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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度勞上易字第1號 上　訴　人　林啓榮 訴訟代理人　謝文明律師 被 上訴 人　上千不動產仲介經紀有限公司 法定代理人　陳蒞生 訴訟代理人　熊家興律師 　　　　　　李國禎律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105 年11月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度勞訴字第29 號）提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊於民國（下同）100年10月3日起，任職於被 上訴人臺南崇學加盟店擔任仲介營業員，雖無固定底薪，但 仍須打卡、輪值加班及清潔打掃。105年3月28日伊依規定排 休1個月，並經被上訴人同意，故同年4月1日公布之班表未 將伊排入輪值。詎料，於上開休假期間之同年月6日，伊接 到老闆娘陳貞秀來電指摘伊工作業務有缺失、不信任被上訴 人等，請伊可另謀其他更好之發展，隨即被上訴人助理以LI -NE通知伊於隔日（7日）至被上訴人辦理離職手續，片面終 止兩造之勞動契約。同年月7日該助理再次傳LINE告知被上 訴人已關閉伊對公司電腦操作權限，並要求伊3日內辦妥所 有離職程序。是被上訴人無端解僱伊，應屬無效。為此，伊 於105年4月11日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解不成 立。且被上訴人更拒絕給付資遣費、加班費及預告工資等， 已嚴重侵害上訴人之權益。爰依勞動基準法第14條第1項第5 款規定，終止與被上訴人間之勞僱關係，並依勞動基準法相 關規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）479,554元及法 定遲延利息；另請求被上訴人提繳61,941元至上訴人於勞工 保險局設立之勞工退休金個人專戶等語。原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服提起上訴。並為上訴聲明：⒈原判決廢 棄。⒉被上訴人應給付上訴人479,554元，及自收受起訴狀 繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被 上訴人應提繳61,941元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退 休金個人專戶。 二、被上訴人則以：上訴人係擔任伊高級專員，雙方約定無底薪 保障，上訴人完成客戶委託之不動產仲介出售案件後，由伊 依約定之比例給付仲介獎金，兩造間係承攬關係，非僱傭關 係，上訴人請求退休金提撥、加班費、資遣費及勞、健保自 負差額，自屬無據。又上訴人任職期間雖有打卡記錄，此乃 形式上規定，伊從未加以管考，縱然全勤，不會發給全勤獎 金；縱然缺勤，亦未加以處罰。上訴人係自行與客戶聯絡， 並配合客戶之時間、地點進行仲介行為，非由伊指派，其對 於業務之執行，無須受伊管控。至打掃清潔工作，係公司內 部同仁共同維護環境整潔之舉，縱然上訴人拒絕執行，伊亦 未加以處罰。兩造間無相關工作規範之約定，無任何罰則， 自無裁罰記錄。又值班實為權利，並非義務，值班當日之來 電戶、來人戶、網路戶均為該值班人員之客戶，若有簽約成 交，該值班人員即可從中取得仲介獎金，若非有重要事項無 法親自值班，營業員均樂於參與輪值，以獲得更多之仲介獎 金來源。上訴人據此主張須接受伊管理約束云云，顯與事實 有違。基上，不論在組織上、經濟上或人格上，上訴人與伊 間均無從屬性存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自100年10月3日起至105年4月7日止，任職於被上訴 人台南崇學加盟店，擔任仲介營業員。 ㈡被上訴人台南崇學加盟店1至4月休假輪值表、上訴人任職期 間薪資收入表及報酬計算書，均為形式上真正。 ㈢被上訴人老闆娘陳貞秀於100年4月6日下午14時50分致電上 訴人，共通話28分42秒。 ㈣被上訴人之助理與上訴人間之通訊軟體紀錄顯示，被上訴人 助理稱：「...老大說叫我請你明天來辦離職手續」、「房 管關了，他昨天下午就用離職」及「大嫂說你人在台南，沒 有回嘉義...說三天內回公司辦離職...」等語。 ㈤上訴人於105年4月11日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調 解，於同年月27日調解不成立。 上開各情，有被上訴人105年1-4月之休假輪值表、上訴人任職 期間薪資收入表暨單據、上訴人手機通話紀錄、被上訴人之助 理與上訴人間之LINE對話訊息及台南市政府勞資爭議調解紀錄 等在卷足稽（見原審卷第23-31、35-51頁），且為兩造所不爭 執，堪信為真實。 四、兩造爭執之事項： ㈠兩造間之契約係屬僱傭或是承攬？ ㈡上訴人請求被上訴人給付延長工時之加班費228,960元、資 遣費144,210元、勞保費35,986元及健保費之差額損失70,39 8元，是否有理由？ ㈢上訴人請求被上訴人提繳上訴人於100年10月至105年3月之 退休金共61,941元至上訴人於勞工保險局設立之退休金帳戶 ，是否有理由？ 五、本院判斷： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約。民法第482條、第490條第1項分別定有明文。參 酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承 攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從 屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二 者性質並不相同。（最高法院94年度台上字第573號判決參 照）。又按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以 發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其 手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供 給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在（最高法院 81年度台上字第2686號判決參照）。再按勞動基準法所規定 之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下， 提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵 言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：（一）人格從屬性 ，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲 戒或制裁之義務；（二）親自履行，不得使用代理人；（三 ）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從 屬於他人，為該他人之目的而勞動；（四）納入雇方生產組 織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任 契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量 權者迥然不同。勞動契約之特徵，即在此從屬性，又基於保 護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定， 只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第34 7號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。 ㈡上訴人主張伊固無底薪，惟被上訴人給付伊之薪資係以計件 論酬方式給付，屬經常性，仍屬工資性質。且被上訴人對伊 所開發之案件有決定及主導權限，伊均須回報給被上訴人， 並經其同意後始得進行銷售。又伊上、下班需打卡，且需輪 值排班、清潔打掃、開會，出缺勤亦受被上訴人公司管理約 束，均顯示兩造間契約具有僱傭關係云云。被上訴人則以前 揭情詞置辯。經查： ⒈上訴人於原審自認於被上訴人擔任高級專員，雙方約定並 無底薪，薪資由被上訴人依上訴人銷售物件後，由被上訴 人依雙方事前約定之比例給付仲介費等情（見原審卷第9 、11頁），參以上訴人任職期間薪資收入表暨單據所示， 上訴人確實無固定收入，常有連續數月（如101年9月至10 2年1月、102年12月至103年2月、103年8月至11月）、甚 至長達半年（104年4月至9月）毫無收入之情形（見同上 卷第35頁）。再酌以證人蔡瑋鈞即被上訴人前員工於原審 到庭證稱：「（問：上訴人是否你在上千公司同事？工作 內容是否相同？）是。上訴人是高專，我擔任高專時工作 內容相同。」「（問：擔任高專時，工作內容為何？）要 開發新的物件，就是不動產，再加以銷售。」（問：如果 有發現物件，會跟客戶簽約，簽約內容、條件是由何人訂 定？）我們會提出實價登錄、銷售金額跟屋主分析之後， 決定售價，公司不會介入。」「（問：不動產如果順利出 售，仲介費用如何計算？）依照公司合約，買方要付出售 價金之百分之二、賣方要付百分之四仲介費用。」「（問 ：仲介費用與公司如何區分？）詳細計算方式，我已經忘 記。但是所得金額其中要乘以0.9，公司是說要支付發票 費用。」「（提示原證8，問：上訴人報酬計算書其上所 記載乘以0.9就如證人所述？）是。」「（問：依照之前 所述，工作報酬是依照出售不動產佣金，如果整個月均未 售出，是否就沒有報酬？）是。」「（上訴人訴訟代理人 問：買賣雙方仲介費用，是直接給你還是給公司？）先給 公司，再由公司發給業務，依比例發給。」等語（見同上 卷第139頁背面、第140頁正面、第141頁正面、第142頁正 面）。證人林龍昇即被上訴人前員工於本院到庭證稱：「 （問：你剛才有提過你們銷售的案件，完全都是自己對外 開發，還是公司今天就把特定案件交給你？）都是自己對 外開發。」「（問：所以不是公司固有的交給你們去做？ ）不是。」「（問：所謂對外開發是不是找客源銷售物件 ？）算是，另外方面找可以讓你銷售的客源。」等語（見 本院卷第138頁）。基上可知，上訴人係為自己利益而為 勞動，其從被上訴人處所獲得之金錢給付，係上訴人完成 客戶委託之不動產仲介出售案件後，由被上訴人依雙方約 定之比例所給付之仲介費用，亦即以勞務所完成之結果， 始可獲得報酬，而非提供固定性勞務，被上訴人即須給付 報酬之對價關係，此與上訴人與被上訴人間是否具有經濟 上之從屬性，實無任何關連性。揆諸司法院釋字第740號 解釋理由書對勞動契約所為之闡釋，則上訴人與被上訴人 公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞動基準法第2條第6 款所稱勞動契約。故上訴人主張伊薪資係以論件計酬方式 給付，當然可成立僱傭契約云云，無可採取。又最高法院 98年度台上字第2154號判決之案情與本件不同，自難援引 適用，附此敘明。 ⒉又查被上訴人雖有規定上、下班時間，且須打卡，但是沒 有依照規定打卡，並無任何處分。又工作時間、地點，亦 由業務員自行安排，上班時間外出無需向被上訴人報備， 向店長報備僅係讓被上訴人知悉其去處而遇有事情便予聯 絡。另排班輪值部分，不去值班，亦不會有處分。至清潔 辦公室、開會，被上訴人雖有排定輪值，但是拒絕打掃或 不參與開會，均沒有處罰等情，已據證人蔡瑋鈞、林龍昇 、詹幃澄作證屬實（見原審卷第140頁反面、第141頁正面 、第142頁正反面、本院卷第136、137、142頁）。足見被 上訴人對上訴人上、下班時間及勤缺實際上並未嚴格管考 ，上訴人得自行決定上、下班時間，並得自由選擇是否值 班、開會、或清掃辦公室。從而，上訴人可自行決定上班 時間、工作內容及方式，而與一般勞動契約之勞工有一定 上下班時間、就工作內容不具獨立自主性之情形有別，堪 認上訴人係以完成不動產買賣（租賃）為目的，就被上訴 人之指示無須完全服從，亦即被上訴人對於上訴人並無實 質控制力，且上訴人亦無接受懲戒或制裁之義務。故上訴 人主張兩造間關係具有勞動契約之人格上從屬性，委無足 採。 ㈢又查，證人蔡瑋鈞證稱：「決定售價，公司不會介入……」 「（問：依照剛剛所述工作內容，多數由個人獨立完成，無 須與其他同事、公司團隊相配合？）基本上不用主管幫忙， 自己如果有能力就可以獨立完成……（問：上班時間需要一 直待在辦公室？）不用……工作地點、時間自行安排。（問 ：上班後如果外出，是否須要跟公司報備？）不用，直接出 門就可以……（問：高專在離職時是否需要辦理離職手續？ ）要簽離職單，除此之外就沒有。」等語（見原審卷第140 頁正反面、第141頁反面、第142頁正面），及證人詹幃澄證 稱：「（問：你們可以自行決定上班時間、工作的內容跟方 式嗎？）每天就是規定時間上班打卡，下班也要打卡，工作 內容跟方式看今天要去跑客戶或者開發新的客源，由自己決 定。」「（問：在你任職期間，有沒有聽過有同事沒有跟公 司報備就外出，被處罰的事情？）沒有，如果他那天沒有值 班，他的行動自由。沒有排班的話，就可以不必報備外出， 如果有排班就要報備。」等語（見本院卷第142頁），參以 上訴人係於100年10月3日起任職被上訴人期間，仍得以於 101年11月26日起至102年2月8日在○○興業有限公司兼職晚 班與大夜班工作，有○○興業有限公司105年8月16日函暨其 檢附之個人工時明細表（見原審卷第13-137頁）。益見被上 訴人並未限制上訴人僅得從事不動產仲介工作，上訴人工作 性質及內容亦無須受被上訴人之組織編制監督管制。此外， 參以不動產仲介業務性質本得自行獨立完成，並非居於分工 合作之狀態，上訴人復未提出被上訴人就如何執行不動產仲 介工作有制定相關工作規則，兩造間契約關係亦難認具有勞 動契約之組織上從屬性之特徵。 ㈣ 至上訴人雖援引最高法院89年度台上字第1620號、89年度台 上字第1301號、104年度台上字第1294號、81年度台上字第 347號判決意旨，謂上訴人與被上訴人間成立者為勞動契約 云云。惟查，勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及 內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間， 其選擇之契約類型是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，即應視不動產仲介業務員得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所收受之 仲介費為基礎計算其報酬）以為斷，並非一概得論以勞動基 準法第2條第6款所稱之勞動契約。司法院釋字第740號解釋 雖係就保險業務員所為解釋，但就勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約所為之闡釋，亦堪為本件認定勞動契約之準據， 附此敘明。 六、綜上所述，兩造間契約關係不具人格上、經濟上及組織上之 從屬性，揆諸首揭說明，即非屬勞動契約，應係成立承攬之 法律關係，而非上訴人主張之僱傭關係。兩造間既不存在勞 動契約，即不適用勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險 條例及全民健康保險法等相關規定。從而，上訴人請求被上 訴人給付加班費、資遣費、勞保費及健保費自負額之差額損 失，合計479,554元，並自收受起訴狀繕本翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息；另請求被上訴人應提繳61, 941元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶， 非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 6 日 勞工法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 書記官 翁心欣