裁判書系統

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度勞上字第1號 上　訴　人　許貴珍 訴訟代理人　林琦勝律師 　　　　　　黃曉薇律師 被上訴人　　順益汽車股份有限公司 法定代理人　吳銘祥 訴訟代理人　邱煒棠律師 　　　　　　林韋甫律師 　　　　　　翁坤忠 　　　　　　蔡文斌律師 複代理人　　吳俊宏律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國105年1 1月30日臺灣雲林地方法院104年度勞訴字第14號第一審判決，提 起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人方面 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠、上訴人自民國（下同）91年6月1日起受僱於被上訴人公司斗 南營業所，迄今工作年資已超過13年，一生之青春歲月，可 謂均貢獻予被上訴人公司，於工作期間，舉凡其所要求之工 作，或其希望伊予以配合之政策，伊亦均戮力而為、毫無怨 言。然被上訴人於104年7月17日突然無預警告知上訴人自動 離職，伊措手不及，遂於104年7月20日向雲林縣政府勞工處 申請調解，其自知理屈後，竟仍未事先徵詢伊意願下，改以 發布人事命令，逕自將上訴人由雲林斗南調往嘉義擔任業務 專員，發布後並即自000年0月0 日生效；惟伊至被上訴人任 職時係約定工作地點在雲林縣斗南鎮，本次被上訴人在未事 先徵詢伊意願下，逕自將上訴人調往嘉義任職，造成伊通勤 時間、費用遽增，家庭生活安排與時間分配大亂，不僅與雙 方原來之勞動契約不符，更嚴重損害上訴人權益，被上訴人 本次所為調動明顯違反內政部函釋之調動五原則，且上班每 日所須耗費時間、金錢甚多，交通費更多達薪資三分之一左 右，致使實質薪資所得大幅降低，實非伊所能接受。上訴人 於104年7月29日寄發存證信函通知被上訴人終止勞動契約並 請求給付資遣費、預告工資及發給非自願性離職證明等，因 其拒絕給付資遣費，經向雲林縣政府申請勞資爭議協調，協 調不成立，而為本件請求。又被上訴人除違法調動外，於伊 終止勞動契約時，另有未給付加班費及例假日上班之工資， 亦未依法投保勞保薪資，所排定伊值班日之上班時間超過12 小時等情形，故上訴人雖於存證信函未提及，惟依最高法院 之見解，上訴人亦可依此終止勞動契約。 ㈡、上訴人於終止勞動契約後，得向被上訴人請求支付如下之給 付： ⒈資遣費部分： ⑴本件上訴人既依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造 間勞動契約，無論依勞動基準法第17條規定或勞工退休金條 例第12條規定，伊均得請求被上訴人給付資遣費。伊係自91 年6月1日起受僱於被上訴人，迄至104年7月31日終止勞動契 約，請求資遣費之期間跨越新、舊制時期，即伊於94 年6月 30日以前之工作年資應依勞動基準法第17條規定計算資遣費 ，而自94年7月1日以後之工作年資應依勞工退休金條例第12 條規定計算資遣費。茲分別說明如次： ⑵適用舊制（勞動基準法）時期 ： 上訴人適用舊制之工作年資為91年6月1日至94年6月30 日， 共計3年1個月，依勞動基準法第17條第1 款規定得請求發給 相當於3又12分之1個月平均薪資之資遣費。伊以公司網站查 詢104年1月至7 月所得明細資料，其所提薪獎明細有漏列多 筆獎金之情形，故伊於104年1月至7 月所得明細資料應以伊 所提為計算基礎。自每月所得明細資料觀之，每月固定薪水 為本薪及伙食津貼，其餘有業務獎金多筆，有取車回廠獎金 、售服配件獎金、自有續貸達成獎勵金、對保獎金及保險獎 金等，均屬業務獎金，具有因工作而獲得報酬之性質，應計 入工資。經統計伊104年2月至7 月，薪資分別為新臺幣（下 同）77,274元、28,280元、32,502元、27,708元、34,452元 及72,301元，平均工資為：45,420元，是以離職前6 個月之 平均工資為45,420元，伊得請求舊制時期之資遣費為140,04 5元。 ⑶適用新制（勞工退休金條例）時期： 上訴人適用新制之工作年資為94年7月1日至104年7月29 日， 共計10年又1月，依勞工退休金條例第12條第1項規定，伊得 請求發給資遣費基數為5又24分之1個月平均工資之資遣費。 而依前述平均工資為45,420元，故伊得請求新制時期之資遣 費為228,993元。 ⑷小計，伊得請求給付之新舊年資資遣費共369,038元。 ⒉上訴人得請求離職前5 年之例假日上班之加班費及平日加班 費： ⑴依勞動基準法第36條、第40條之規定，勞工每7 日中至少應 有1 日之休息，作為例假，若雇主認有繼續工作之必要時， 得停止上開例假，但應加倍發工資，並應於事後補假休息。 因此每月應有4 日例假，且不含國定假日，然被上訴人要求 伊週末也要上班，故應發給加班費。 ⑵平日每日上班時間自8 時30分至16時30分，故16時30分之後 應屬加班。 ⑶被上訴人每月會排值班，平常日及例假日均需有人在公司值 班，但其均未給付值班費或加班費。又101年6月3 日以前之 值班係至21時30分下班，101年6月3日之後則改至21 時下班 ，故計算加班時數時，如係伊值班日，則依值班之下班時間 計算，如非伊值班日，則依伊打卡下班之時間計算加班時數 ；此外每小時加班費應以當月伊所領薪資除以30再除以8 計 算。經計算後，伊離職前5年可請求之加班費共為1,192,517 元。 ⒊勞保失業給付差額部分： ⑴上訴人離職前6 個月之平均工資為45,420元，依現行之勞工 保險制度，應以43,900元為投保級距。 ⑵因被上訴人為伊投保勞保時，有低報伊薪資而違反勞工保險 條例第14條第1 項規定之情形，致勞保局僅能以35,350元核 付伊之失業給付。其中104年12月8日至105年5月10 日，計5 個月，發給投保薪資之百分之七十，105年5月16 日至同年9 月14日，計4個月，發給投保薪資之百分之六十，差額計50, 445 元，其上開違反保護勞工之勞工保險條例規定之行為， 致伊受有損害，自得依民法第184條第2項規定，向其求償。 ⒋非自願離職證明書部分： 上訴人係基於被上訴人違反勞工法令之行為，而依勞動基準 法第14條第6 款之規定終止兩造勞動契約，自屬非自願離職 ，依勞動基準法第19條規定，得請求其發給非自願離職證明 書。 ⒌綜上，上訴人向被上訴人請求1,612,000 元，並請求交付非 自願離職證明書，惟其藉故不理，爰依勞動基準法及勞工退 休金條例規定及兩造間勞動契約、侵權行為等法律關係，提 起本訴。 ㈢、依上，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,612,000 元，及 其中1,339,054元部分，自105年2月23 日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，其中272,946 元部分，自民 事更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。㈡被上訴人應開立載明上訴人非自願離職 證明書交付與上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： ㈠、證人林○○、陳○○之證詞並無可採： ⒈證人林○○為被上訴人公司斗南營業所主管，管理斗南營業 所，能否立於不具利害關係之第三人已生疑問，且本案紛爭 亦起於林○○之管理失當，林○○有其利害關係，故證詞難 認可採。 ⒉證人林○○證述：「我有做教育訓練，但是上訴人不配合， 因為我沒有辦法有教育訓練的簽到表交給部區，上訴人的簽 名都是空白的，所以才會上報部區」等語；然如前所述，被 上訴人所提原審被證22輔導簽到記錄，可證於104年7月21日 報告書前，上訴人僅104年7月20日未上課，並無長期不接受 輔導之情形，其餘均為104年7月21日之後簽到表，然證人林 ○○於21日同日隨即上報部區，請求調職上訴人，顯證證人 林○○上開證詞與事實不符。 ⒊證人陳○○亦證述：「調職前我們會先輔導，看有沒有改善 。」等語；然如前所述，伊第二季銷售未達評核，有無改善 應視第三季銷售狀況，然其於第三季季初隨即調動，則陳○ ○證述：「是上訴人沒有改善，所以才調職」等語，顯非事 實，亦不符其自身所定之評核辦法。 ⒋證人陳○○又證述：「所長針對季評核沒有到的人又會再輔 導，上訴人都沒有來上課。」然查，被上訴人簽核調職報告 書時間為104年7月21日，於此前伊僅於104年7月20日未上課 ，並無常缺課之情形，故104年7月21日之調職報告書，及證 人陳○○所述均與事實不符。 ㈡、被上訴人應給付上訴人加班費： ⒈被上訴人關於加班所定之員工考勤管理辦法，制訂發表日期 始於2014年12月25日，為上訴人任職於被上訴人後，被上訴 人於近年所新增之規定，並未通知上訴人及取得伊同意所為 之規範，難認有拘束力，而證人林○○現為被上訴人公司斗 南營業所廠長，所述有所偏頗，不足採信。 ⒉證人林○○證述值班亦需提出加班申請，所述不實。蓋值班 均為證人林○○所排定，值班時間亦為其所定，於此段期間 員工係基於其之要求而上班，故加班自應不受加班申請之限 制。證人林○○又證述值班僅能補休，然值班人員及時間不 在少數，惟申請補休之人員及補休之狀況甚少，是以，值班 須經加班申請且只能補休乙事並非事實，又勞動基準法為強 制規定，其所定加班只能補休之規範，與勞動基準法之規定 相違，不生效力。 ⒊上訴人無論為值班抑或為自行加班，均為從事公司業務，被 上訴人依勞動基準法規定，自仍負有給付延長工時報酬之義 務。 ㈢、就上訴人領取項目說明如下： ⒈「取車回廠獎金」部分：回廠獎金係指幫客人牽車回保養廠 作鈑噴或烤漆，此部分為伊因勞力支出所獲得之報酬，且屬 經常可領取之報酬，應屬工資。 ⒉「專案獎勵-服利旺」、「華中保代-保險獎金」及「華中保 代- ok專案保險獎金」部分：該部分獎金為被上訴人所核發 ，且列為伊工作表現之評分，係其監督下所為，伊非中華汽 車公司或新安東京海上產物保險股份有限公司之員工，且其 給付伊工資，匯入於伊設於彰化銀行之帳戶，匯款摘要亦記 載為薪水，詳原審原證八伊彰化銀行帳戶明細資料，其中頁 次第56至59頁對照伊原審原證七之所得明細資料，可證上開 獎金，均為其以薪水之名義匯入伊之帳戶。是以，伊此部分 獎金，應屬工資無誤。 貳、被上訴人方面 被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以 引用外，並補以下列等語，資為抗辯： 一、被上訴人並無違反調動五原則： ㈠、被上訴人並未要求上訴人離職，此觀證人林○○於原審 105 年7 月28日言詞辯論程序結證稱：「（法官問：原告稱你請 他自行離職？）沒有。（法官問：原告稱，你請他自行離職 ，他說要資遣費，你說要報公司，後來公司說不行，所以還 是請他自行離職，有這件事嗎？）沒有。」等語自明，關於 被上訴人是否有要求上訴人自行離職乙節，上訴人應負舉證 之責。 ㈡、再證人陳○○於原審105年7月28日言詞辯論程序結證稱：「 （法官問：調動是誰決定？或是誰提出的？流程為何？）是 誰提出來..？應該是沒有人提出來，模式就是這樣走。（法 官問：什麼模式？）營業單位先業績考核，業績沒有達到， 公司會有輔導計畫，如果業績還沒有改善，輔導沒有成效， 就會想換單位，藉由另一個主管的管理，看能不能幫這個營 業員，拉她一把。」、「（原告訴訟代理人問：其他人有沒 有調職？）調職前我們會先輔導，看有沒有改善，所以並不 是所有的人沒有達到評核，我們就調職。是原告沒有改善， 所以才調職。」、「（原告訴訟代理人問：未改善其銷售狀 況，是根據哪一季的評核資料？）我們本來長期所長就有在 上課，長期累月下來就是這樣，加上原告這一季業績又沒有 達到，所以部區有再輔導。針對部區輔導，所以針對季評核 沒有達到的人又會再輔導，原告都沒有來上課。我所謂沒有 改善銷售狀況，就是指長期輔導後，居然第二季還沒有過， 表示銷售狀況沒有改善。而且第二季沒有過，我們也沒馬上 調動，我們也是有再開輔導課，但是原告沒有來參與。」以 及證人林○○於前開同日證稱：「（法官問：如果業務的業 績不好，你要輔導？）我們會安排課程，接待禮儀、車子介 紹、CS的服務即保有客戶聯繫。（法官問：這是要上課嗎？ ）要，有簡報檔案。就是針對業績差的，來上課，業績好的 ，上這個課沒有意義，主要是希望提升來店成交率。（法官 問：你們上課是看情形來安排？）我們固定星期二早上九點 到十點的教育訓練，這是全面性的。（法官問：禮拜二的課 程與你方才說業績差的人員上的課程，有什麼不同？）全面 性的課程事由公司製作，內容很多種，績差人員上的就是剛 剛講的六方位介紹等等。（法官問：這兩種課程都是你上的 ？）是。（法官問：禮拜二的課程，每個禮拜都一樣嗎？） 不一樣。（法官問：績差人員上的課都一樣嗎？）都一樣， 我們有一個新進人員訓練系統，如果是績差人員，就會重新 上一次新進人員課程。（法官問：原告業績不好多久？）我 的印象中，蠻久了。（法官問:你多久對原告做績差教育訓 練一次？）這一次是因為部區對績差人員做教育訓練，我們 營業所原告被點名，所以我再針對原告，在所內再做一次教 育訓練。（法官問：有無紀錄？）有。我有做教育訓練，但 是原告不配合，例如上午課程上完，下午上課就不回來，我 們打電話聯繫他，他也不回。後來就請特休。（法官問：這 是確定要調動後的事？）調動前的事。」等語可證，被上訴 人為上訴人安排訓練課程以利後續員工業務推廣，就調職前 已有相關輔導課程，並視其成效決定是否調職，惟上訴人經 長期輔導卻未見其銷售狀況改善，復上訴人於104年7月20日 並未簽到上課（詳原審被證22），被上訴人始決定調職；又 上訴人在確定調離現職前於同年月21日、22日下午、24日、 27日下午、28日、29日、30日、31日亦未簽到上課（詳原審 被證22）。顯見上訴人已無心改善銷售狀況。 二、上訴人復主張值班不應受加班申請之限制，且加班只能補休 已違法等語，惟查： ⒈證人林○○於前開同一期日證稱：「（法官問：週末如果來 上班，是算加班嗎？）如果值班就算加班，沒有值班，就要 看是什麼情形。（法官問：如果沒有值班，但是客人要在週 末看車？）可以算加班，但是要申請，提出申請後，我會詢 問一下，當天是什麼情形，做了什麼工作、接待什麼客人， 確定有這樣的加班事實，我會在電腦表單上勾選同意，在會 依照預設的流程送到別的單位核准。（法官問：晚上值班可 以算加班嗎？）可以提出申請。（法官問：如果沒有值班， 可不可以加班？）提出申請就可以。我們沒有權利說不可以 。（法官問：只要提出申請，就會依照你方才所述的流程？ ）是。（ 法官問:像買車的客人，常常白日要加班，可能今 日來看車，下次約試乘或看第二次，可能晚上或週末來？） 是。（法官問：這樣業務不就是需要加班?） 是，如果有這 樣的事實，業務可以提出加班申請單，我確認後就會勾選同 意。（法官問：晚上值班或六日值班，是領加班費，或是補 休？）補休。（法官問：怎麼申請？）一樣，提加班申請。 （法官問：可以領加班費嗎?） 沒有，我們當初宣導，就只 有換補休。（法官問：斗南所沒有因為業務值班領加班費， 都是補休？）是。（法官問：是任何業務員都可以使用電腦 ？）可以。（法官問：每個業務員都有自己的帳號密碼？） 我們的帳號就是員工編號，密碼就是自己設定。」等語。 ⒉準此，無論加班、晚上或假日值班，均須得主管同意核可後 ，加班程序方可謂完備。關於加班程序規定於員工考勤管理 辦法（詳原審被證7 ），被上訴人亦將該辦法公布於網頁上 （詳原審被證10、11）宣達給各員工；尤其，上訴人曾有申 請過加班之補休（詳原審被證12），其餘員工亦有申請加班 補休（詳原審被證13），而值班等同於正常工作時間外工作 ，當然要經過加班之申請程序，絕不容上訴人推諉不知值班 亦要經過加班程序之申請。此外，上訴人對於加班只能補休 乙節知之甚詳，且其曾有申請加班補休之記錄，業如前述， 顯見上訴人已同意以補休替代加班費，應予指明。 參、原審判決：上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 1,612,000 元，其中1,339,054元自105年2月23 日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息；其中272,946元自105年10月28 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上 訴人應開立載明上訴人非自願離職證明書交付與上訴人。㈣ 上訴人願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求 為駁回上訴。 肆、兩造爭執與不爭執事項 一、不爭執事實 ㈠、上訴人自91年6月1日起至104年7月間受僱於被上訴人，任職 被上訴人斗南營業所，104年7月間上訴人為被上訴人斗南營 業所斗南一課業務專員，上訴人於104年7月20日向雲林縣政 府申請勞資爭議調解，嗣被上訴人以上訴人銷售業績不佳而 以104年7月27日順汽人字第0249號令自104年8月1 日起調任 上訴人為被上訴人嘉南區博愛營業所二課業務專員，有雲林 縣政府104年7月23日函、被上訴人104年7月27日令在卷可稽 （見原審卷㈠第31至33頁）。 ㈡、上訴人於104年7月29日以斗南郵局存證號碼115 號存證信函 通知被上訴人，以被上訴人有勞動基準法第14條第1項第6款 之情形，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工之權 益，依法不經預告，自104年7月31日終止勞動契約，並請求 被上訴人於10日內給付資遣費、預告工資及發給非自願離職 證明，有存證信函在卷可證（見原審卷㈠第35頁）。 ㈢、被上訴人於104年8月7日以內湖郵局存證號碼1155 號存證信 函通知上訴人於收到該存證信函後當日向新單位報到，並辦 理調任生效日後未到勤之請假手續，否則將予以免職；嗣再 以104年8月14日順汽人字第0349號令以上訴人無正當理由曠 職3日，自104年8月14日起免職。 ㈣、上訴人104年1月至3月交易新車4台，4月至6月交易新車1 台 ，7 月無新車交易紀錄，有被上訴人製作交車台數統計表在 卷可證（見原審卷㈠第245頁）。 ㈤、被上訴人之員工考勤管理辦法規定須以電子表單加班單申請 加班，由上一級主管核准後始得加班，加班時數員工得依法 選擇以補休或請領延長時工資方式處理，且補休自加班日起 算1 個月內休畢，逾時視同放棄，並經公告於被上訴人內部 網路（見原審卷㈡第59至61頁）。 二、爭執事項 ㈠、上訴人以被上訴人不依勞動契約給付工作報酬、有違反勞動 契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，終止勞動契約有 無理由？ ⒈被上訴人以業績不佳為由，將上訴人自104年8月1 日起調至 博愛營業所，是否確為業務經營之需要及有無符合調動五原 則？ ⒉被上訴人是否有未給付加班費及例假日上班工資之情形？ ⒊被上訴人排定上訴人值班日之上班時間，是否有超過12小時 而違反勞動法令之情形？ ⒋被上訴人是否未依上訴人實際月薪如實為上訴人投保勞保？ ㈡、上訴人請求給付資遣費369,038元、離職前5年之例假日上班 之加倍工資及加班費1,192,517元、勞保失業給付差額損害5 0,445元，並交付非自願離職證明書，是否有理由？ 伍、法院之判斷 一、被上訴人將上訴人自斗南營業所調動至博愛營業所，並未違 反調動五原則： ㈠、上訴人主張被上訴人斗南營業所主管即證人林○○於104 年 7月17日要求上訴人自行離職，上訴人遂於104年7月20 日向 雲林縣政府勞工處申請調解，被上訴人自知理屈即違法將上 訴人自雲林斗南營業所調往嘉義博愛所等語，然為被上訴人 所堅決否認；且查，證人林○○於原審證稱：我並未要求上 訴人自行離職，亦無因上訴人要求而代為詢問被上訴人可否 支付資遣費，後因被上訴人答稱不行後，仍請上訴人自行離 職等語（見原審卷㈡第297 頁），則上訴人主張證人林○○ 要求其自行離職乙情已然有疑，上訴人又未能舉證以實其說 ，所稱遭被上訴人斗南營業所主管即林○○要求自行離職等 語，尚屬無據。 ㈡、就勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭 議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之 行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為 ，勞資爭議處理法第8 條定有明文。惟勞資爭議在調解或仲 裁期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為 其他不利於勞工之行為，惟如非因該勞資爭議事件，而另有 其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，或為其他不 利於勞工之行為。本件上訴人於104年7月20日向雲林縣政府 申請勞資爭議調解，勞資爭議內容為斗南所所長於104年7月 17日告知被上訴人請其自願離職，理由為評核未過，有雲林 縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可考（見原審卷㈠第39頁）， 然並無證據證明證人林○○有要求上訴人自行離職乙事，已 認定如前，且本件被上訴人調動上訴人之原因在於上訴人長 期業績不佳且輔導無成效，又不出席輔導營，顯與上訴人所 申請調解之勞資爭議兩者並不同；又上訴人於104年7月20日 拒絕出席輔導營後，被上訴人於翌日即針對上訴人作成調動 報告，之後雲林縣政府於同月23日方以副本通知被上訴人前 開勞資爭議事件，亦堪認定被上訴人係作成調動決定後始知 悉上訴人申請勞資調解，可認被上訴人作成調動決定與上訴 人申請勞資爭議調解無關。準此，本件被上訴人調動上訴人 並亦無違反勞資爭議處理法第8條之情事。 ㈢、依內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函釋意旨所指調動 勞工之五項原則，乃：①基於企業經營上所必需。②不得違 反勞動契約。③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變 更。④調動工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。 ⑤調動工作地點過遠，僱主應予以必要之協助；而觀諸兩造 之勞動契約第10條第1 項約定，為甲方（即被上訴人）業務 經營之需要，乙方（即上訴人）同意接受甲方不同職務或工 作地點之調派，有勞動契約在卷可考（見原審卷㈠第65頁） ；堪認兩造間就被上訴人於經營必要之範圍內，得調動上訴 人乙事已有合意。 ㈣、至調動是否基於企業經營上所必須，惟： ⒈證人林○○於原審已具結證稱：「調動原告（即上訴人，下 同）是因為原告業績不佳，又不接受教育訓練。原告的業績 長期不好，從我還是業代時就不好了，當時因為原告太久沒 開市，所以我當所長後，有針對績差人員即原告作教育訓練 ，這一次是因為部區對績差人員做教育訓練，我們營業所的 原告被點名，所以我再針對原告，在所內再做一次教育訓練 ，但原告不配合，例如上午課程上完，下午上課時就不回來 ，我們打電話聯繫原告，原告也不回，後來原告在下班時間 有回來打卡，之後就一直請特休。因為教育訓練的簽到表上 訴人簽名欄都是空白，所以我有上報部區。經過部區討論， 因為我沒有辦法管理原告，而博愛所的所長陳○○曾經帶領 過原告，在104 年又是最績優的營業所，所以才決定把原告 調到博愛所」等語（見原審卷㈡第295至297頁）；核與被上 訴人公司嘉南地區業務管理課課長即證人陳○○於原審具結 證稱：調動原告是符合公司流程的，也就是由營業單位先作 業績考核，業績若未達到，公司會有輔導計畫，如果業績還 沒有改善，輔導沒有成效，就會想換單位，藉由另一個主管 的管理，看能不能幫這個營業員，拉她一把。此時營業組最 高主管即副理、部區最高主管即部長和營業所的所長會先討 論，是否要調所，會先考慮就近的營業所，但如果就近的營 業所是屬於同一個商圈，調動就沒有意義，就會找次近，討 論之後由我們業務管理課簽公文上報總公司。當時原告的調 動報告書是我在104年7月21日製作的，報告書內容是我根據 事實也就是原告季評核寫的，當時有調取上訴人104年3月至 5 月的資料，確定是未開市。另外為了符合調動五原則，我 當時有把交通補助的2 個方案列上去，讓主管決定。又調職 前會先進行輔導，看可否改善，所以不是沒有達到評核的人 都要調職，本件是因為原告沒有改善，所以才調職。我們本 來長期所長就有在上課，加上原告這一季業績又沒有達到， 所以部區有再輔導，針對部區輔導，所長針對季評核沒有達 到的人又會再輔導，原告都沒有來上課，而且原告第二季評 核沒有過，我們也沒有馬上調動，我們也是還有再開輔導課 ，但是原告沒有來參與等語（見原審卷㈡第274至279頁）大 致相符；再徵之任職被上訴人人事職務之證人劉○○於原審 具結證述：業務員的調動都會簽到總公司，先由單位做電子 表單送到部區，部區再簽到總公司，然後由我負責處理，原 告的調動報告書上，最後一行手寫「調任博愛二課，7/23確 認，劉○○」等字是我寫及蓋印的，因為我要在系統建立資 料，代表這是我經手的。之後我在電腦建立檔案，這樣別部 門核發交通費時就有依據及金額上限，之後我還有發人令等 情相互勾稽（見原審卷㈡第281至283頁），復有上訴人季評 核資料表、交車臺數統計表、調動報告書、嘉南區業務通報 暨附件輔導營簽到本、營業所自主訓練記錄表、業務人員輔 導計劃表在卷可佐（見原審卷㈠第245頁、第377至378 頁， 原審卷㈡第79至83頁、第365至373頁）以觀，堪認證人林○ ○、陳○○、劉○○上開證述，均屬可採。 ⒉又依被上訴人之業務人員評核管理辦法第肆、A 、㈡點規定 ，有關正式業務人員部分，為激勵業務人員及提高戰鬥力， 每一季依新車臺數及季總點數達成，核等續用及發放基本薪 ，以1至3月、4月至6月、7月至9月、10月至12月為一季，考 核業代續用，並依等級不同分為四種職位薪資。年資滿1 年 以上業代，需有新車臺數3臺，季評核點數（新車+週邊商品 ）8點（含）以上者續用，7點（含）以下者，由部區保薦， 有業務人員評核管理辦法在卷可參（見原審卷㈡第73至77頁 ）；是被上訴人上開評核規定，係屬雙重考評，亦即需每季 新車臺數達3臺，且季評核點數達8點以上者始續用，如未達 標準者，則需列入輔導。本件上訴人自103年第2 季起至104 年第2季止之季評核點數雖均超過8點，但新車臺數部分，依 序為2臺、2臺、0臺、0臺、1 臺等情，有上訴人季評核資料 表、交車臺數統計表在卷可稽（見本院卷第193 頁），復為 上訴人所不爭執，可見上訴人確有未達被上訴人之業績要求 ，應可認定。 ⒊另上訴人不否認因請特休而未出席輔導課程，惟辯稱：此乃 在其終止勞動契約後之事等語；然查被上訴人公司嘉南區業 管組於104年7月17日已通知各營業所：在104年7月19日前未 開市人員應於104年7月20日10時在中華所辦輔導營，其後上 訴人於104年7月19日前仍未開市，惟未出席輔導營，有嘉南 區業務通報暨附件輔導營簽到本附卷可查（見原審卷㈡第36 5至367頁）；而上訴人則係於104年7月29日才寄存證信函予 被上訴人終止勞動契約，亦有斗南郵局存證號碼115 號存證 信函在卷可明（見原審卷㈠第35頁），是上訴人於表示終止 勞動契約前即未出席輔導課程應可認定，上訴人所辯並無可 採。此外上訴人亦未主張其他不出席輔導營之正當原因，而 業務員性質係業績掛帥為第一優先，被上訴人為強化上訴人 業務能力，安排輔導，詎上訴人竟以特休為由，未出席輔導 營，益徵上訴人確有難以輔導之情形。 ⒋依此，被上訴人辯稱：因上訴人業績不佳遲未改善，且斗南 營業所所長林○○已難以管理領導上訴人，基於企業經營上 所必需，故予調動等語，當非虛妄，應堪採信。 ㈤、另上訴人於調動前後均為業務員，薪資及其他勞動條件，並 無不同，即無不利之變更；及工作性質亦相同，其體能及技 術並無因變動而不可勝任之情形。至於調動後工作地點雖較 原工作地點稍遠，然被上訴人亦同意依距離補助每月 1,778 元，有調動報告書及附件里程計算地圖暨國道通行費用計算 表在卷可按（見原審卷㈠第377至378頁），可見被上訴人已 予以必要之協助，堪以認定。 ㈥、綜上，被上訴人將上訴人自斗南營業所調動至博愛營業所， 乃是基於企業經營所需要，且未違反調動五原則，則上訴人 基此主張終止勞動契約，於法尚有未合。 二、被上訴人並無未給付加班費及例假日上班工資之情事： ㈠、按關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將勞動條 件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方式來處置 ，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的，對於所僱用 之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維持企業內部秩 序。依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂 之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間合意之 一種事實上習慣，除非勞工有反對之意思表示，否則工作規 則之內容即轉化成為勞動契約內容之一部分，有拘束勞工與 雇主雙方之效力。換言之，所謂工作規則，性質上應認為係 雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約 內容之一部分，除有違反法律強制或禁止或其他有關該事業 適用之團體協約規定外，應即有拘束勞雇雙方之效力。被上 訴人訂立之考勤辦法規定，包含員工上、下班作息時間及獎 懲事項，且於公司網頁上公布一節，有電腦網頁畫面之照片 附卷為證（見原審卷㈡第59至63頁、第227至233頁）；證人 林○○亦證稱在業務員新進公司時均會告知，任何業務員都 可以使用公司電腦，業務員都有自己的帳號密碼等語（見原 審卷㈡第291 頁），且上訴人亦曾使用電腦連結公司網站， 線上申請休假，堪認上訴人確實知悉被上訴人考勤辦法，並 進而使用帳號密碼線上申請休假，故本院認考勤辦法為兩造 勞動契約內容之一部分，兩造均應受其拘束。 ㈡、依考勤辦法第4條第1項規定：「員工因業務需要須於非上班 時段延長工作時間時，須以電子表單加班單申請加班事由， 加班單須於加班日起算1 週內提出申請，並經由上一級主管 核准。」同條第2 項規定：「申請加班單需有完整上下班考 勤時間。假日加班者，須有相關證明文件資料，以供主管審 核。平日加班每次不超過4小時，假日不超過8小時，若有情 節特殊者必須再報請上一級主管核准後始得工作。」同辦法 第5條第1項本文明定：「加班時數員工得依法選擇以補休或 請領延長時工資方式處理，其方式如下：2.夜間加班者，為 合於勞基法第35條規定，營業體系夜間加班自18:30 起算， 以半小時為單位，如欲補休，以1：1工時換算補休，補休自 加班日起算1個月內休畢，逾時視同放棄。 3.加班工作時間 連同正常工作時間，1日不得超過12小時。1個月不得超過46 小時。」同條第2項第1款規定：「假日值班：1.營業所週六 或週日出勤人員，須以電子表單提出加班申請，每日加班時 數上限為8 小時，經由上一級主管核准，補休自加班日起算 一個月內休畢，逾時視同放棄。3.連續週六及週日出勤人員 ，依照勞基法中勞工每7日中至少應有1日之休息，故隔週例 假排休。」有考勤辦法在卷可參（見原審卷㈠第383至384頁 ）；而勞工有無加班之必要，其主管最為瞭解，如勞工於上 班時間怠忽工作，下班後方加班完成，圖領加班費，顯非妥 適，故有規定勞工加班應經其主管核准之必要，則雇主為減 少不必要之加班，採預防措施，於考勤辦法中規定延長工時 應事先或事後一定期間內申請經同意後始准，必要時並提出 證明資料以供審核，於法並無不合；且依證人林○○證稱： 業務員時間很彈性，8 點半上班後，若非值班，即可自由出 去，直到下班才回來打卡即可等語（見原審卷㈡第286至287 頁），及91年8月至92年7月間曾任職被上訴人斗南營業所之 證人林○○證稱：沒有值班時，上班打卡後，所長會問一下 我們的行程，之後就可以出去跑業務，等到下午3、4點回來 開會時再回報等情（見原審卷㈡第388至392頁），則於業務 員刷退離開公司前，其究係在何處，是否從事公司勞務，對 被上訴人而言確實難以管理，而有在加班後1 週內以填具加 班單之方式由主管確認後同意之必要；是被上訴人訂立之考 勤辦法中，要求員工須利用電子表單加班單申請加班事由， 並經由主管核准後，方可據以申請補休或加班費，並無違法 或有違誠信原則之處，亦未違反勞工法令或兩造間勞動契約 。又斗南營業所曾宣導業務員準時下班，下班時間若確實從 事公司勞務者，可以提出加班單申請，並於期限內補休完畢 ，且請所有業務員在工作聯絡單上簽名，上訴人亦有簽名乙 節，亦經證人林○○證述明確（見原審卷㈡第290 頁），並 有103年9月18日工作聯絡單附卷可查（見原審卷㈡第321 頁 ）；依此，該宣導中已明確告知所有業務員，於下班時間確 實從事公司勞務者，應提出加班單申請，甚為明確，且事實 上被上訴人之其他業務員，包含斗南營業所之業務員，亦有 加班補休之紀錄，有差勤紀錄在卷可參（見原審卷㈡第 137 至161 頁），堪認被上訴人確實告知員工加班應填寫加班單 ，且未拒絕員工補休假。至證人林○○雖證稱：在被上訴人 工作時沒有被上訴人知值班有加班費或補休，自己也沒有補 休或請加班費，也沒有寫加班單，排班排到就要值班等語（ 見原審卷㈡第389至391頁）；惟證人林○○亦證稱：主管沒 有說不能領加班費或補休（見原審卷㈡第390 頁），且證人 林○○離職期間為92年7 月間，是證人林○○所證之情形尚 無得執為證明上訴人離職前5 年之情況。是上訴人主張從不 知悉加班必須提出申請等語，已與事實不符，且有違常理。 ㈢、上訴人雖常逾下班時間離開辦公室，有刷卡紀錄在卷足憑（ 見原審卷㈠第163至229頁）；又證人林○○證稱，上班時間 是8點到17 點，晚上不用加班，值班才要留在辦公室等語（ 見原審卷㈡第388至390頁）；且上訴人亦自承確未提出電子 加班單之申請，此外，亦未提出確實於延長工時期間從事公 司勞務之證明，則上訴人此之主張，尚能採為有利於其之認 定。 ㈣、上訴人又主張被上訴人有排定值班，故其假日及晚上值班亦 均屬加班等語；惟為被上訴人堅決否認，並辯稱：值班表排 定後仍可能變動，故仍應填具加班單以確認加班之事實等語 ；且查依上揭考勤辦法第4條第1項、第5條第2項規定（見原 審卷㈠第384至385頁、本院卷第225、227頁），確已規定非 上班時段延長工作時間、值班時亦應填具加班單，則上訴人 既未填具加班單，復未舉證證明確實依值班表值班，則上訴 人主張此部分有加班之事實，仍難以認定。 ㈤、上訴人再主張證人林○○要求業務員於週六、日均應上班， 且只有值班人員可以打卡，其餘不可打卡等語，然為證人林 ○○所否認，並辯稱：打卡機是開放的，沒有管制等語（見 原審卷㈡第293 頁）；核與證人林○○所證稱：週一至週五 上班，週六及週日休息，有值班的人才要去上班，主管沒有 說週六及週日，沒值班的人也要來上班，也沒有要求來上班 但不能打卡等語相符（見原審卷㈡第389至390頁）；況上訴 人亦自承雖證人林○○如此要求，但其不願意，故只要其有 到公司，就都有打卡，不分週一到週五或週六、週日等語（ 見原審卷㈡第178至179頁）；故應無上訴人上班卻無打卡紀 錄之情形。是上訴人主張其例假日有到公司工作，被上訴人 應給付工資乙節，依上說明，上訴人既未提出加班單申請， 復未能於訴訟中提出其例假日至公司確實是在從事公司勞務 之證明，自尚不能僅憑無法查與事實相符之陳述，即採為有 利於其之認定。 ㈥、上訴人另主張，有關平日延長工作時間、假日加班均應事先 電子表單申請之規定，係2014年12月25日修正（見原審卷㈡ 第59頁），其前並無此規定，是其於該時點前所為加班，並 不以事先電子表單申請為必要，自應補發加班費等語；惟卷 附上揭考勤辦法，於104年修正前後，該辦法第4條第1 項、 第5條第2項規定（見本院卷第225、227、235、237頁），均 無不同，此觀卷附被上訴人2014年9月18 日工作聯絡單上就 宣導勞基法加班規定時，其內容二載明「..確實從事公司勞 務者請提出加班單申請」等語（見原審卷㈡第225 頁），及 上訴人、被上訴人嘉南區同仁申請加班補休之資料，上訴人 於2004年12月25、26日及其他同仁於2014年12月25日加班補 休人員至少有劉○○等5人，足見2014年12月25 日僅係重申 加班補休應事先以電子表單申請，該規定最遲於2004年12月 25日時業已實施，是上訴人主張其得請求2014年12月25日前 符合加班規定等情，委無足採。 ㈦、綜上，上訴人主張被上訴人未給付加班費及例假日上班工資 ，違反勞動契約及法令，並據以主張終止勞動契約，為無理 由。 三、被上訴人所排定上訴人值班日之上班時間未逾12小時： 上訴人又主張被上訴人所排定值班日之上班時間超過12小時 ，有違反勞動法令等語。經查，上揭考勤辦法規定上班時間 為8 時30分至12時、13時至17時40分，如有加班，自18時30 分起算，已如前述。而平常日之值班人員下班時間，依證人 林○○證述為21時（見原審卷㈡第288 頁），依此計算，晚 上之值班期間僅為2小時30分，縱依上訴人主張其於101 年6 月3日以前值班是21時30分下班，其晚上之值班期間亦僅3小 時，全日工作時間均未逾12小時，而假日值班之時間亦僅限 於8 小時，亦有考勤辦法規定如前，是上訴人此部分亦有誤 解，上訴人據此終止勞動契約亦無可採。 四、被上訴人並無不許加班員工請領加班費情事： 上訴人主張被上訴人不許加班員工請領加班費，違反勞動法 令，主張終止勞動契約等語；惟為被上訴人所否認，辯稱僅 為宣導等語。查依上揭考勤辦法第5 條本文規定：「加班時 數員工得依法選擇以補休或請領延長時工資方式處理．．」 等語（見原審卷㈠第384至385頁、本院卷第225、227頁）； 是被上訴人並未限制員工於加班時，僅得以補休方式處理。 又被上訴人雖於2014年9月18 日曾以工作聯絡單方式宣導， 其內容二載明「..確實從事公司勞務者請提出加班單申請， 並於加補休期限內申請完畢補休」等語（見原審卷㈡第 225 頁）；惟既稱「宣導」，並不具有強制力，不能認為被上訴 人有強迫加班或延時工作者僅能申請補休之事實，難認有何 違反勞動法令，是上訴人此部分主張，難認真實。 五、被上訴人並無未如實投保勞保情事： 上訴人主張被上訴人未依實際薪資為上訴人投保勞保，然為 被上訴人所堅決否認；且查： ㈠、兩造就上訴人所得明細中，薪資名稱為「本薪」、「伙食津 貼」、「售服配件獎金」、「自有續貸達成獎勵金」、「對 保獎金-中古車」、「對保獎金-順心聯盟」、「授信部業績 獎金-中古車」、「對保獎金-新車」、「營業部季達成獎金 」、「授信部業績獎金-順心聯盟」、「 營業部業績獎金」 等項目應列入勞保投保薪資之計算並無爭執，有爭執者為「 取車回廠獎金」、「年終獎金」、 「華中保代-保險獎金」 、「華中保代-ok專案保險獎金」、「專案獎勵-服利旺」是 否應列入勞保投保薪資之計算（見原審卷㈠第337頁、第341 至357頁、第366頁、第385頁）。 ㈡、按勞工保險條例第14條第1 項前段規定：所稱月投保薪資， 係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級 表之規定，向保險人申報之薪資。而勞工保險條例施行細則 第27條第1項並規定：本條例第14條第1項所稱月薪資總額， 以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固 定者，以最近3個月收入之平均為準。再勞動基準法第2條第 3 款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、 薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付 之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」至於 其他任何名義之經常性給與，依勞動基準法施行細則第10條 規定係指：「下列各款以外之給與。紅利。獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午 節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育 補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由雇主 致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。勞工 保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。 差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品及其代 金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定 者。」故公司為員工投保勞保時，應依勞動基準法第2條第3 款規定之月工資總額投保。又依勞動基準法第2條第3款「工 資」之定義，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有 「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給 與」之性質而定，故於判斷給付是否為「勞務之對價」及「 經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之，至於其給付名 稱如何，在非所問（最高法院92年度台上字第2108號判決參 照）；是上訴人主張只要是因工作而獲得之報酬即屬工資， 不論其是否具經常性給與之性質等語，於法尚有誤會。 ㈢、「取車回廠獎金」部分： 上訴人主張取車回廠獎金係指幫客人牽車回保養廠作鈑噴或 烤漆，則公司會給付此筆獎金，因屬工作所獲得之報酬，且 屬經常可領取之報酬，應列為工資等語；為被上訴人所否認 ，並辯稱：因客戶並不一定都會回原廠鈑噴，故列為非經常 性給付，故未計入勞保投保薪資等語；惟客戶是否回廠保養 ，係屬不確定之事，既非屬確定之事實，難認係屬經常性給 付，則依前開規定，此部分即非勞動基準法第2條第3款規定 之工資，自不計入勞保投保月薪之計算，上訴人此部分主張 ，並無理由。 ㈣、「年終獎金」部分： 勞動基準法第2條第3款固規定，以其他任何名義經常性給與 亦屬工資，惟並不包括年終獎金在內，此觀勞動基準法施行 細則第10條第2 款規定自明，上訴人主張年終獎金亦應列入 計算，並無理由。 ㈤、「專案獎勵-服利旺」、「華中保代-保險獎金」、「華中保 代-ok專案保險獎金」部分： ⒈上訴人主張此等部分獎金為被上訴人所核發，且列為上訴人 工作表現之評分，在被上訴人監督下所為，且由被上訴人直 接匯入上訴人薪資帳戶，其匯款摘要復為薪水，是屬勞動之 對價，屬經常性給與等語；惟為被上訴人所否認，並辯稱： 此部分為中華汽車公司或新安海上產險公司所給付之獎金， 非由被上訴人給付，不生經常性給付等語。 ⒉又上訴人自承「專案獎勵- 服利旺」部分獎金內容為：其就 公司所交付之客戶名單進行聯絡，若有客戶預約回廠，其便 事先鍵入電腦，只要有一筆，中華汽車公司就會撥付獎金30 元，而中華汽車公司與被上訴人為關係企業，中華汽車公司 會把錢給被上訴人，被上訴人再撥給業務員等語（見原審卷 ㈡第480至481頁）；則依上訴人所自承該筆獎金來源為中華 汽車公司，並非被上訴人，被上訴人僅是代收代付，則此筆 獎金既非被上訴人所支付，則上訴人主張此部分應列入薪資 計算，即無理由。 ⒊另上訴人主張之「華中保代-保險獎金」、「華中保代-ok專 案保險獎金」部分：此部分屬新安東京海上產物保險股份有 限公司所核發之保險獎金，係上訴人基於承攬產險業務之執 行業務報酬，並非被上訴人所發給之薪資，並提出上訴人與 華中保險代理人股份有限公司（下稱華中保代公司）間之承 攬契約書、華中保代公司開立予證人林○○就執行業務報酬 之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、被上訴人開立予證人林○○ 就薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷可參（見原審卷㈡ 第131至135頁、第235至237頁）；雖上訴人主張該承攬契約 書係在被上訴人建議下簽訂，且保險業績亦列入業務員之評 核，獎金亦為被上訴人所提撥等語，然上訴人係因何緣由下 簽訂承攬契約書僅屬動機，與該承攬契約書之當事人為上訴 人與華中保代公司，及該承攬契約之效力存在於上訴人與華 中保代公司並無影響，且保險獎金姑不論是否透過被上訴人 撥款與上訴人，依上開承攬契約書及各類所得扣繳暨免扣繳 憑單可知，實際付款予上訴人之人為華中保代公司。又被上 訴人雖將保險業績列入評核，然此並無礙於被上訴人未支付 此筆保險獎金之事實。依此，保險獎金既非被上訴人所支付 ，則上訴人主張此部分應列入薪資計算，即無理由。 ㈥、承上，「取車回廠獎金」、「年終獎金」、「華中保代- 保 險獎金」、「華中保代-ok專案保險獎金」、「專案獎勵-服 利旺」並非勞動基準法第2條第3款所列之工資，於計算勞保 投保月薪時無庸計入，而依此計算，上訴人104年2月之工資 為47,302元、104年3月之工資為21,773元、104年4月之工資 為28,273元、104年5月之工資為24,773元、104年6月之工資 23,273元、104年7月之工資為59,573元，有上訴人所得明細 資料在卷可參（見原審卷㈡第343至357頁）；又上訴人為每 月收入不固定者，依勞工保險條例施行細則第27第1 項規定 ，以其最近3個月收入之平均計算其月薪資總額，上訴人104 年3月至5月平均工資為24,940元〔計算式：（21,773+28,27 3+24,773）/3=24,940 〕，而被上訴人為上訴人投保薪資為 25,200元，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表附卷可 參（見原審卷㈠第29頁），已符當時之勞保投保級距表；是 上訴人指摘被上訴人未如實為上訴人投保勞保，並無可採。 ㈦、依上說明，上訴人主張被上訴人未如實為上訴人投保勞保， 故其可終止勞動契約等語，仍屬無據。 六、據上，上訴人主張被上訴人違法調動，並有未給付加班費及 例假日上班之工資，未依法投保勞保薪資，禁止員工請領加 班費、所排定上訴人值班日之上班時間超過12小時等情，爰 依勞動基準法第14條第1項第5款、第6 款之規定終止勞動契 約等語，均無理由。準此，就上訴人請求給付事項是否有理 由，分別敘述如后： ⒈資遣費部分：上訴人主張終止勞動契約並無理由，是上訴人 請求被上訴人給付資遺費，即無理由。 ⒉離職前5 年之例假日上班之加班費，及平日加班費部分：因 上訴人未能證明其確於例假日及下班時間加班從事公司勞務 ，則上訴人此部分請求，亦屬無據。 ⒊勞保失業給付差額部分： 因被上訴人均已如實依上訴人工資投保勞保，上訴人並無差 額損失，且上訴人亦已於審理中具狀及當庭陳述捨棄此部分 之請求（見原審卷㈠第339 頁、卷㈡第13頁），是原審及本 院依民事訴訟法第384 條之規定，即應本於上訴人之捨棄為 上訴人此部分敗訴之判決。故上訴人再就此項更作主張，亦 無理由。 ⒋被上訴人交付非自願離職證明書部分： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕；離職證明文件，指由投保單位或直轄市、 縣（市）主管機關發給之證明，並應載明申請人姓名、投保 單位名稱及離職原因；本法所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情 事之一離職；勞動基準法第19條、就業保險法第25條第3 項 、第4項、第11條第3項分別定有明文。查上訴人並非因被上 訴人關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告而離職，亦非因被 上訴人依勞動基準法第11條、第13條但書所定情形終止勞動 契約而離職，復無勞動基準法第20條所定事業改組而終止勞 動契約之情形；且如前所述，上訴人以被上訴人不依勞動契 約給付工作報酬，且違反勞動契約或勞工法令，致有違反保 護他人法律而侵害勞工權益之虞而終止勞動契約，均無理由 ；則依上開說明，上訴人係屬自願離職，其請求被上訴人發 給非自願離職之證明書，即無理由，應予駁回。 七、綜上所述，上訴人本於勞動基準法、勞工退休金條例之規定 及兩造間勞動契約、侵權行為等法律關係，請求被上訴人給 付1,612,000 元及法定遲延利息，並請求交付非自願離職證 明書，非屬正當，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核就此並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 勞工法庭 審判長法 官 張世展 法 官 夏金郎 法 官 陳學德 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 1 日 書記官 林宛妮 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。