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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度上易字第302號 上　訴　人　王福進 　　　　　　王美珠 兼　共　同 訴訟代理人　王美連 上　訴　人　王永達 被上 訴 人　明治營造有限公司 法定代理人　謝金愛 訴訟代理人　姚雅玲 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年8月 1日臺灣臺南地方法院105年度訴字第976號第一審判決提起上訴 ，本院於106年12月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人王美連負擔。 事實及理由 壹、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，依民事訴 訟法第56條第1項第1款規定，共同訴訟人中一人之行為有利 益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體 不生效力。又民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共 同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共 同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共 同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同 訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟 人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上 訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對 於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應 視其上訴為共同訴訟人全體所為，最高法院以52年台上字第 1930號著有判例。本件原審原告提起本件訴訟後死亡，由繼 承人王美連、王福進、王美珠、王永達承受訴訟，其訴訟標 的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是本件王美連對於原 審法院之判決聲明不服提起上訴，其效力應及於共同訴訟人 王福進、王美珠、王永達，爰併列其等為上訴人，先予敘明 。 貳、兩造陳述 一、本件上訴人主張：被上訴人前法定代理人姚明治，於民國（ 下同）94年3月間開立：以被上訴人為發票人，發票日期分 別為94年3月15日、94年4月7日，以臺南區中小企業銀行新 化分行為付款人，面額分別為新臺幣（下同）5萬元、80萬 元，支票號碼BJ0000000、BJ0000000號之支票各一紙（下稱 系爭支票），向王順男借款85萬元。王順男念在姚明治曾任 新化鎮農會理事長，在新化區的社會經濟地位佳，始同意貸 與。嗣姚明治死亡後，由其配偶謝金愛擔任法定代理人。又 姚明治之家人曾於105年4月間清償上開借款之5萬元，尚餘8 0萬元未清償。爰依消費借貸及繼承之法律關係（民法第474 條規定），請求被上訴人應給付上訴人80萬元及法定遲延利 息。 二、被上訴人則以：伊公司法定代理人為謝金愛，並非已故於94 年9月29日離婚之前夫姚明治。姚明治於104年12月28日死亡 ，有3名成年子女。否認姚明治於94年3月間以被上訴人名義 向上訴人借款85萬元，上訴人應就交付借款及借貸合意等事 實負舉證責任，始符民法第474條第1項消費借貸規定旨趣。 系爭支票兩張就形式上觀察，發票人章僅有被上訴人之大小 章（小章為姚謝金愛之印章），並無姚明治個人印章，姚明 治個人並未向王順男借款。兩造居住同里，王順男何以未於 姚明治生前在世時請求，反在姚明治死亡十餘年後才請求， 顯違常情。另在姚明治過世後之105年4月間，係因王順男之 女兒口出惡言向謝金愛索款，令謝金愛害怕、困擾不已，為 求安寧，始自個人帳戶轉帳5萬元予上訴人，絕非承認有何 借款等語，資為抗辯。 參、兩造聲明及原審判決： 一、原告聲明： ㈠被告應返還原告新臺幣80萬元，並自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告聲明： ㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。 三、原審判決結果：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 四、上訴聲明（原審原告王美連）： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣80萬元，並自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 五、答辯聲明：上訴駁回。 肆、兩造不爭執及爭執事項： 一、不爭執事項： ㈠被上訴人曾簽發並交付以臺南區中小企業銀行新化分行為 付款人，發票日為94年3月15日、同年4月7日，票面金額 各為5萬元、80萬元之支票二紙予王順男。 ㈡王順男未曾向金融機構提示系爭支票。 ㈢謝金愛曾於105年4月21日匯款5萬元予王順男。 ㈣王順男於105年10月31日死亡，其繼承人為王福進、王美 連、王美珠、王永達。 二、爭執事項： 上訴人依繼承、消費借貸法律關係，請求被上訴人返還80萬 元之借款，是否有理由？ 伍、得心證之理由： 一、上訴人主張被上訴人向其借款80萬元，本於消費借貸返還請 求權請求被上訴人返還借款，惟為被上訴人所否認。上訴人 則提出系爭支票2紙、照片（監視器畫面截圖）4張及王順男 之新化區農會客戶往來交易明細表為據。 二、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條第1項定有明文。金錢借貸契約，係屬 要物契約，則依舉證責任分配之原則，本應由為貸與人之上 訴人就其已交付金錢借款與借貸意思表示合致之事實，負舉 證責任。 三、由上訴人所描述之詳細情形：「姚明治民國94年初跟謝金愛 一同到王順男家借款，先借80萬元，而回家後又回頭再來借 5萬元，共借85萬元。（王順男是拿現金借給他們）姚明治 當過新化鎮農會理事長，開立兩張票公司票就是票據做（證 明），一張80萬元、一張5萬元，但明治營造公司票印章是 謝金愛，…有否違法，可以沒責任嗎？」（見原審訴卷第10 8頁）。又稱：「姚明治民國94年3月跟謝金愛一同到王順男 家借款，先借80萬元，而回家後又回頭再來借5萬元，共借8 5萬元。姚明治當過新化鎮農會理事長，開立兩張票，明治 營造公司票就是票據，一張80萬元、一張5萬元，但明治營 造公司票印章是謝金愛，…，可以沒責任嗎？」（見本院卷 第21頁）。並稱：「（是姚明治及謝金愛向你父親王順男借 款？）對，是要借給明治營造有限公司使用」（見本院卷第 276頁）。既係指稱由曾擔任新化鎮農會理事長之「姚明治 」及謝金愛向王順男借款，開立明治公司2紙支票作為證明 ，雖係借給明治營造有限公司使用，然借款人既係「姚明治 」或「謝金愛」，兩造間之借貸意思表示既未合致，上訴人 復未證明已交付金錢借款給被上訴人，則何得請求被上訴人 「明治營造有限公司」給付借款。 四、次按金錢借貸契約，係屬要物契約，本應由貸與人就交付金 錢之事實負舉證之責，倘執票人主張票據係發票人向其借款 而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯否認成立金錢消 費借貸契約，其未收受借款，消費借貸關係並未成立，則就 借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院10 3年度台上字第2698號判決意旨）。又支票為文義證券及無 因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因 關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為 前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存 在（見最高法院90年度台上字第8號判決意旨）。準此，如 當事人主張有消費借貸關係存在，須就其發生所須具備之權 利發生要件即借貸意思表示合致與金錢交付之事實負舉證責 任；僅提出支票，尚不足以證明有消費借貸關係存在。 本件上訴人上開主張固提出系爭支票2紙（見原審訴卷第10 頁），然依上開消費借貸之舉證責任之說明，僅執有系爭支 票，尚不足以證明兩造間有消費借貸關係存在。 五、上訴人雖以所提出之照片（監視器畫面截圖）4張，主張係 謝金愛及姚雅玲來住處詢問王順男可否以70萬元處理等語， 惟為被上訴人所否認，並以僅係進入屋內去看（探視）阿伯 （王順男）而已云云置辯。上訴人復無其他證據，其主張之 係洽商以70萬元處理等情，尚屬不能證明。又由上訴人提出 之王順男之新化區農會客戶往來交易明細表，雖在93年3月2 2日有提領100萬元記錄（見本院卷第203頁），並主張被上 訴人在同日借款而交付其中85萬元云云，惟為被上訴人所否 認，上訴人復未能提出其他證據證明，主張交付借款85萬元 予被上訴人之事實，亦屬不能採信。又上訴人王美連雖以被 上訴人之法定代理人謝金愛曾匯款5萬元，並曾表示要辦貸 款清償系爭借款，及剩餘的80萬元希望能以70萬元達成和解 ，在本院亦表示希望以30萬元達成和解云云，主張有此借款 之事實。然為被上訴人所否認，並以因為被上訴人確有開立 兩張支票，才匯款5萬元，及洽商解決，但否認有積欠85萬 元借款之事實。按匯款原因所在多有，不能僅以匯款之行為 ，即推論兩造間有消費借貸之關係存在。上訴人迄未能舉出 其他積極證據證明王順男有交付80萬元予被上訴人、王順男 與被上訴人間有消費借貸之合意等項事實，揆諸首揭法條， 其舉證自屬不足，尚無法採信上訴人所主張兩造間確有消費 借貸關係之存在。 六、綜上所述，上訴人既不能舉證證明王順男與被上訴人之間成 立消費借貸之合意並交付金錢，從而，上訴人依繼承、消費 借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人80萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康 法 官 王浦傑 法 官 丁振昌 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 書記官 凌昇裕