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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度上易字第268號 上　訴　人　高琪系統整合股份有限公司 法定代理人　張存毅 訴訟代理人　何建宏律師 複 代理 人　楊鵬遠律師 被 上訴 人　興鑫昌科技有限公司 法定代理人　蔡明哲 訴訟代理人　羅玲郁律師 　　　　　　吳永茂律師 複 代理 人　侯昱安律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國106年7月17日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1371號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年6月14日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟玖佰陸拾伍元， 及自民國一０四年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之 基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有 其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關 連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗 字第2號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號 裁判意旨參照）。本件上訴人在原審依民法第226條給付不 能之規定請求被上訴人損害賠償。嗣於本院追加備位依民法 第227條、第231條第1項規定請求被上訴人損害賠償。被上 訴人雖不同意追加，惟本院審酌因追加之法律關係仍援用原 訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟 程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應 屬同一，揆諸上開規定，上訴人所為之追加，應予准許。 二、上訴人主張：伊經訴外人高僑自動化科技股份有限公司中科 分公司（下稱高僑公司）之同意，將伊與高僑公司分別於民 國（下同）103年4月16日、103年4月18日、103年7月間訂立 之「9201各式化學藥劑配（混）藥系統（防爆）-秤藥模組P LC軟體開發撰寫、測試」工程（下稱系爭9201軟體工程）、 「9201各式化學藥劑配（混）藥系統（防爆）-秤藥模組電 氣施工外包專案」工程（下稱系爭9201電氣工程）、「7552 東陽ASRS System（中央自動倉儲系統）PLC軟體」（下稱系 爭7552軟體工程）製作服務承攬契約，各於103年4月21日、 103年4月21日、103年7月24日轉由被上訴人承攬施作（其中 系爭9201軟體工程僅轉包PLC1-PLC5），約定承攬報酬分別 為新臺幣（下同）695,625元、540,750元、547,050元（以 上均含稅），完工期限分別為103年6月30日、103年6月30日 、103年9月30日，被上訴人逕向高僑公司為給付，並由高僑 公司負責工程協調及監工事宜。詎被上訴人因履約能力不足 ，系爭9201軟體工程部分，就所撰寫之控制軟體適用於機台 產生問題，縱盡協力義務，亦未能順利完成驗收；而系爭92 01電氣工程，經被上訴人轉包上元國際有公司（下稱上元公 司）施作，逾期未能完工且不願再行施工；系爭7552軟體工 程，被上訴人則於103年10月15日離場前完全未撰寫。以上 已構成給付不能之情事，亦因可歸責於被上訴人之事由而為 不完全給付。上訴人因被上訴人不願再為給付，礙於時間壓 迫，遂與訴外人威爾儀控有限公司（下稱威爾公司）、浩騰 科技有限公司（下稱浩騰公司）、六熼科技有限公司（下稱 六熼公司）、承原科技有限公司（下稱承原公司）另訂承攬 契約趕工；高僑公司亦部分自行施作，部分委由秉豐電機有 限公司（下稱秉豐公司）、微聯科技有限公司（下稱微聯公 司）完成系爭工程，各該承攬契約約定之報酬總額為3,015, 390元，較被上訴人承攬報酬1,783,425元為高，因此增加承 攬報酬支出1,231,965元（計算式：3,015,390－1,783,425 ＝1,231,965元）。伊自得先位依民法第226條第1項關於給 付不能之規定，備位依民法第227條不完全給付及民法第231 條第1項給付遲延之規定，請求被上訴人賠償伊增加承攬報 酬支出之損害，求為命被上訴人應給付上訴人1,231,965元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日（即104年10月9日）起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一) 原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人1,231,965元及自1 04年10月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 三、被上訴人則以：上訴人及高僑公司未交付系爭9201軟體工程 、系爭9201電氣工程之全自動控制邏輯圖、配盤設計圖，且 有缺料之情形，致伊無法配盤完成，故不能完成控制軟體之 撰寫，亦無法配合於103年7月9日進場施作電控部分工程及1 03年7月22日、24日試車之工作。系爭7552軟體工程，則未 獲通知進場，故未施作。又兩造於103年10月14日已合意終 止承攬契約，伊依上訴人之要求於103年10月15日撤離工地 ，若非兩造合意終止承攬契約，且高僑公司充分供料，本件 承攬契約當可由伊完成，並無障礙，故絕無客觀上給付不能 或不完全給付之債務不履行及可歸責於伊之情形等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： (一)上訴人與高僑公司於103年4月16日訂立軟體開發測試發包契 約書（契約編號：Z000000000），約定由上訴人提供高僑分 公司系爭9201軟體工程製作服務，完成期限為103年6月30日 ，承包金額為695,625元（含稅）。上訴人嗣於103年4月18 日傳真前揭軟體工程（其中PLC1-PLC5軟體）之採購單予被 上訴人，被上訴人於103年4月21日回傳上訴人，同意承攬系 爭9201軟體工程（其中PLC1-PLC5軟體），約定承攬報酬為6 95,625元（含稅）。 (二)上訴人與高僑公司於103年4月18日訂立設備部門外包專案契 約書（契約編號：Z000000000），約定由上訴人施作高僑公 司系爭9201電氣工程，完工期限為103年6月30日，承包金額 為540,750元（含稅）。上訴人嗣於103年4月18日傳真前揭 工程之採購單予被上訴人，被上訴人於103年4月21日回傳上 訴人，同意承攬系爭9201電氣工程，承攬報酬為540,750元 （含稅）。 (三)上訴人與高僑公司於103年7月間訂立軟體開發測試發包契約 書（契約編號：Z000000000），約定由上訴人提供高僑公司 系爭7552軟體工程製作服務，完成期限為103年9月30日，承 包金額為735,000元（含稅）。上訴人嗣於103年7月15日傳 真前揭軟體工程之採購單予被上訴人，被上訴人於103年7月 24日回傳上訴人，同意承攬系爭7552軟體工程，約定承攬報 酬為547,050元（含稅）。 (四)高僑公司於104年1月12日與微聯公司簽訂軟體開發測試發包 契約書（契約編號：Z000000000），約定由微聯公司提供高 僑公司「9201各式化學藥劑配（混）藥系統（防爆）—秤藥 模組之PLC4+PLC5+PLC6軟體開發撰寫、測試」製作服務，契 約約定總價為577,500元（含稅）。嗣由微聯公司104年10月 16日開立發票2張，各記載交機款346,500元、完成款115,50 0元（見原審卷第48、50至52頁）。 (五)高僑公司於104年1月19日與秉豐公司簽訂軟體開發測試發包 契約書（契約編號：Z000000000），約定由秉豐公司提供高 僑公司「9201各式化學藥劑配（混）藥系統（防爆）—秤藥 模組之PLC2+PLC3軟體開發撰寫、測試」製作服務，契約約 定總價為562,590元（含稅）。嗣由秉豐公司開立發票4張， 各記載訂金款112,518元、交機款337,554元、驗收款73,038 、39,480元，計有562,590元（見原審卷第48、49、53至55 頁）。 五、兩造爭執之事項： 上訴人主張被上訴人就系爭三工程有給付不能或不完全給付 及給付遲延情事，而先位依民法第226條規定、備位依民法 第227條、第231條第1項規定請求被上訴人賠償1,231,965元 ，有無理由？ 六、得心證之理由： (一)依兩造不爭執事項(一)至(三)所示，被上訴人承攬上訴人交 付之系爭9201軟體工程（PLC1-PLC5軟體）、系爭9201電氣 工程及系爭7552軟體工程製作服務，其承攬契約、報酬、完 工期限如兩造不爭執事項(一)至(三)所示。上訴人主張被上 訴人就系爭三工程有給付不能或不完全給付及給付遲延情事 ，而先位依民法第226條規定、備位依民法第227條、第231 條第1項規定請求被上訴人賠償1,231,965元，自應就被上訴 人就系爭三工程是否符合給付不能、不完全給付及給付遲延 之要件，負舉證之責。 (二)上訴人主張被上訴人就系爭9201軟體工程，僅完成PLC1-PLC 4軟體手動控制軟體開發及測試，PLC5軟體則未完成，且均 未完成自動控制軟體開發及測試乙節，被上訴人雖否認之， 惟查： 1.系爭9201軟體工程，兩造就其程式開發、測試及驗收等需求 ，依軟體開發發包契約書第1條約定：「一、本專案範圍： ……1.3程式開發需依客戶之規格書需求製作……，二、執 行：1.當甲方（即高僑公司，下同）於甲方指定地點試車時 ，如有問題需乙方（即上訴人，下同）配合到場之事項，乙 方不得藉故推託，需配合甲方執行。……3.相關程式需求， 乙方需配合甲方要求提出，在規範內以及乙方承接範圍內， 乙方不得有議。……」，第4條「驗收：驗收款需符合以下 條件：1.在正常稼動條件下，需連續運轉72小時，功能正常 （不包含硬體問題）。2.若為硬體問題，則運轉時數於硬體 異常排除後繼續累加。3.軟體部份，則一個月內不得出現BU G。4.未符合以上要求得再延長一個月，直到皆符合1.、3. 項標準為止，若有影響專案進度，將請採購要求賠償。5.驗 收完成定義為完成客戶所有規範內之需求並通過甲方客戶驗 收。」（見原審補字卷第10頁），而上訴人既已得高僑公司 同意將系爭9201軟體工程轉由被上訴人承攬施作，則被上訴 人依約自應負承攬人之責任，完成系爭9201軟體工程之工作 。 2.依證人蔡怡宏（即被上訴人○○○○，被上訴人法定代理人 蔡明哲之○○）之證言（見原審卷第69至74頁，本院卷第19 1頁），被上訴人因未取得高僑公司之控制邏輯圖，無法得 知撰寫機台全自動的流程，故於退場前僅手動功能上線，且 未交付PLC1-PLC5軟體。又依證人林志中（即被上訴人之○ ○○○○，負責硬體配線施作）之證言（見原審卷第125至1 30頁），伊於103年7月進場施作後，系爭9201軟體工程之軟 體灌入機台，有當機或使機台發熱之問題，程式跑起來有時 不受控制，縱經高僑公司派員協助調校，仍有機台啟動後延 遲反映等問題，故此部分程式未經驗收。另依證人林町餘（ 即被上訴人○○○，負責軟體工程製作）之證言（見原審卷 第169至172頁，本院卷第201至202頁），伊於104年9月進場 ，其中PLC1-PLC4軟體有請台達電人員協助除錯，並與蔡怡 宏互相測試及驗收，惟不知蔡怡宏有無與高僑公司驗收，但 因有缺料無法完成PLC5軟體之測試。 3.再依證人陳政雄（即000000000）之證言（見原審 卷第42至46頁，本院卷第171至187、203至205頁），被上訴 人就系爭9201軟體開發撰寫、測試，一直無法開發符合需求 之軟體程式，亦不能測試、解決技術性軟體問題，其間若遇 台達電韌體需更新或參數設定有問題等等，均有通知台達電 人員有協助處理，高僑公司亦已安排教育訓練及盡協力義務 ；103年10月16日蔡怡宏將檔案交高僑公司現場工程師莊修 一轉交，有檔名者5套，惟有的僅有檔名而無內容，或有檔 名但僅有手動、無自動化，無法線上使用，被上訴人未交付 自動生產之軟體，亦不符合規格書之時間及產量需求。 4.由上可知，被上訴人就系爭9201軟體工程，僅完成PLC1-PLC 4手動控制軟體開發及測試，PLC5軟體則未完成，亦未交付P LC1-PLC4軟體，且均未完成自動控制軟體開發及測試。 (三)上訴人主張系爭9201電氣工程，經被上訴人轉包上元公司施 作，逾期未能完工，且不願繼續施工乙節。經查： 1.系爭9201電氣工程部分，依設備部門外包專案契約書第1條 約定：「一、本專案範圍：1.1承包範圍：如附件(一)報價 單所示；內容依客戶之規格書需求施工。……二、執行：1. 乙方人力及工作進度需符合甲方預排進度。當進度延遲時需 無條件配合延長工作時間，趕上預排之工作進度，延長工時 費用由乙方自行吸收。若無法配合甲方進度需求，甲方可立 即解除契約。……」（見原審補字卷第13頁）。亦即，系爭 9201電氣工程施作之內容，係依客戶之規格書，並配合預排 之工作進度施工，而上訴人既已得高僑公司之同意將系爭92 01電氣工程轉由被上訴人承攬施作，則被上訴人依約自應付 上述承攬人之責任，有依客戶之規格書，並配合預排之工作 進度施工之義務。 2.依證人林志中（即被上訴人之○○○○○）之證言（見原審 卷第125至130頁），伊於103年7月中旬進場，前四台完成拉 配線運作，測試到第三台，未有驗收。又依證人陳政雄於本 院之證言觀之（見本院卷第180頁），被上訴人前由上元公 司承作，上元公司施作至一半，向上訴人表示不願意再配合 施作，伊請被上訴人法定代理人蔡明哲參與協調，因上元公 司於103年8月份離場，被上訴人遂派林志中接手，惟林志中 依然無法配合工程進度及高僑公司之要求，上訴人遂拜託伊 另覓合適廠商前來承接電氣施工之工作。 3.由上可知，被上訴人就系爭9201電氣工程，確有未能依照進 度施工，且逾期亦不願再施工之情形。 (四)被上訴人雖辯稱：系爭9201軟體工程係因上訴人僅提供手動 之I/O規劃，未提供全自動控制邏輯圖，故無法完成自動控 制程式云云，上訴人否認之，經查： 1.系爭9201軟體工程，係軍備局之各式化學藥劑配（混）藥系 統（防爆）-秤藥模組PLC軟體開發撰寫、測試及電氣施工外 包工程，依軟體開發發包之規定，必須符合軍備局規格書之 需求施工。亦即系爭PLC軟體用於自動化控制數位邏輯控制 器，將控制指令隨時載入記憶體內儲存與執行，可接收（輸 入）及發送（輸出）多種型態的電氣或電子訊號，用以自動 化生產系統，既係特殊規格之軟體開發、測試，自難要求業 主或上包提供邏輯控制圖以利開發設計。且依證人陳政雄之 證言觀之（見本院卷第172至174頁，原審卷第43頁背面、第 44頁正面），除非案件已開發過有標準流程，才以控制邏輯 圖複製性生產，而系爭9201軟體工程係客製化，應以規格書 為準，而非邏輯控制圖，軍方僅提供機密規格書，亦是依規 格書需求驗收，礙於檔案大小、國防機器，乃提供規格書、 I/O List、電路圖、機台位置圖、工安及要求文件；被上訴 人自103年4月起撰寫軟體，一直未有進度，產生問題，經伊 提供訴外人睿控公司承攬9202軟體工程之軟體，亦無進展。 由上可知，上訴人已提供I/O規劃，被上訴人自應依規格書 開發、施工，以符合契約之要求，其抗辯：上訴人應交付全 自動控制邏輯圖云云，自屬無據。 2.依林志中103月7月30日之電子郵件及工作報表（見原審卷第 195頁背面），報表中僅提到PLC1-PLC3之施作情形，PLC4、 PLC5均未提及。另依103年8月28日蔡怡宏寄送予陳政雄之電 子郵件（見原審卷第85頁），記載：「103年9月2日至103年 9月3日針對9201PLC3第一站中升降移載設備進行伺服測試及 參數調校，共計三軸（X/Y/Z），煩請協助以下事項：1.PLC 3因日前整線修改已將原施作完成線路全數拆除，目前復舊 階段仍未能送電，煩請針對第一站升降移載設備先行施作並 送電測試，以利工進。2.正負極限及原點定位開關仍未到貨 ，若定位開關無法全面到貨，煩請針對第一站升降移載設備 先行安裝，以利伺服測試。3.為求測試過程順利，煩請連絡 台達技術人員前來支援，對於伺服參數進行設定及調校，以 利縮短測試時間」，僅提到PLC3之施作情形，其餘未提及。 以上足認遲至103年8月28日為止，被上訴人僅施作PLC1-PLC 3，PLC4、PLC5尚未施作。另依103年10月8日蔡怡宏寄送予 陳政雄之電子郵件（見原審卷第86頁），記載：「主旨：92 01PLC1-5至今無控制邏輯可供撰寫，煩請提供，謝謝。內容 ：1.截至今日103/10/08，PLC1-PLC4伺服方面已能於人機上 手動控制，包含正轉、反轉、原點復歸以及絕對位置等手動 操作皆正常，除少數幾組伺服馬達未定位無法測試外。2.截 至今日103/10/08，PLC1-PLC4電磁閥方面已能於人機上手動 控制，除少數幾組元件未定位無法測試外。3.截至今日103/ 10/08，PLC1-PLC4硬體配線方面，除少數未安裝伺服馬達、 氣動元件，定位感測以及伺服極限等，其餘配線已全面完工 。4.油壓元件有部分為兩電磁閥共用同一油路，造成電磁閥 作動後油壓缸動作不正常，請協助處理。5.現手動功能已大 致完成，需進行自動程式開發，煩請提供9201PLC1-PLC5控 制邏輯圖，以利程式開發」等語，亦據蔡怡宏於原審證述在 卷（見原審卷第71頁背面），足認證人蔡怡宏索取控制邏輯 圖之目的係供撰寫控制軟體之用，並非完成控制軟體撰寫作 為驗證使用；而陳政雄於收受蔡怡宏上開電子郵件後同日即 回覆：「已安排二次自動動作程序完整說明及提供規格書動 作需要給你參考，如你還是無法讓你寫自動程式，將請你直 接先請問莊修一，蘇啟華，另外有安排陳新承幫你確認規格 書與設計蘇啟華的動作需求，但是9201 PLC1-PLC5控制邏輯 圖請你安排人員繪製，因為別人講解再多次，不如自己繪製 ，否則你是記不得且無法判斷別人繪製的是否正確！」等語 （見本院卷第261至265頁）；又被上訴人因證人蔡怡宏現場 實作測試系爭9201軟體工程發生問題，曾於103年9月委請證 人林町餘進場測試，並請台達電工程師協助證人林町餘除錯 ，惟仍無法完成自動控制，亦據證人陳政雄於本院到庭證述 在卷（見本院卷第182至183頁）。由上可知，被上訴人未能 順利完成所有軟體之手動控制程式及測試，遲至103年10月8 日仍需向證人陳政雄索取控制邏輯圖，以開發自動控制程式 ，顯見被上訴人並未完成系爭9201軟體工程之開發、測試無 誤。 3.被上訴人又辯稱：系爭9201軟體工程已完成手動測試上線云 云。然查，系爭9201軟體工程係應用在「各式化學藥劑配（ 混）藥系統（防爆）-秤藥模組」之自動化控制生產，自需 嚴謹程序，自動連貫、連續執行各項動作，不得有當機或程 式出錯、作動延遲之情形。被上訴人僅完成手動測試，難謂 其承攬之系爭PLC軟體業已完成，況依證人陳政雄於本院之 證言（見本院卷第182至183頁），手動控制僅係根據伺服器 做正轉、反轉，距離機台連做尚遠，自動控制程式是手動的 部分均能作動，加上規格書之流程，將機台予以串連，達到 精準程度。故被上訴人雖已完成手動測試，而未完成自動控 制、測試，亦未經試車順利驗收，自非已完成所約定之工作 。且履約之情形，顯已逾約定之完工期限，而無法完成。 4.被上訴人又辯稱：系爭9201電氣工程，上訴人未提供配盤設 計圖，經常缺料，機台組裝不全，又拆除已完成配置線路變 更路徑，始無法完成工作云云，惟查： (1)依證人陳政雄於本院之證言（見本院卷第175、176頁），高 僑公司有交付配線圖、配盤圖被上訴人，亦有依蔡怡宏對配 盤圖之修正建議予以修正更新，配盤至廠區上線配線，要與 現場機構連結整合，則需參考軍方機構設計圖，因機構組裝 圖為軍方機密，需現場看圖確認修正，故於試車時方會拿出 來應證用。又依被上訴人於103年4月29日寄發上訴人之電子 郵件及工程聯繫單記載：「目前盤體已在進行配置，關於圖 說不明瞭之處，煩請協助確定，謝謝」、「9201電控配盤工 程，盤體配置及迴路確認。1.主控盤電控設計圖面一沒有註 記端子台名稱定義及排列方式。2.中繼箱設計圖面一僅標示 Latout，內容並沒有控制迴路設計圖及端子名稱定義排列。 」等語觀之（見原審補字卷第23、24頁），上訴人確有交付 配盤相關圖說予被上訴人參考無訛。 (2)被上訴人固提出缺料清單明細、日工作報表（見原審卷第57 至59至64、77至84頁），並提出103年9月4日電子郵件為證 （見原審卷第20頁）。然查：(1)上開缺料清單明細所載之 日期分別為103年7月1、3、7、11、28日、103年9月2日，均 係約定完工日103年6月30日以後之記錄。(2)前述之日工作 報表，格式不一，且簽名處多為空白，又除103年6月20、23 日為約定完工日前所記載者外，其餘103年7月1、9、10、11 、24、28日及103年9月2日，均係於約定完工日之後，部分 又記載已領，直至103年7月28日之日報表僅PLC1、PLC2、PL C3之工作進度，103年9月2日之日報表僅載明PLC3硬體規劃 及程式下載，未見其他機器之施作概況。(3)又被上訴人雖 有於103年9月4日以電子郵件向陳政雄催追配盤材料，惟未 具體提及尚欠缺何種材料及數量，則是否確有缺料情事，則 屬可疑。且該電子郵件係被上訴人針對高僑公司103年9月2 日、103年9月3日之工作日報指摘被上訴人進度嚴重落後， 請求上訴人協助緩頰說明而為，此參之證人蔡怡宏於原審證 述（見原審卷第72頁正面），此份電子郵件主要係提醒約定 103年9月2、3日要進場測試手動軟體，因之前有改路徑，要 送電才可測試，缺貨部分要想辦法解決裝上測試，並請聯絡 原廠人員，若測試有狀況可以前來協助幫忙等語即明。由上 可知，被上訴人並未提出相當之證據，證明103年6月30日完 工期限前有缺料情形，故難認其前開抗辯為真正。 (3)再依證人陳政雄於本院之證言（見本院卷第180頁），被上 訴人的電控包有二階段，前面是上元公司承作，上元公司於 103年8月份離場，由林志中接手。另依證人林志中（即被上 訴人之○○○○○）證言（見原審卷第125至130頁背面）， 係已逾約定完工期限之103年7月中旬進場，若有缺料最快三 、四天、最慢二個星期供料。惟配盤材料係依工序表，按照 進度分批給足，料件數量龐大，不可能一次供足，被上訴人 係在上元公司配盤，配盤完成放置高僑公司，軟體測試時再 將配盤去測試，高僑公司亦有於期限內完工之壓力，不可能 缺料不追料，配盤配線需視現場機構狀況調整，有時需拆除 已完成配置線路變更路徑，以符合軍方之規格要求，又因被 上訴人之程式不完整，且不願提供已完成的程式，遂將被上 訴人所寫之程式均移除，才能重新撰寫程式，配盤完整性不 足，且被上訴人所撰寫的軟體程式無法控制設備，安裝線路 不符合高僑公司之需求，被上訴人完成之配電盤，無法與設 備作連接的動作，不能使用，另找威爾公司完成配盤之工作 乙情，亦經證人陳政雄到庭證述明確（見原審卷第43頁背面 、第44頁背面至45頁，本院卷177至178頁）。 (4)綜上，系爭9201電氣工程部分，並無未提供配盤設計圖，經 常缺料，機台組裝不全，無故拆除已完成配置線路變更路徑 之情形，上訴人主張被上訴人逾承攬期限後仍未能施作完成 且不願再行施工，自屬有據，被上訴人上開抗辯，自無可採 。 (五)被上訴人另辯稱：兩造已於103年10月14日終止契約，伊已 於103年10月15日離場云云，並引證人蔡怡宏之證言為證（ 見原審卷第72頁背面，本院卷第189、287至292頁）。惟查 ： 1.依證人張枻琖（即上訴人法定代理人張存毅○○）之證言觀 之（見本院卷第280至286頁），上訴人法定代理人張存毅與 被上訴人法定代理人蔡明哲於103年10月14日在茶大茶坊協 商，蔡明哲反應其支出費用已超出預估，繼續施作可能賠錢 ，故請張存毅協調業主更換承包商或追加解決問題，張存毅 僅答應代為跟業主溝通詢問，兩造法定代理人並未言及終止 合約乙事。證人蔡怡宏雖證述兩造於103年10月14日終止合 約，惟就退場結算之工程款金額，其先後證述30萬元（見原 審卷第72頁背面）、40萬元（見本院卷第189、289至290頁 ），有無追加計價部分，其先後證述有追加事項之計價單（ 見原審卷第72頁背面）、不知道（見本院卷第289頁），前 後已有不一，其可信性自有可疑。再因證人蔡怡宏證稱：伊 與張存毅認識係經張枻琖之介紹等語觀之（見本院卷第291 頁），故張存毅與蔡明哲、蔡怡宏就系爭工程進行會商時， 理應會令證人張枻琖陪同在場協調，故證人張枻琖於兩造會 商時應有在場，其證言應屬可採。 2.且被上訴人曾於103年3月18日寄發電子郵件所附專案工作說 明書及報價單予上訴人員工黃俊偉（見本院卷第233至248頁 ），將工作內容計算人力、工時、零件數量及價格拆分計價 ，請求完成工作報價1,174,425元，已與兩造契約約定不符 。又被上訴人於103年10月9日之電子郵件及附加檔案所示（ 見本院卷第249至259頁），被上訴人向上訴人表示系爭9201 軟體撰寫及電氣工程結算至103年10月3日實際費用為1,973, 266元，推估至103年12月31日將高達3,253,587元，將遠高 於兩造約定之9201軟體撰寫及電器工程報酬1,236,375元， 詢問上訴人應如何處理。被上訴人於104年3月27日寄發存證 信函予上訴人（見原審卷第21至22頁），記載：「本公司依 實際進場施工暨已完成工作核實計算，貴公司應給付本公司 (1)PLC軟體工程工程款新臺幣552,197元（含稅)；(2)PLC配 盤工程工程款新臺幣1,113,382元(含稅)。合計應給付本公 司之工程款為新臺幣I,665,579元」等語，亦無終止合約之 主張，而係要求上訴人追加工程款。由上可知，兩造應無終 止承攬契約，否則被上訴人何以又請求追加工程款。 3.又依證人陳政雄之證言觀之（見原審卷第42至46頁，本院卷 第171至187、203至205頁），伊於被上訴人退場後，曾致電 予被上訴人之人員，被上訴人方面稱不想繼續施作，經溝通 結果，證人蔡怡宏稱因被上訴人向上訴人請款，兩造未達成 共識，被上訴人之人員撤駐，伊後來有請被上訴人派人前來 協調，但被上訴人之人員仍不願意到廠工作，蔡怡宏以外之 另二位工程師稱被上訴人有接到其他毛利較高之案件，故不 願意繼續派人到高僑公司廠房工作。可認兩造並無於103年1 0月14日終止系爭契約。 5.至高僑公司雖有於104年5月4日寄發存證信函予上訴人，副 本寄送被上訴人（見原審補字卷第90頁），載明上訴人與被 上訴人於103年10月14日兩造終止轉包契約等語，惟該存證 信函之主旨，在於高僑公司向上訴人請求賠償履約遲延所致 之損害，尚難以此為兩造已於103年10月14日合意終止承攬 契約之證明。 (六)被上訴人另抗辯：系爭7552軟體工程部分完全未受進場通知 ，高僑公司亦未給予任何資料，系爭7552軟體工程全部未施 作云云。惟查：系爭7552軟體工程，兩造既有約定承攬契約 工作內容及完工期限，被上訴人自有按時履約之義務。而依 證人陳政雄之證言（見原審卷第43頁），系爭7552軟體工程 使用被上訴人熟悉之西門子PLC，被上訴人亦完全未施作， 此部分由上訴人另覓六熼公司施作PLC軟體伺服器、浩騰公 司處理PLC軟體輸送帶之軟體，故堪認被上訴人就系爭7552 軟體工程確有履約遲延之情事。 (七)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行 ，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償，民法第226條第1項定有明文。次按所謂 給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之 分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行 為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負 回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣 後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第 226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法 第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之 法律效果並不相同（最高法院79年度台上字第2147號判決意 旨參照）。再按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完 全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能， 係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資 力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債 務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則 債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿， 始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付， 不合債之本旨而言（最高法院93年度台上第42號判決意旨參 照）。查，系爭9201軟體工程及9201電氣工程部分，兩造約 定之承攬完工日期為103年6月30日，惟於上開約定之完工期 限屆滿，被上訴人仍未能完成，所施作之工作內容，亦未舉 證達到約定之要求；被上訴人就其抗辯：未交付全自動控制 邏輯圖、配盤設計圖，又經常缺料，機台組裝不全，拆除已 完成配置線路變更路徑，始無法完成工作乙節，亦未為充分 舉證，自得肯認有歸責於債務人之事由而為不完全給付。另 系爭7552軟體工程部分，被上訴人於承攬工作期間皆未就該 軟體工程為施作，足證被上訴人於約定承攬完工之103年9月 30日後已陷於給付遲延狀態。系爭三工程，並無任何給付不 能之情事，則上訴人先位依民法第226條之規定請求被上訴 人負擔損害賠償責任，乃屬無據。 (九)末按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條亦有明文。上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由， 致不完全給付，另為由他人施作，支出總額為3,015,390元 ，較被上訴人承攬報酬1,783,425元為高，因此增加承攬報 酬支出1,231,965元乙節，惟為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經查：上訴人與訴外人威爾公司、浩騰公司、六 熼公司、承原公司另訂承攬契約，高僑分公司則部分自行完 成，部分委由秉豐公司、微聯公司完成系爭工程（依兩造不 爭執之事項(四)、(五)所示），各該承攬契約約定之報酬總 額為3,015,390元【威爾公司892,500元（525,000＋367,500 ＝892,500）＋浩騰公司262,500元（105,000＋105,000＋52 ,500＝262,500）＋六熼公司315,000元（132,300＋31,500 ＋31,500＋69,300＋50,400＝315,000）＋承原公司27,300 元＋微聯公司577,500元＋秉豐公司562,590元、高僑分公司 378,000元＝3,015,390元】，較被上訴人承攬報酬1,783,42 5元（695,625＋540,750＋547,050＝1,783,425）為高，因 此增加承攬報酬支出1,231,965元（計算式：3,015,390元－ 1,783,425元＝1,231,965元），業據提出發包契約書、統一 發票、報價單、付款申請單、金額明細表及付款證明為憑（ 見原審卷第48至49、50至56、133至161、178至185頁），且 有證人陳政雄之證言為證。準此，被上訴人就系爭三工程有 不完全給付之債務不履行，且據有可歸責性，致上訴人受有 增加承攬報酬支出1,231,965元之損害，故上訴人主張依不 完全給付之規定請求賠償，自屬有據。 七、綜上所述，上訴人依民法第227條、第231條第1項之規定， 請求被上訴人給付1,231,965元，及自起訴狀繕本送達之翌 日即104年10月9日（於104年10月8日送達被上訴人，見原審 卷第10頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 夏金郎 法 官 郭貞秀 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 26 日 書記官 王薇潔