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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度上易字第242號 上　訴　人　見得行股份有限公司 法定代理人　蔡家驄 訴訟代理人　蘇淑珍　　律師 被上 訴 人　舜正企業股份有限公司 法定代理人　黃正元 訴訟代理人　陳郁芬　　律師 　　　　　　蘇文奕　　律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年6 月29日臺灣臺南地方法院第一審判決(105年度訴字第730號)，提 起上訴，本院於106年12月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠伊從事鑄造材料及各種金屬進出口、買賣等業務，於民國10 4年1月間，因長期配合之廠商有購買加碳劑之需要，而當時 伊就該品項正好缺貨，乃向被上訴人調貨，於同年月15日、 21日、27日陸續以每公斤新臺幣(下同)10元之價格，向被上 訴人購入加碳劑3,000公斤、4,000公斤、3,725公斤，合計 10,725公斤（下合稱系爭產品），並將其中7,205公斤轉售 予訴外人六和機械股份有限公司(下稱六和公司)。詎六和公 司購買上開加碳劑使用後，向伊反應系爭產品品質異常，造 成其使用系爭產品所製作之成品因硬度過硬導致過脆，經熱 處理後仍有異常狀況而報廢，因而向伊主張產品異常要求退 貨，並求償；經伊將該批加碳劑送驗，驗出該批加碳劑含有 不應存在之銻（Sb）成分，且大量超標。經伊與六和公司協 調後，由伊賠償六和公司50萬元，並由六和公司將該50萬元 自其他應給付伊貨款中扣除，六和公司並對伊為一年停止報 價之停權處罰，伊因而受有商譽之非財產上損害15萬元。 ㈡兩造買賣之標的物「加碳劑」，乃鍊鋼時用的一種添加劑， 用以熔煉、增碳和去氧供生產球墨鑄鐵、鑄鋼、鑄鐵等，加 碳劑(石墨產品)用以作為鑄鐵添加劑使用，為通常效用，被 上訴人所提供之商品連此基本效用皆欠缺。被上訴人於出售 產品前，並未寄送樣品予伊，亦未告知該產品為加工回收石 墨電極之次產品，無法用於鑄鐵熔解添加，倘伊事前得知被 上訴人所販售之加碳劑並無作為鑄鐵製鋼輔助原料功能，豈 可能會向被上訴人購買？詎被上訴人所提供之產品竟存有不 應存在之銻金屬雜質，影響鑄件之材質及結構，此應為被上 訴人所明知，卻提供含有超量銻成分、不符合通常品質、效 用，致伊受有上開共計65萬元之損害，爰依民法第227條、 第227條之1不完全給付之債務不履行、民法第360條規定之 法律關係，訴請被上訴人賠償伊所受上開損害，原審為伊敗 訴之判決尚有未洽。並上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴 人應給付上訴人65萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.願供擔保請准宣 告假執行。 二、被上訴人抗辯以： ㈠伊係經營以批發與買賣合金材料、耐火材料、鑄造設備零件 、坩堝、矽鐵、加碳劑、球化劑、壓鑄離型劑、鑄造材料等 為業務之公司，銷售之物品項目繁多，同類商品因等級不同 ，價格亦不一致。兩造本次交易之標的，係乙批加工回收石 墨電極之除塵粉(次產品)，商品粒度為0.3mm以下，可作為 生產耐火材料使用，伊亦有銷售其他純度、含碳量均較高、 粒度亦較大之石墨，惟其碳含量、純度、粒度、用途、價格 均與上訴人此次購買之商品不同。兩造進行本次交易前，伊 即告知上訴人該批商品為加工回收石墨電極之次產品，純度 較次，粒度0.3mm以下，適於作為生產耐火材料使用，亦告 知價格與正常石墨加碳劑有明顯價差，並曾寄送樣品予上訴 人檢視，經上訴人認可後，雙方始議定買賣價格為每公斤10 元等交易細節。上訴人訂購上開商品時，並未向伊提及其訂 購之物將運用於鑄造上，亦不曾透露其往來客戶之名稱；上 訴人以往亦曾向伊購買伊公司網頁上所介紹、含碳量百分之 98.5、粒度0.5至3mm、單價約每公斤25元之石墨，自深知此 次所購商品相較於其先前所購石墨，兩者之間價格懸殊，外 觀上亦有明顯差異，至上訴人購得商品後之用途，非伊所能 過問。上訴人乃成立數十年之老牌公司，自具備判斷不同等 級之石墨材料價值、用途之專業知識，其此以低廉價格向伊 購買次產品，卻於事後主張伊應交付價格較高之一般正常品 ，難認有理。 ㈡且上訴人出售加碳劑予六和公司之日期為104年3月20日，相 距上訴人主張向伊調貨之104年1月已有2月之久，是六和公 司問題產品所使用之加碳劑，無證據證明即為上訴人向伊所 購之商品。且鑄鐵加工製造過程繁複，鑄造技術、工法或原 料等，均可能影響成品之良窳，縱上訴人之客戶所生產之產 品有硬度不足情事，上訴人亦未舉證是否僅因其使用該加碳 劑含銻所造成，另上訴人就其所稱65萬元損害，亦乏具體之 計算與舉證；本件上訴人既依民法第360條規定，請求被上 訴人賠償其所受損害，自應就被上訴人所交付之物缺少保證 之品質，或被上訴人有故意不告知物之瑕疵等事實，負舉證 之責等語。答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（本院卷第324至325頁）： ㈠上訴人於104年1月15日、1月21日及1月27日，以每公斤10元 之價格，分別向被上訴人購買石墨產品之出貨單上記載之品 名為「加碳劑0-0.3mm」，被上訴人於開立之統一發票上記 載品名為「石墨」（104年1月15日、1月21日部分）、「加 碳劑」（104年1月27日部分），系爭產品依序3,000公斤（ 總價31,500元，含營業稅，下同）、4,000公斤（總價42,00 0元）、3,725公斤（總價39,113元）。 ㈡因訴外人六和公司認為其使用購自上訴人之加碳劑生產之產 品品質有異，經上訴人與六和公司協議，約定由上訴人給付 50萬元賠償六和公司之損害（該筆款項已自六和公司應給付 上訴人之貨款內扣除）。 ㈢被上訴人售予上訴人之系爭產品，其品質不足作為鑄鐵之加 碳劑使用。 ㈣上訴人前曾於99年4月間，以每公斤24.7元之價格，向被上 訴人購買「加碳劑」（顆粒較大）6,000公斤。 四、兩造爭執之事項： ㈠上訴人依民法第227條、第227條之1不完全給付之債務不履 行責任、及民法第360條物之瑕疵擔保責任，請求被上訴人 賠償上訴人所受之財產損害50萬元，於法是否有據？ ㈡上訴人所請求受非財產（商譽）損失15萬元，是否有據？ 五、得心證之理由： ㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。惟買受人於契約成 立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保 之責。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔 保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買賣 之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或 請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告 知物之瑕疵者，亦同，民法第354條第1項、第355條第1項、 第359條及第360條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於 物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認 為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵 （最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又民法第360 條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人 就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又 欠缺所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵時，買受 人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償（最高法 院71年度台上字第208號裁判參照）。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。本件上訴人主張：被上訴人所提供之系 爭產品竟存有不應存在之銻金屬雜質，影響鑄件之材質及結 構，此應為被上訴人所明知，卻提供含有超量銻成分、不符 合通常品質、效用，致伊受有上開共計65萬元之損害等語， 惟為被上訴人爭執，並以前詞抗辯，上訴人既依民法第360 條規定，請求被上訴人賠償其所受損害，自應就被上訴人所 交付之物缺少保證之品質，或被上訴人有故意不告知物之瑕 疵等事實，負舉證之責。經查： 1.財團法人金屬工業研究發展中心（下稱工研中心）就原審法 院所詢「加碳劑是否僅限作為鑄鐵添加劑使用？或尚有其他 用途，如有，請列舉」、「一般加碳劑是否會含有銻（Sb） 之成分（如特定用途之加碳劑始會含此成分，亦請說明）？ 以含銻成分之加碳劑作為鑄鐵添加劑之用，是否會影響鑄造 之成果？所生影響為何？是否會因含銻多寡而異其影響？又 是否會導致鑄鐵產品硬度不足之情形？」等問題，覆稱：「 應該說鑄鐵因碳（C）元素成份調整之需要，於鑄造過程中 有用到加碳劑，至於是否尚有其他用途，應視用途需要或可 行性，再決定是否採用」、「⑴加碳劑內是否會含有銻或其 他成份，將取決於加碳劑生產製作過程是否有汙染而定。⑵ 若加碳劑含有銻元素，會影響鑄鐵產品硬度水準，一般而言 銻元素越高會促使鑄鐵硬度提高，且硬度隨著含量增加而增 加。⑶鑄鐵含有銻（一般含量不會很高）通常會造成鑄鐵產 生硬質點」等語，此有該工研中心105年12月29日金企字第1 050005391號函附卷可參（見原審卷第71、72頁）。上訴人 主張其向被上訴人買受之加碳劑中銻成份超標，始致其客戶 製作之成品硬度不足而報廢，必須賠償客戶云云。然而，依 上說明，鑄鐵件縱內含微量銻元素，亦不至於影響鑄件硬度 不足，反而可增加鑄件之硬度，上訴人此部分主張，並無可 採為有利之認定。嗣本院依上訴人之聲請再就下列問題送請 向工研中心鑑定即：①就貴中心於105年12月29日金企字第 1050005391號函文附件問題四「一般『加碳劑』是否會含有 『銻』之成分？」之回覆「加碳劑內是否會含有銻或其他成 分，將取決於加碳劑生產製作過程是否有污染而定」，是否 是表示一般「加碳劑」內不會含有「銻」之成分？②就前開 問題四⑵之回覆「若加碳劑含有銻元素，會影響鑄鐵產品硬 度水準…」，則若加碳劑含有銻元素於一般鑄鐵使用下可具 體適用於何處？③前開函文附件問題四⑶之回覆「鑄鐵含有 銻元素(一般含量不會很高)通常會造成鑄鐵產生硬質點( hards port)?」，其中所稱之一般含量範圍為何？所稱「硬 質點」為何？若加碳劑內含有銻，含量通常會多少而不致於 影響到加碳劑之功效？④若加碳劑含銻元素0.0987%之狀況 ，是否會影響到鑄造之成果？（見本院卷第251至254頁）； 經上開工研中心於106年11月24日以金企字第1060005009號 函答覆：「二、依貴院來函說明二之提問，回應如下：㈠說 明二（①、②）同本中心105年12月29日金企字第105000539 1號函之函復意見，不再贅述。㈡說明二（③、④）之「硬 質點」係指材料上之硬點。本中心並無針對銻元素進行研究 或實務經驗，故無法回應。」等語（見本院卷第303頁）； 亦與前次鑑定函文相同陳述，亦無從採為有利上訴人之認定 。 2.上訴人固主張：被上訴人出售之系爭產品，用於鑄鐵製程之 添加劑，並含有不應存在之銻成分之瑕疵云云，然查，六和 公司所提供之「『見得行』（按即上訴人，下同）低硫增碳 劑含銻問題檢討」會議記錄中雖有「一、問題點：3月24、2 5號生產球墨鑄鐵添加『見得行』代硫增碳劑導致波來鐵過 高」、「判定『見得行』增碳劑含碳（正常為0％）」之記 載（見原審卷第95頁），然此至多僅能證明第三人六和公司 與上訴人間所交易之「增碳劑」（按即加碳劑）係用生產「 球墨鑄鐵」之用，且應具「不含銻元素」之品質；惟尚不足 遽以之推論兩造間前有相同之約定；更無從將六和公司之鑄 鐵產品良率不足情事，歸責於被上訴人；且觀上開工研中心 函覆內容，並未排除名為「加碳劑」之產品使用於鑄鐵添加 以外用途之可能。又用於鑄鐵用途之加碳劑如含有銻元素， 固會導致鑄鐵硬度提高、產生硬質點之現象；然鑄鐵成品之 種類、用途繁多，對品質、特性之需求各有不同，而自被上 訴人所提出之「鑄造詞典」此文獻內「在灰鑄鐵中，含銻0. 03％～0.08％，可減少或消除鐵素體，穩定、細化珠光體和 石墨，增加硬度和脆性」之記載（見原審卷第32至34頁）觀 之，銻元素於鑄鐵製造上，並非絕對有害成分，則含有銻元 素之加碳劑，縱未能運用於六和公司生產所需之「球墨鑄鐵 」上，然是否即無法運用於一切鑄鐵製程？仍非無疑。 3.另被上訴人公司網頁上關於「人造石墨（加碳劑）」此一產 品之說明固載有：「用途：1.熔煉、增碳和去氧供生產球墨 鑄鐵、鑄鋼、鑄鐵等。2.增加碳含量和去除平爐熔渣，鹹性 氧化物熔渣和埃魯爐、感應爐熔渣以供製做鋼、鑄鋼和鑄鐵 。3.因為由人造石墨電極製做，有高的固定碳含量和吸收率 低的灰份含量，特別是硫的含量低穩定性佳」等語（見卷附 台中地院卷第22頁），然亦載明上開產品之尺寸規格為「0. 5-3mm」、「0.5-5mm」，與本件交易出貨單上所載之「0-0. 3mm」之規格（見同上卷第12、13頁），已見高低規格相差 而有不同；而目視被上訴人所提出之二份石墨產品樣品，其 中樣品一為黑色細粉，樣品二則為黑色小顆粒（均附於原審 卷第24之1、24之2頁信封內），外觀上亦有顯著不同；上訴 人就系爭產品呈上開樣品一所示之細粉狀乙節，亦無爭執（ 見原審卷第47至48頁）。此外，經證人即被上訴人公司員工 李明芬到庭證稱：我未經手上訴人向被上訴人購買產品事項 ，是業務部門在處理，104年1月我們公司董事長拿夾鏈袋裝 的石墨粉樣品給我，要我寄給上訴人公司，是我放進信封寄 出去的，我經手寄送的樣品只有這筆，那時我們進了一批外 觀是細粉的石墨，我們原本都是顆粒狀的加碳劑，我不知道 上訴人後來有無向我們買產品，我的工作就只有依董事長的 指示寄出樣品等語（見原審卷第45、46頁）。即使上訴人之 採購專員姚如玫，亦於本院作證稱：舜正（按即被上訴人） 的樣品寄到上訴人公司，是我直接檢視的等語（見本院卷第 13 8頁）；已直承有收到被上訴人所寄樣品，可見上訴人之 主張：被上訴人於出售系爭產品前，並未寄送樣品予伊云云 ，並無可採。 4.被上訴人抗辯：兩造為本次系爭商品之交易之前，伊即已告 知上訴人系爭商品為加工回收石墨電極之次產品，純度較次 ，粒度0.3mm以下，可作為生產耐火材料使用，上訴人如果 合用要買，伊願便宜售出，且更在上訴人正式下訂單前先寄 送樣品予上訴人檢視，經上訴人認可而為買受之意思表示後 ，雙方始議定買賣價格為每公斤10元等情，此除經上開證人 李明芬於原審證述屬實之外，並有被上訴人於原審所提出之 交易出貨單可稽（亦均載明上訴人所訂購為粒度0.3mm以下 之加碳劑，見卷附台中地院卷第39至41頁），堪認被上訴人 所陳非虛。而上訴人依雙方議定之相同交易條件，先後向被 上訴人訂購同等級之商品三次，有交易發票三紙在卷可佐（ 見卷附台中地院卷第8至10頁），被上訴人就上訴人訂購之 物，既依約完成交付，並取得上開統一發票，自堪認定被上 訴人業已依雙方合意之買賣內容，履行其出賣人之義務。 5.兩造並不爭執雙方於本件交易磋商過程中，未談及系爭產品 不可以含有銻，亦有證人姚如玫證述「我們在生意上不會要 求這個，沒有向被上訴人要求所出產之加碳劑不可以含有銻 」等情節可據（見本院卷第138頁）；是依卷內事證，自難 認定被上訴人曾保證兩造間所交易之系爭產品應具有可用於 球墨鑄鐵製程，並應具有「不含銻」成分之品質。尤其，系 爭產品與上開被上訴人公司網頁上所列產品又非同一，系爭 產品價格為每公斤10元，與上訴人前於99年4月間，向被上 訴人購買之「加碳劑」之單價每公斤24.7元間，有顯著之價 差，此種同類型商品間有顯著價差之情形，通常係因其間品 質、效用存有落差，較合常情；又上訴人訂購系爭商品時， 並未告知被上訴人其訂購之物，將運用於何一客戶機械如何 鑄造上之需要，有上開證人姚如玫於本院之證述可按（見本 院卷第135頁）；而上訴人購得系爭商品後，基本上不會自 己使用（此亦經上開證人姚如玫證明在案），則被上訴人豈 可能瞭解系爭產品由上訴人購買後之確實用途？於上訴人未 舉證證明被上訴人就系爭產品有保證「不具銻元素」之品質 前，或被上訴人明知上訴人將出售予六和公司，而隱匿不告 知系爭產品含「銻」元素之情形，難認被上訴人於出售系爭 產品前，應具備「不含銻」之品質；上訴人於事後空言主張 出賣人應負擔上開民法第360條規定之責任，難認可採為有 利上訴人之認定。 6.兩造既未於交易過程中達成系爭產品「不具有銻成分」之品 質之共識，則依通常交易觀念，自難認系爭產品必應具有得 用於六和公司作為鑄鐵添加劑使用之效用，或不含銻成分之 品質。又被上訴人出售予上訴人之系爭產品，係雙方於訂立 買賣契約前，已由被上訴人事先告知其產品之屬性，與適宜 用途，並提供樣品予上訴人檢視，交易之價格亦遠低於正常 品級商品，此均上訴人不爭執之事實，則縱系爭商品不適於 作為鑄鐵添加劑使用或含有銻元素成分之情事，然此既未影 響該產品應具備之價值、品質或效用，即非物之瑕疵，縱不 合於第三人六和公司之使用（上訴人另轉售於六和公司，為 被上訴人所不知悉），亦難認被上訴人有未依買賣契約提出 給付，而應負擔上開民法第360條規定之責任。是故上訴人 所主張「不適於作為鑄鐵加劑使用」、「不含有銻元素成分 」等情，已難認屬物之瑕疵，縱上訴人主張被上訴人未於締 約時告知上情，亦非民法第360條所定「出賣人故意不告知 物之瑕疵」或欠缺保證之品質之情形甚明。 ㈡次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人因 債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至 第195條及第197條之規定。民法第227條第1項、第227條之1 分別定有明文。次按民法第227條所謂之不完全給付，係指 債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院102年度 台上字第119號判決參照）。又買賣契約中，物之出賣人對 於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人 時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用或契約預定效用之瑕疵。被上訴人出售予上訴人之系爭產 品，縱含有銻元素成分之情事，並未使製作之成品硬度不足 而報廢，已如上述，此並未影響該產品應具備之價值、品質 或效用，尚非物之瑕疵，業如前述，上訴人亦未證明被上訴 人有可歸責之事由，而為不完全給付，自難認被上訴人就此 部分有未依買賣契約債之本旨提出給付之情事，是上訴人主 張被上訴人尚應負民法第227條、第227條之1所定不完全給 付之債務不履行責任，及賠償上述損害云云，亦無可採。 六、綜上所述，上訴人依民法第360條、第227條、第227條之1等 規定之法律關係，請求被上訴人給付其65萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決 ，並駁回上訴人假執行之聲請，經核並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核 與本判決結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。上訴 人復聲請本院向國立臺灣大學機械系潘永寧教授函詢有關1. 「正常製程中之加碳劑內是否會含銻元素？若含有銻，含量 通常會是多少而不致影響到加碳劑之功效？」2.「若加碳劑 含銻元素，是否會影響鑄造之成果？倘有影響，銻含量之多 寡，影響程度是否不同？可否將含量不同之影響區別列出？ 」等，已無必要，合併說明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 民事第三庭 審判長法 官 李素靖 法 官 高榮宏 法 官 莊俊華 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 書記官 歐貞妙