中心）鑑定結果，除於被上訴人旭泰公司倉庫中 所存放之數量與上訴人主張之數量略有差異外（如附表三所 示），存放情況良好，並無受損之處，能正常完妥產製相關 產品之製成品，前開標的係製作或用於保溫、保冷、隔熱、 吸音及裝飾建材等所需之原物料，尚屬一般市場上流通之物 品，市場上具有一定之價格行情，經市場詢價，參考二家相 關業者之報價單，以其報價單之平均值予以作評，其鑑定結 果如附表三所示，有中華資產中心107年2月13日（107）鑑 字第008號函送之估價報告書在卷可稽（本院卷㈠第293-306 頁）。則依前開鑑定結果，編號一32K、編號二48K、編號三 100K玻纖布現今之市場單價均高於上訴人另行購置之價格， 則就編號二48K、編號三100K玻纖布部分，上訴人既已請求 被上訴人旭泰公司返還如附表一所示數量之物，原審亦判命 被上訴人旭泰公司如數返還（如附表二所示），則就此部分 即難認上訴人受有何損害。而就編號一32K玻纖布部分，其 中323片部分係因被上訴人旭泰公司主張留置權，則其未為 返還乃有正當理由，難認可歸責於被上訴人旭泰公司，此部 分自不構成給付遲延，又其餘2,017片業經原審判命被上訴 人旭泰公司如數返還（如附表二所示），是就此部分亦難認 上訴人受有損害。惟就編號四南亞玻纖布部分，因現今市場 價格僅為19.05元/㎡（計算式如附表三所示），上訴人因被 上訴人旭泰公司遲延給付，所另行購置之南亞玻纖布單價則 為48元/㎡，足見被上訴人旭泰公司縱返還上訴人800M(即1, 008㎡)之南亞玻纖布，上訴人仍因此受有29,182元之損害【 計算式：（48－19.05）×1,008＝29,182，元以下四捨五入 】，應堪認定。至被上訴人雖抗辯上訴人另行購置之價格顯 高於市價云云，然上訴人主張之購置價格業據提出發票2張 為證（原審卷第26頁），是被上訴人前開抗辯，為不可採。 ⒊至上訴人雖質疑中華資產中心之鑑定結果，主張系爭原料市 場上並無人願意收購，顯無價值，且系爭原料對其已無利益 云云，然中華資產中心為兩造合意之鑑定機關，其確實具有 鑑定動產價值之能力，且鑑定費用亦由上訴人所支付，自無 偏頗之嫌。再者，玻纖棉乃保溫、保冷、隔熱、吸音及裝飾 之材料，中華資產中心徵詢之宇進科技有限公司、鈺森防火 建材企業有限公司之營業項目均會使用玻纖棉之產品，雖其 現無購買系爭原料之意願，然基於渠等營業項目則應知悉系 爭原料市場價值。而上訴人既請求被上訴人旭泰公司返還系 爭原料在先，足認其並未認為系爭原料對其完全無利益，否 則其何以仍請求被上訴人旭泰公司為返還？是上訴人以其私 人意見主張系爭鑑定報告為不可採云云，難認有據。 ⒋按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 民法第231條第1項定有明文。是上訴人得依前開規定請求被 上訴人旭泰公司賠償其因此所生之損害額為29,182元。 ⒌然被上訴人旭泰公司對於上訴人尚有工作酬金請求權78,766 元，此為上訴人所不爭，被上訴人雖於原審主張留置權，然 其既尚未實行留置權，則其前開工作酬金債權即尚未受清償 ，而仍得主張抵銷。被上訴人既主張就前開工作酬金債權與 上訴人之前開損害賠償債權為抵銷，則經抵銷後，上訴人對 於被上訴人旭泰公司已無損害賠償債權可資主張。則就被上 訴人陳素月是否應負民法第28條、公司法第2項之侵權行為 責任，即無予以審究之必要。 ⒍至於被上訴人之抵銷範圍內，其對於上訴人之工作報酬請求 權29,182元已因抵銷而消滅，是就此29,182元之範圍內，被 上訴人自不得再對上訴人主張留置權，併此敘明。 六、綜上所述，上訴人依民法第541條、第544條、第227條、第 231條及第184條第1項、公司法第23條第2項、民法第28條規 定，請求被上訴人二人連帶給付940,028元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正 當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由 雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 李素靖 法 官 莊俊華 法 官 藍雅清 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 19 日 書記官 陳筱婷 附表一：（上訴人起訴狀附表） ┌────┬────┬─────┐ │名稱 │ 規格 │ 數量 │ │ │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │一、玻纖│ 32K │ 2,340片 │ │棉 │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │二、玻纖│ 48K │ 224片 │ │棉 │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │三、玻纖│ 100K │ 300片 │ │棉 │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │四、南亞│0000-000│ 800米 │ │玻纖布 │0H級 │ │ └────┴────┴─────┘ 附表二：（原審判決命被上訴人返還之附表） ┌────┬────┬─────┐ │名稱 │ 規格 │ 數量 │ │ │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │一、玻纖│ 32K │ 2,017片 │ │棉 │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │二、玻纖│ 48K │ 224片 │ │棉 │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │三、玻纖│ 100K │ 300片 │ │棉 │ │ │ ├────┼────┼─────┤ │四、南亞│0000-000│ 800米 │ │玻纖布 │0H級 │ │ └────┴────┴─────┘ 附表三： ┌───┬───┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬─────┐ │ │ │尺寸（單│上訴人主│現場鑑定│上訴人請│鑑定單價 │上訴人主張│鑑定現場玻│ │名稱 │規格 │位米） │張之數量│之數量 │求賠償之│ │因被上訴人│纖布之價格│ │ │ │ │ │ │數量及主│ │拒絕返還請│ │ │ │ │ │ │ │張之單價│ │求賠償之金│ │ │ │ │ │ │ │ │ │額 │ │ ├───┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │一、玻│ │1.77*1.2│2,340片 │1,835片 │2,340片 │247元/片 │571,568元 │453,245元 │ │纖棉 │32K │ │ │ │244.26元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │/片 │ │ │ │ ├───┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │二、玻│ │1.2*2 │224片 │140片 │120㎡ │491元/片 │24,480元 │68,740元 │ │纖棉 │48K │ │（共537.│ │204元/㎡│相當於 │ │ │ │ │ │ │6㎡ ） │ │ │204.58元/ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │㎡ │ │ │ ├───┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │三、玻│ │1.785*1.│300片 │340片 │642.6㎡ │989元/片 │295,596元 │336,260元 │ │纖棉 │100K │2 │ │ │460元/㎡│相當於 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │461.72元/ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │㎡ │ │ │ ├───┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │四、南│7628 │1.26* │800米 │770米 │1,008㎡ │24元/米 │48,384元 │18,480元 │ │亞玻纖│-1260H│ │ │ │48元/㎡ │相當於19. │ │ │ │布 │級 │ │ │ │ │05元/㎡ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（24÷1.26│ │ │ │ │ │ │ │ │ │＝19.05， │ │ │ │ │ │ │ │ │ │小數點以下│ │ │ │ │ │ │ │ │ │四捨五入）│ │ │ ├───┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │ │940,028元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └───┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┘