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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 106年度勞上易字第23號 上　訴　人　張晏晟 訴訟代理人　蔡其龍律師(法扶律師) 被上訴人　　莊富評即鼎典商行 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106 年6 月29日臺灣雲林地方法院106 年度勞訴字第2 號第一審判決 ，提起上訴，本院於106 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用負擔 部分均廢棄。 廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬貳仟參佰玖拾柒 元，及自民國105年12月24日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 其餘上訴駁回。 廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部 分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠、上訴人自民國（下同）104年9月1日起受僱於被上訴人，擔 任送貨員之工作，伊之平均月薪為新臺幣（下同）32,343元 。詎於105年6月22日，被上訴人以通訊軟體LINE指稱上訴人 無故曠職2日，免除上訴人之職務，要求上訴人當日即105年 6月22日無須再至被上訴人商行上班，終止與上訴人間之勞 動契約，與勞動基準法（下稱勞基法）第12條第6款規定需 無故連續曠職3日始得不經預告終止與上訴人間之勞動契約 不符，是被上訴人未依法預告即終止與上訴人間之勞動契約 ，且未給付資遣費，上訴人自得依法終止與被上訴人間之勞 動契約，並請求給付相關費用。而上訴人自104年9月1日至 105年6月22日受僱於被上訴人，工作共9個月，因被上訴人 並未依法預告終止勞動契約，是被上訴人應給付其資遣費13 ,117元、預告工資期間工資10,781元。又被上訴人尚有105 年6月份薪資未給付與上訴人，該金額為23,718元。再者， 上訴人受僱於被上訴人9個月期間，每日上班時間為早上11 點至晚上11點，以每月上班26日，每小時工資135元計算， 是被上訴人應給付上訴人189,540元之加班費，爰依法提起 本件訴訟。 ㈡、並聲明：被上訴人應給付上訴人237,156元，暨自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被 上訴人應給付上訴人非自願離職同意書。（原審判決：被上 訴人應給付上訴人27,259元，及自105 年12月24日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人其餘之訴駁 回。）上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應 再給付上訴人209,897 元整，及自105 年12月24日起至清償 日止，按年息百分之5 計算利息。被上訴人則答辯聲明求為 駁回上訴（兩造就給付105 年6 月份未付薪資27,259元及非 自願離職證明部分，未為上訴或附帶上訴，業已確定）。 二、被上訴人答辯： ㈠、上訴人於105年6月開始上班不正常，常遲到且有上下班未打 卡，或未請假曠職之情況，被上訴人以通訊軟體LINE或電話 方式聯繫上訴人，告知上訴人如其要請假需填寫假單，如要 離職需填寫離職單，詎其均未回應或接電話，而自客戶口中 得知其曾向客戶表示其要自被上訴人處離職。依被上訴人之 法定代理人莊富評之認知，其未解雇上訴人，因其尚積欠被 上訴人債務，須其工作以攤還該債務。上訴人雖主張被上訴 人之法定代理人在105 年6 月22日以通訊軟體LINE傳訊息將 上訴人革職，惟被上訴人之法定代理人並未將上訴人革職， 甚與上訴人持續對話至同年月24日，而係被上訴人之會計即 訴外人徐慧齡係未經被上訴人之法定代理人之同意即以通訊 軟體LINE傳送革職之訊息。 ㈡、上訴人於104 年8 月24日至被上訴人商行面試時，被上訴人 之法定代理人已與上訴人說明商行上班時間最多為早上11點 至晚上11點，12小時內有2 小時休息時間，商行所給付的薪 資是以此工作條件為基礎上給予，由於工作性質是屬業務工 作，送飲料、菸酒含收款給餐飲夜點客戶，靠業績抽成方式 獲得報酬，所給付的薪資都是包含一天上班10個小時薪資（ 含2 小時加班費）為每天最高上班時間，如提早回商行相對 地亦可提早下班。上訴人自始對於上開勞動條件表示皆同意 而受僱，商行也未曾在上訴人執行勞務中更改原先求職時勞 雇雙方所協議之工作條件與內容，所支付的薪資亦以上班即 早上11點至晚上11點，12小時內有2 小時休息時間為基礎， 而所訂定出之薪資條件，上訴人自始從未在上班期間有所反 應。又上訴人投保薪資為21,000元，如按上班天數26日與加 班費計算，上訴人之每月薪資至少為27,097元，則被上訴人 給予上訴人6 個月平均月薪資為32,343元，遠高於上開最低 基本工資，是兩造所協議之工作時間和薪資結構未低於基本 工資，似和勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之 立法意旨無違。 ㈢、又被上訴人於104 年9 月、10月係以薪資3 萬元雇用上訴人 （含底薪、一切福利、加班費）。而於104 年11月上訴人要 求被上訴人將其職務由司機轉為業務司機，衝業績跑點客戶 賺取更多薪資，被上訴人亦有向上訴人表示轉為業務司機薪 資可能較高，亦有可能較低，上訴人亦同意轉為業務司機為 獲取較多薪資，工作內容與條件均為勞資雙方同意下執行。 薪資結構未低於基本工資，和勞基法第21第1項規定工資由 勞雇雙方議定之立法意旨無違等語。 ㈣、上訴人於105 年6 月共計521 分鐘遲到、曠職5 次、上下班 未打卡6次、正常上下班共計8次，6月17日星期五曠職，6/2 0星期一曠職，6月21日上班未打卡，6月22日商行11點上班 ，上訴人電話不接不回，商行會計於11點50分用LINE傳給上 訴人（12點未到革職），詢問會計表示，上訴人上下班不正 常，常遲到又晚下班、曠職，已嚴重影響到商行正常的運作 ，造成其它同事困擾，才於LINE告知上訴人如上訴人於6月1 7日至6月22日曠職加上6月份整月工作狀況，且上訴人工作 性質為司機業務工作，需固定每天跑店家下貨收款，上訴人 常遲到曠職，造成會計人員陪同上訴人疊貨，會計也需等上 訴人回商行後始得下班。上訴人擔任極為重要工作，工作情 況實屬為嚴重違反勞動契約與工作規則，且造成商行極大管 理上困擾並造成商行客戶因此流失，商行也因上訴人衍生許 多費用支出，上訴人行為即符勞基法第12條第4款違反勞動 契約或工作規則，情節重大者，被上訴人自得不經預告逕行 終止勞動契約。 三、爭執與不爭執事項： ㈠、不爭執事實： ⒈上訴人自104年9月1日起於被上訴人商行任職，擔任送貨員 ，兩造間成立口頭之勞動契約，約定每月上班26日，每日上 班時間為早上11時至晚上11時；上訴人之平均月薪為32,343 元。 ⒉上訴人於104年9、10月其每月報酬均為3萬元；自104年11月 起係以保障底薪8,000元加上當月以總營業額業績計算獎金 、飲料營業額獎金、瓶費獎金等作為其報酬，104年11月之 應領薪資為31,944元、104年12月之應領薪資為28,511元、1 05年1月之應領薪資為32,698元、105年2月之應領薪資為28, 797元、105年3月之應領薪資為22,830元、105年4月之應領 薪資為31,700元、105年5月之應領薪資為49,523元。 ⒊上訴人工作至105年6月22日止，於同年月23日之後即未到職 ，就105年6月22日前未支付之薪水，被上訴人同意支付23,0 00元。 ㈡、爭執事項： 上訴人請求被上訴人給付加班費189,540 元、資遣費13,117 元、預告工資期間工資10,781元，於法是否有據？ 四、法院之判斷： ㈠、短付延長工時加給及休假日未休差額部分： ⒈上訴人於104年9月至同年10月間之每日工時為10小時，超過 法定工時2小時。 ⑴按勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超過 40小時。雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者， 雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後 ，得將工作時間延長之。前項雇主延長勞工之工作時間連同 正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個 月不得超過46小時。勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘 之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主 得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞動基準法第30條 第1項、第32條第1、2項及第35條分別定有明文。本件被上 訴人對於上訴人每日實際工作時間為12小時，其中2小時為 休息時間，依上訴人工作性質為司機，負責運送飲料予商家 ，是其工作顯有連續性質，協議由上訴人自行調整休息時間 2小時，已經證人甲○○、丙○○於本院審理時具結證述明 確（本院卷第73、76頁），堪認上訴人於104年9月至同年10 月在職期間每日工作時間為10小時，已超過法定最高工時8 小時，自應認超過8小時部分為延長工時。上訴人雖主張， 並無2小時休息時間等語，惟未能舉證證明，難認有據。 ⑵又兩造不爭執，上訴人自104年11月起改任業務司機，此有 上訴人之薪資明細附卷可稽（見原審勞簡卷第7至15頁）， 依上開薪資明細，上訴人於前2月擔任司機時，係領取固定 薪資，亦即僅有保障底薪，其後改任業務司機時，其保障底 薪降至每月8,000元，其薪資來源主要係依其推銷之飲料業 績而定，此觀薪資明細內另有營業額獎金、瓶費獎金、桶啤 獎金自明，並經證人即擔任業務司機之丙○○到院具結證述 明確（見本院卷第78至79頁）。證人丙○○復證稱：擔任業 務司機者，性質上係工作做完即可早走，不用打卡，正常跑 時每日約下午7、8點即可下班，就上訴人負責路線，下午8 點前即可下班等語（見本院卷第79至80頁）；若為單純司機 ，縱貨物送完，仍須待在商行待命，要將忽然進來之訂單送 完，與業務司機僅送自己之貨，不送他人之貨或臨時訂單不 同（見本院卷第60至61頁），依此，足認上訴人自104年11 月改任業務司機時，並無每日上班時間之限制，工作完畢即 可下班，不生延長工時問題。依上，上訴人受僱於被上訴人 處，其於104年9月至同年10月之每日工時為10小時，超過法 定工時2小時，亦堪認定。 ⑶被上訴人雖辯稱：每日上班12小時，2 小時為休息時間，係 面試上訴人時當面告知經上訴人同意後，始約定其底薪為30 ,000元，該薪資包含2 小時加班費在內，而換算時薪後，未 低於法定最低時薪等語；上訴人雖不否認，確有議定每日上 班時間為上午11時至晚上11時，但無2小時休息時間等語； 而參酌兩造提出之上訴人104年9月至10月薪資明細，並無明 文記載保障底薪包含延長工時2小時在內，被上訴人復未提 出其他證據以證明上開保障底薪包含2小時加班費，其此所 為抗辯，洵難採信。 ⒉被上訴人應支付上訴人延長工時加給及休假日未休差額合計 為18,500元： ⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長 工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1 以上。勞基法第24條第1款定有明文。次按勞工每7日中至少 應有1日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中 央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假 、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇 主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍 發給。修正前勞基法第36條、第37條、第39條前段亦分別定 有明文。本件上訴人在104年9月至同年10月間之薪資均為30 ,000元，為兩造所不爭執，並有前開薪資明細可佐（見原審 勞簡卷第7至8頁），每月以30日計算，其每日工資為1,000 元。而參照人事行政局104年行事曆所示（見本院卷第141至 150頁），上訴人於104年10月上班日數為24日（含10月9日 應補休假國慶日在內），亦有打卡單附卷為憑（見原審勞訴 卷第67至68頁），扣除該月週日即休息日4日、請假3日外， 其工作時間為正常工作日合計23日、休假日上班1日；至同 年9月上班日數未據提出任何憑證為佐，惟依上訴人提出之 該月份薪資明細並無扣除全勤獎金之資料（此觀同年10月薪 資明細有扣除全勤獎金自明），被上訴人亦於本院自承若未 全勤會將全勤獎金扣回等語（見本院卷第57頁），應認上訴 人於該月係全勤上班，並無請假事實；且依被上訴人提出之 打卡紀錄顯示，被上訴人商行係週日為休息日，其餘時間為 上班日，是上訴人於104年9月上班日數扣除週日休息日4日 及9月28日補休中秋節1日後，其正常工作時日為25日（見原 審勞訴卷第51頁）。 ⑵本件上訴人上班時間，於104年9、10月之正常工作時間依序 為25日、23日，而其每日工時均逾法定工時2小時，已如前 述，依勞基法第24條第1款規定，就延長工時在2小時以內者 ，應按正常工時時薪加給3分之1，而上訴人每日薪資為1000 元，則其時薪為125元，是被上訴人應支付上訴人104年9月 至10月之延長工時加給金額為16,000元【計算式：125x(25 +23）x2x4/3=16,000】；至休假日未休應加倍加給部分，上 訴人於104年10月9日補休假日仍上班1日，應按日薪加倍支 給，該日上班時間為10小時，是被上訴人應支付其假日加給 金額為2,500元（計算式：125x10x2=2,500），合計為18,50 0元，逾此範圍之請求，即屬無據，原審就應准許部分未予 准許，尚有未洽。 ㈡、本件被上訴人於105 年6 月22日不合法單方終止勞動關係， 應支付上訴人預告工資及資遣費。 ⒈上訴人主張，其於105 年6 月22日離職，是因為遭被上訴人 之法定代理人突然以通訊軟體LINE指稱上訴人無故曠職2 日 ，非法解雇之事實，為被上訴人所否認，自應由上訴人就有 受解雇之有利事實，負舉證之責。上訴人提出手機通訊軟體 LINE螢幕畫面1紙，顯示為「莊富評（鼎典- 小莊）」於「 6/22（週三）」於「11：36」發出訊息「今天12點沒進來那 就做到今天就好～…」等語（見原審勞訴卷第139 頁）；查 被上訴人於原審表示，其所以在LINE上發送上開訊息，係因 上訴人於同月17、18、21日連續曠職，依勞基法第12條連續 曠職3 日可解僱，並於同年6 月25日正式解僱等語（見原審 勞訴卷第135 頁），於書狀表示係上訴人於同年6 月17日、 20日曠職，同月21日上班未打卡，同月22日未上班等語（見 原審勞訴卷第121 頁）；依此，解釋當事人意思表示，應認 被上訴人上開訊息，係屬附條件解僱，亦即上訴人未於當日 中午12點前到職，即依勞基法第12條連續曠職3 日解僱上訴 人之意，而上訴人果未於當日中午12時到職，解僱之意思表 示條件成就而發生效力。再參酌被上訴人於同日下午1 時27 分發佈之訊息「明天請將跟公司借的14.3萬送至公司不然我 像之前對方尋找你兒子方式一樣，在斗六人文尋人懸賞，應 該會很多人有興趣，不要給你方便當隨便」等語（見原審勞 訴卷第139 頁），顯係解僱上訴人後，要求其於翌日清償積 欠之14.3萬元，如尚未解僱上訴人，則上訴人積欠之借款， 當可如同往例自其未來薪水中扣抵，殊無要求上訴人於翌日 即清償借款之必要，益見被上訴人確有解僱上訴人之意思表 示；而上訴人亦於翌日回傳訊息「總數還要還給公司多少， 這個月做的有結算，這幾天會拿過去給你」等語益明（見原 審勞訴卷第37頁），顯然被上訴人解僱之意思表示業已到達 上訴人，發生單方解僱之效力。被上訴人雖於原審辯稱，其 係於6 月25日始正式解僱上訴人，惟未據其提出證據證明， 所為抗辯，難認有據。 ⒉被上訴人據以解僱上訴人之事由，依渠於原審抗辯，係以上 訴人於105 年6 月17、18、21日連續曠職3 日為由等語（見 原審勞訴卷第135 頁）；惟依符勞基法第12條第1 項第6 款 規定，得不經預告逕行終止事由，係以連續3 日曠職或單月 曠職6 日為要件，然上訴人於105 年6 月22日前，該月並無 曠職6 日之事實，有曠職紀錄者為該月17、20日，而該月18 日為週六例假日，被上訴人商行自105 年4 月起週六為假日 休息日，見原審勞訴卷第89至97頁），並無連續曠職3 日事 實，至同月22、23、24日曠職之記載，既在該月22日單方終 止勞動關係後，當無連續曠職可言，自不符上開條款所稱不 經預告單方終止要件。而被上訴人既未明文約定勞動契約或 制定工作規則，亦不生違反同條第1 項第4 款所定「違反勞 動契約或工作規則，情節重大者」情事。惟被上訴人上開終 止勞動關係行為，核其性質應為同法第11條第5 款之「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時」事由，此觀被上訴人於本 院一再表示，因上訴人未準時上下班等不盡責情事，影響到 其他職員之作業，並舉證人甲○○證言為其依據。而證人於 本院審理時具結證稱：「乙○○是業務司機，他每天都遲到 ，都需要我們撥電話、打LINE給他，他才說腰痛、人不舒服 ，但若他人不舒服，他是可提前告知公司，公司並不會要求 他工作，後來聯絡到他，他說人不舒服，要晚點進公司，他 每次進公司大約都下午1 、2 點，大家都已疊完貨，他最後 才進公司，就變成他晚出車，勢必一定會比較晚下班。」， 「（將貨疊完，不就沒事了嗎？會影響你們什麼嗎？）我們 內勤有內勤的工作，這樣會影響我們的下班時間。」，「（ 內勤就疊貨時間不是只要做2 、3 小時，就可處理完疊貨的 事情嗎？）可是依照各個業務的時間點不同，若今日他們早 出車，我們就早做完會計及門市工作，若業務晚上班，我們 就變成要跟著業務走。」，「（乙○○正常疊貨的時間為何 ？）若是早上疊貨，大家是互相疊，業務疊完後就是各自出 車，像他比較晚來上班，但他自己疊貨部分，我們門市小姐 或老闆娘或其他業務尚未出車，也會幫忙他一起疊貨，如他 腰痛那天，我們女生也會跟著幫忙他拉貨，他每次都拖到很 晚時間才下班，我們做久了，也會有情緒。」，「（他疊完 貨出去，不就與你們沒什麼關係了嗎？）他會超過我們正常 時間下班，我們要收錢，要等業務回來交車、交帳。」，「 （就乙○○都不講而整天沒有來的這種情況，妳印象中有幾 次？）應該是說他沒來的前一天就晚到，他人跟老闆在外面 聊很久，後來那天他就回去，因為他說人不舒服、腰痛，隔 天他就鬧失蹤，就有剛才那些對話出來了。」，「（這都在 你們群組內，都看得到？）對。後來我也有跟他說，若他今 日不來工作，至少要跟公司交接好，但他什麼都沒說，就沒 來公司了，且從未打電話向公司請假，都是直接用LINE，他 從未主動說他不要來、他要請假，都是我們主動跟他聯絡， 問他今日是否要來上班。」等語（見本院卷第72至75頁）， 足認被上訴人解僱上訴人事由，為上訴人敬業態度不佳，不 能勝任所擔任之工作，性質上符合同法第11條第5 款之事由 。 ⒊另按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未 滿者，於10日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終 止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契 約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資 遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以 比例計給之。未滿1 個月者以一個月計。勞基法第16條第1 項第1 款、第3 項、第17條第1 項分別定有明文。被上訴人 上開解僱上訴人之意思表示，不符勞基法第12條第6 款所訂 之不經預告逕為終止之要件，依其性質係屬同法第11條第5 款之解僱，已如前述，依法應予以預告期間，其未為預告逕 行解僱，依上規定應給付10日之預告期間工資。而上訴人於 104 年12月至105 年5 月各月薪資依序為28,511元、32,698 元、28,797元、22,830元、31,700元、49,523元，已如不爭 執事項所載，是其於遭解僱前之前6 月平均月薪為32,343元 【計算式：（28,511＋32,698＋28,797＋22,830＋31,700＋ 49,523）÷6= 32,343 ，小數點以下四捨五入，下同】，其 平均日薪為1078元，依上開規定，其得請求之預告期間工資 為10,780元（計算式：1,078×10=10,780），逾此部分請求 ，不應准許。又本件被上訴人既依勞基法第11條第5款規定 不合法解僱上訴人，依上開規定自應給付資遣費，而上訴人 任職期間最後6月之平均月薪為32,343元，而其在職期間為9 月又22日，以10月計，則其得請求之資遣費為26,953元（計 算式：32,343×10/12=26,953），上訴人僅請求13,117元， 應予准許。 五、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1 款、第39條、第16條 第3項、第17條第1項規定，依序請求給付延長工時加給16,0 00元、休假日加給2,500元、預告期間工資10,780元、資遣 費13,117元，合計得請求被上訴人再給付42,397元，及自起 訴狀繕本送達翌日即105年12月24日（見原審勞訴卷第23頁 ）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有 據，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 11 日 勞工法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 陳學德 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 10 月 11 日 書記官 林宛妮