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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　　106年度再字第6號 再 審原 告　魏應修即魏申食品工廠 訴訟代理人　黃國益　律師 複 代理 人　杜婉寧　律師 再 審被 告　宜康食品有限公司 法定代理人　倪其正 訴訟代理人　黃溫信　律師 　　　　　　黃紹文　律師 　　　　　　徐美玉　律師 上列當事人間給付貨款事件，再審原告對於中華民國106年4月18 日本院105年度上字第104號確定判決提起再審，本院於106年12 月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，並應於30日之不變 期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前 確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者， 自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上 訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事 訴訟法第499條第1項、第500條第1項、第2項前段及第398條 第1項前段、第2項分別定有明文。另對於第二審判決於上訴 期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形 ，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審 不變期間應自裁定確定翌日起算（最高法院78年台抗字第14 9號判例參照）；再當事人對於第二審判決提起上訴，若經 第三審法院認上訴為不合法以裁定駁回者，對於該第二審判 決提起再審之訴，應專屬原第二審法院管轄（30年院字第21 88號解釋參照）。查再審原告對本院105年度上字第104號之 第二審判決（下稱原確定判決）聲明不服，向最高法院提起 上訴，嗣經最高法院於民國（下同）106年7月6日以106年度 台上字第1952號裁定以上訴不合法駁回其上訴而確定，再審 原告於106年7月19日收受最高法院送達之裁定，有最高法院 郵務送達證書可參；再審原告於106年7月21日以原確定判決 具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由， 向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項規定，專屬本院 管轄，且未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期 間，合先敘明。 二、再審原告主張：㈠原確定判決指兩造所簽訂之「委託生產暨 買賣合約書」（下稱系爭合約）應屬較側重所有權之移轉， 而依買賣關係為其判決基礎，惟依系爭合約，既無任何條款 約定所有權移轉之文字或形式，再審被告亦無其他證據可證 明系爭商品著重再移轉所完成之工作物所有權，是系爭合約 之性質應屬承攬，原確定判決遽以認定屬買賣關係，其適用 法規顯有錯誤。㈡系爭合約雖有買賣之記載，但此係指布丁 之買賣。原確定判決將此部分之事實，全數涵蓋於整份之系 爭合約，而認定系爭合約應為買賣關係，對契約之解釋，有 違經驗及論理法則。又系爭契約第1至3條約定，實與一般之 買賣關係有異，原確定判決認系爭合約之性質為買賣關係， 顯有違民事訴訟法第222條第3項之規定，其適用法規顯有錯 誤。㈢本件就「石蓮花綠の多發酵乳」之製作部分，屬承攬 之性質，依民法第492條規定，再審被告應負無過失之瑕疵 擔保責任，即須由再審被告證明其所完成之定作物無瑕疵存 在。惟原確定判決因認定買賣關係，致舉證責任完全歸於再 審原告，不僅適用法規顯有錯誤，更已損害再審原告之權益 甚巨。㈣又「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞 見待證事實，而其證述又非虛偽，縱令證人與當事人有親屬 、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」（最高法 院53年台上字第2673號判例可參），而原確定判決僅以證人 就何人在場協調，有無錄音等節證述不符，及證人林見鐘係 再審原告之外包司機，證人蔡佳亨係林見鐘所僱用之司機， 遽認渠等證言難免偏頗，而不予採信云云，顯有違上開判例 意旨，其採證更有違經驗法則及論理法則，而屬適用法規顯 有錯誤。㈤另鑑定報告部分，原確定判決以未經兩造同意共 同送請鑑定，且送驗標本已逾保存期限云云，惟查，再審被 告一再聲稱兩造合作期間，倘再審原告聲稱有瑕疵疑慮時， 再審被告均本諸善意，並未要求再審原告提出瑕疵之相關事 證等語。由此可知，雙方之往來慣例，即由再審原告單方提 出有瑕疵，如由再審原告送請鑑定機構為鑑定，自無庸得到 再審被告之同意。原確定判決未能考量雙方往來慣例，僅因 再審被告在訴訟中抗辯鑑定前未經其同意，即為不利再審原 告之判決。是此項再審被告自認之事證，原確定判決未經斟 酌。㈥再就「石蓮花綠の多發酵乳」之製作部分，除重要之 商品「石蓮花」外，尚有重要之要素「智慧財產權之商業技 術機密」，關於上開商業技術機密之研究計畫及成果資料， 自屬未經斟酌之證物。綜上，原確定判決，顯有違反民事訴 訟法第496條第1項第1款、13款規定，適用法規顯有錯誤及 未經斟酌較有利益之重要證據情事，爰提起本件再審之訴， 並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在原審之訴及假執 行之聲請均駁回。 三、再審被告則以：再審原告以前揭理由提起再審之訴，顯與再 審事由法定要件不合，且原確定判決經調查認定結果，就事 實認定及法律適用均於確定判決理由詳為說明。原確定判決 就系爭合約之解釋、證人所為證述及鑑定報告等情，均經調 查於原確定判決理由中詳為論述，自無再審原告所稱適用法 規顯有錯誤，亦無發現未經斟酌之證物。又再審原告所稱「 智慧財產權之商業技術機密」，提出行政院農業委員會農糧 署96年度科技計畫研究報告，該研究計畫既再審原告與國立 嘉義大學之合作計畫，該證物既於事實審言詞辯論終結前存 在，且為再審原告所知悉，自不可能無法於事實審言詞辯論 終結前提出供法院斟酌，從而，本件並無再審原告所稱適用 法規顯有錯誤及未經斟酌之證物情事。綜上，再審原告主張 原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再 審事由，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：再 審之訴駁回。 四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 、第13款之再審事由，惟為再審被告所否認，並以前詞置辯 。經查： ㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判 例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判 者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官 會議釋字第177號解釋參照）。所謂適用法規顯有錯誤者， 不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決 不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形 在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年度台再字第 27號判決、101年度台聲字第31號裁定意旨參照）。又解釋 意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審 法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表 示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64 年台再字第140號民事判例意旨參照）。 ⒈再審原告主張原確定判決就系爭合約之文義解釋方式，違背 論理及經驗法則云云，惟未指明違反何經驗法則或論理法則 ，且原確定判決係依系爭合約開宗明義、第3條③約定全文 之記載，且由系爭合約提及買賣、買售約定，卻未約定再審 原告提供石蓮花原液，應如何加工以完成一定之工作，並參 酌再審原告所陳：再審被告出貨的時候，再審原告當場並沒 有做驗收的動作，是直接載走等語，進而認定兩造締約之意 思，乃係側重於加工後之「石蓮花綠の多發酵乳」之所有權 之移轉，因認再審被告主張系爭合約係買賣，而再審原告主 張依系爭合約第2條約定認系爭合約為承攬云云，自無足取 等節（詳原確定判決書五、㈢之記載），均已詳加調查並敘 明理由，是原確定判決已對再審原告之主張及所提出之證物 為斟酌，且此核屬法院依職權認定事實、取捨證據及解釋意 思表示之範圍，依上開說明，尚遽難認有何適用法規顯有錯 誤，或有違論理及經驗法則之情形，亦難認有何未依法予以 調查、斟酌、適用之情事。 ⒉再審原告雖主張本件就「石蓮花綠の多發酵乳」之製作部分 ，屬承攬之性質，原確定判決卻認定系爭合約為買賣關係， 致舉證責任完全歸於再審原告，指摘原確定判決有適用法規 顯有錯誤云云，惟查，原確定判決事實及理由五、㈢、㈣既 已詳為說明系爭合約屬買賣關係，並就再審原告主張系爭產 品有瑕疵部分，再審被告否認產品有瑕疵，叫再審原告自行 銷燬乙節，再審原告亦未能舉證以實其說，並參酌觀之該服 務紀錄表所載有產品瑕疵之地區分別為台中、彰化、台南、 高雄、屏東等區，均非由再審被告載送之產品，由再審被告 載送之產品並無瑕疵，應堪採信，再審原告抗辯產品存有瑕 疵乙情，難令信實，足見原確定判決係以再審原告主張系爭 產品有瑕疵乙節，既為再審被告所否認，自應由再審原告就 該項有利於己之事實依法負舉證責任，經核並無違反舉證責 任分配之原則；況且再審原告上開指陳之事由，均屬事實審 法院認定事實、調查與取捨證據之職權，揆諸前揭說明，原 確定判決認定事實縱有錯誤、取捨證據縱有失當，以及判決 理由是否不完備，均非屬適用法規顯有錯誤之情形，再審原 告據此指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適 用法規顯有錯誤，自無可採。 ⒊再審原告另主張按證人為不可代替之證據方法，如果確係在 場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人 有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，而原 確定判決僅以證人就何人在場協調，有無錄音等節證述不符 ，及證人林見鐘係再審原告之外包司機，證人蔡佳亨係林見 鐘所僱用之司機，遽認渠等證言難免偏頗，而不予採信云云 ，有違反最高法院53年台上字第2673號判例意旨云云。然查 原確定判決五、㈤復已詳述：「上訴人（即再審原告、下同 ）雖抗辯兩造有協議乙節，未提出書面協議以實其說，而上 訴人所提記載協議內容之103年8月11日魏申字第1030810號 函載：倪其正、魏應修、蔡佳亨、陳家進、林見鐘等人於嘉 義協調，協調會議結論（有錄音）等詞（原審卷一第51頁） ，然經原審詢問上訴人訴訟代理人當初協議時有無錄音，上 訴人訴訟代理人稱：有問過被告確實沒有錄音等語（原審卷 二第77頁），上訴人上開函所載協議會議結論，是否可信， 殊堪置疑，又係上訴人片面製作，益難信為真實。上訴人所 舉證人即上訴人外包司機受僱於林見鐘之蔡佳亨於原審證稱 ：「（103年8月5日兩造於上訴人的營業處所，就同年7月底 被上訴人生產之石蓮花綠多多所生的瑕疵有無進行協議？協 議內容為何？）有。協議內容的是先針對瑕疵品為何有怪味 ，但沒有談出什麼結論，是要倪先生提出產品沒有問題的保 證書，才會給他第一期的貨款，其餘貨款於簽訂產品保證書 後才會給付，當天魏先生還問倪先生說我們新開發豆漿產品 ，是否會影響到石蓮花的產品，倪先生當場保證不會影響， 也不會斷貨。」、「（當天有誰在場？）魏先生、倪先生、 我、還有林見鐘。」、「（你剛剛說倪先生有同意說提出產 品沒有問題的保證書，才給付第一期貨款？其餘貨款於簽訂 產品保證書後再給付？）倪先生有說好，還說隔天要去登報 聲明，而且倪先生沒異議，公司的工廠、機械、土地都可以 拿出來做擔保。」、「（當天有無錄音？）有錄音，但是錄 音的手機已經摔壞掉，無法使用了、丟掉了。」、「（誰錄 音的？）我錄的。」、「（當天會議還有無講其他事情？） 我大概記得就是這樣，其他的聊天內容已經都忘記了，要離 開時也都很開心，我們還送他幾包茶葉」、「（當天兩造在 談的時候，有無談到原告願意負擔本件瑕疵擔保的責任？） 願意負擔壞品的責任。」、「（壞品的責任是什麼？）就是 這幾批瑕疵品這些，倪先生沒有講說要負擔下游廠商的損失 。」、「（兩造有無說到這些壞品的貨款應該要扣除？）有 。」、「（壞品有多少？）數量我不知道。」、「（當天原 告有無講到會再繼續供應貨品？）有。」、「（當天有無講 到原告沒有繼續供貨品這產生的損失，原告要負責任？）有 。魏先生有說到，當時原告是有同意。」、「（原告如何講 同意？）就是有同意，才會提出這些擔保，保證他的貨品絕 對沒有問題。」、「（兩造的會議你都全程在場？）有。我 在場是下午二點左右到四、五點左右。」、「（你在場有無 聽到魏先生說七月份不付原告的貨款？）魏先生沒有說不付 ，是說原告拿保證書來我就付款。」、「（你在魏申食品廠 擔任什麼工作？）我負責送貨品的司機，但我的老闆是林見 鐘。」、「（你是否是魏申食品廠的員工？）不是。」、「 （既然你不是魏申食品廠的員工為何會全程在場？）因為可 能會影響到我們的生計，所以我的老闆叫我在場旁聽。」、 「（當時你老闆在何處？）他在外面，沒有在會議的現場。 」；證人林見鐘於原審證稱：「（103年8月5日兩造協議的 時候，你有無在場？）有，我是下午3、4點有在場。」、「 （你在場是在何處？）他們在大廳講，我也坐在那裡。」、 「（他們協議的內容？）我剛出車回來，我聽到不動產、支 票等，我有聽到倪總說若我們怕的話，他可以不動產抵押， 本票要到法院公證比較有效，因為當時被告在生產豆漿，也 害怕沒有貨源，我在大廳那裡大約一小時多。」、「（現場 有哪些人在場？）魏應修、倪先生、我、蔡佳亨、陳家進。 」、「（蔡佳亨在現場多久？）我三、四點到時，他就在那 裡了，我一直到倪先生離開。」、「（當時有無錄音？）沒 有。」、「（你跟被告有無簽訂貨運外包承攬契約？）有。 」、「（車子的部分是你們提供還是被告提供？）被告提供 。」等各語（原審卷二第115至120頁），足見上訴人主張與 證人蔡佳亨、林見鐘就參與協調時在場之人或林見鐘有無在 現場，被上訴人有無講說要負擔下游廠商的損失、有無錄音 等情，說詞不同，且證人林見鐘又係上訴人外包司機，蔡佳 亨係林見鐘所僱用之司機，渠等證言難免偏頗，難以憑信， 上訴人上開抗辯，並無可採。」等語，俱已詳細敘明不採林 見鐘、蔡佳亨證詞之理由，故原確定判決為再審原告敗訴之 判決，乃係斟酌全辯論意旨，就調查證據所得心證而為事實 之認定，原確定判決不採證人林見鐘、蔡佳亨之證言，與前 揭最高法院53年臺上字第2673號判例意旨，並無違反，再審 原告就原確定判決認定事實及證據取捨之當否為爭執。又證 人證詞是否可採？核屬事實認定問題，原確定判決本其取捨 證據之職權行使，依自由心證，認定林見鐘、蔡佳亨之證詞 為不可採信，據為上述判斷基礎，並無違反上開判例或有何 適用法規顯有錯誤之可言。又再審原告並未具體指明與本案 爭點有關而足為社會大眾普為接受之經驗法則，及依立法意 旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之論理法則， 而取捨證據認定事實，原屬法院之職權，揆諸前開說明，亦 無適用法規顯有錯誤情形可言。 ㈡次按民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經 斟酌或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判 者為限，始得提起再審之訴。所謂「當事人發見未經斟酌之 證物或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯 論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌， 現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（ 最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參 照）。若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予 採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第 358號裁定意旨參照）。又倘當事人早知有此證物得使用而 不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院 87年度台上字第1160號裁定意旨參照）。當事人以發現得使 用未經斟酌之證物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能 使用之事實，負舉證責任。 ⒈再審原告主張原確定判決未能考量就瑕疵判斷中再審被告於 起訴狀或準備書狀所自認其未要求伊提出瑕疵之相闗事證， 故依兩造往來模式或慣例，即由伊提出瑕疵即可，同理對於 是否有瑕疵，如需送鑑定機關為鑑定，自無庸得再審被告之 同意云云，並提出再審被告於原審書狀之自認等證據在卷， 惟查上開證物於前審第一審訴訟程序中業已由再審被告提出 在卷（見前審原審桃院卷第3頁、原審卷㈠第152、198頁、 卷㈡第13、14頁），並非再審原告不知或不能使用上述之證 據，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定於原確定判決 後始「發現未經斟酌之證物」要件不合。又原確定判決就此 部分亦於判決理由五、㈨詳為論述（見原確定判決第16頁） ，足認上開證據均屬前審訴訟程序中所提出之攻擊及防禦方 法，已經前事實審斟酌，縱未經採認而為有利於再審原告之 認定，亦不能謂係「發現新證物」而足以推翻原判斷。再審 原告仍就原確定判決所為取捨證據、認事用法不當為指摘， 自難認符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。 ⒉至再審原告主張就「石蓮花綠の多發酵乳」之製作部分，除 重要之商品「石蓮花」外，尚有重要之要素「智慧財產權之 商業技術機密」，關於上開商業技術機密之研究計畫及成果 資料，自屬未經斟酌之證物，並提出行政院農業委員會農糧 署96年度科技計畫研究報告之證物。惟查行政院農業委員會 農糧署96年度科技計畫研究報告，係為96年間即已存在，而 執行機關為國立嘉義大學，合作機關為魏申企業社即再審原 告，亦認再審原告於96年間應已知悉該證物存在，自屬早於 前審訴訟程序即已存在之證據，則再審原告應早知有此證物 得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由， 又再審原告亦未舉證證明其有何不知或不能使用之情事外， 核上開報告內容亦僅係有關石蓮花護肝保健飲品之開發量產 之研究報告，縱屬「智慧財產權之商業技術機密」，尚難遽 以認定兩造所簽訂之系爭合約既屬承攬契約，亦難認再審原 告得受較有利之判決，復屬證據取捨之範圍，難認本件有再 審原告指摘民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由之情 形。 五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第13款之再審事由，不足為採，其執此提起本 件再審之訴，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。 七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 夏金郎 法 官 孫玉文 上為正本係照原本作成。 再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 再審被告不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 書記官 岑 玢 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。