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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 106年度勞上易字第26號 上　訴　人　亦達光學股份有限公司 法定代理人　蔡銘祥 訴訟代理人　張文嘉律師 被 上 訴人　卿茂忠 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106 年6月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度勞訴字第42號 ）提起上訴，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國97年7月10日起至105年2月29日止 ，於上訴人公司擔任作業員職務。詎上訴人於105年1月2日 以業務量關係為由，實施無薪假，未給付伊該日工資，並於 同年1月18日公告該年2月13日（農曆初六、星期六）與14日 （星期日）對調，員工自2月14日起正式上班，惟僅給付伊 基本工資新臺幣（下同）419元，短付1,381元。經伊透過公 司幹部於會議上反應，因未獲回應，遂於同年2月17日提出 離職申請書，表明因上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法） 第14條第1項第5款、第6款之規定，依法終止兩造間之勞動 契約。為此依據勞基法之規定，請求上訴人給付資遣費等費 用。原審判命上訴人應給付資遣費102,719元、應休而未休 之國定假日工資60,967元，合計163,686元，並無不當（原 審駁回被上訴人其餘請求部分，未據其聲明不服，不在本院 審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊有給付被上訴人105年1月2日之薪資，同年2 月13日與14日雖因春節假期對調上班日，然伊除照發薪資外 ，另有支付時數補貼419元，並無短付被上訴人薪資，被上 訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定主張終止勞 動契約，並無理由。又晚班員工所領取之伙食津貼，係為犒 賞晚班員工之辛勞所給予之獎勵，並未發給早班或未上班之 員工，顯非經常性給予，如認伊應給付資遣費予上訴人，伙 食津貼不得列入薪資計算。勞基法第39條所稱之加倍發給， 是指除假日當天工資照給外，再加給一倍工資，原審判命伊 應加發兩倍之國定假日加班費給付，顯於法有違等語，資為 抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利伊部分廢棄。㈡廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項為： ㈠被上訴人自97年7月10日起至105年2月29日止，任職於上訴 人公司擔任作業員。 ㈡自97年8月起至104年12月止，被上訴人應休而未休之國定假 日共有34日。 ㈢上訴人公司105年1月18日之公告記載略為：為配合訂單與生 產流程順暢調整如下，105年2月6日全廠大掃除，2月7日至1 3日為春節休假（除夕至初六），2月14日（星期日）正式上 班日，與2月13日（星期六）對調（原審補字卷第8頁）。 ㈣被上訴人於105年2月17日提出員工離職申請書，擬於105年2 月29日離職（原審補字卷第20頁）。同年3月1日寄發仁德後 壁厝郵局第10號存證信函，表示終止兩造勞動契約、請求公 司給付資遣費並開立非自願離職證明書等（原審勞訴卷第11 0頁背面-111頁）。嗣後兩造於105年4月27日進行勞資爭議 調解會議，調解不成立（原審補字卷第20至21頁背面）。 ㈤依被上訴人離職前六個月即104年9月至105年2月之薪資單及 獎金明細表記載，被上訴人領取之薪資總額分別為27,669元 、28,531元、26,262元、27,082元、25,353元、23,874元； 其中伙食津貼分別為2,964元、2,964元、2,862元、2,862元 、2,453元、955元（原審補字卷第9-12頁）。 ㈥被上訴人97年7月10日起至104年10月31日止，每週上班日為 週一至週六，每日上班8小時。100年3月至102年4月，中間 休息1小時，每日實際工作7小時；102年5月至104年12月， 中間休息半小時，公司補貼另外半小時之工資（以時薪84元 計算），每日實際工作7.5小時。 四、得心證之理由： ㈠上訴人就其於105年1月2日實施無薪假未給付薪資部分，於 原審已為自認（原審勞訴卷第119頁），嗣於上訴狀中表示 其事後才發現當日有支付薪資，原審乃係誤認，爰於本院撤 銷上開不爭執事項內容，改主張105年1月2日有支付薪資等 語（見本院卷第15頁），惟此業為被上訴人所否認。經比對 被上訴人104年12月及105年1月薪資單之記載，其中104年12 月薪資單上底薪欄位記載為「20,100元×31，20,770」，10 5年1月薪資單上底薪欄位記載則為「20,100元×30，20,100 」等文字（原審補字卷第12頁），倘上訴人確已給付105年1 月2日之薪資，以該月為31日計算，被上訴人該月之薪資記 載理應與104年12月同列為20,770元始符常理，然被上訴人 105年1月薪資單上既記載其給付日數為30日，金額為20,100 元，則上訴人是否確已給付該日薪資，即非無疑。又依上訴 人提出之打卡紀錄，105年1月2日之說明欄上明確記載為「 無薪假（整日）」（本院卷第149頁），且雙方於105年4月 27日勞資爭議調解紀錄中，亦均不爭執上訴人有少給付105 年1月2日一日工資（補字卷第21頁背面），是上訴人並未能 證明其於原審所為之自認有錯誤而得撤銷之事由。此外，被 上訴人亦不同意其撤銷自認。依民事訴訟法第279條第3項之 規定，並不生撤銷自認之效力。是上訴人於105年1月2日實 施無薪假，未給付被上訴人該日薪資等情，應可肯認。 ㈡被上訴人主張兩造勞動契約已經依法終止，為有理由： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款 定有明文。又終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於 勞資任一方行使其權利時即發生形成之效力，無待他方之 同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解 僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為 終止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度台上字第 2381號、100年度台上字第170號民事判決參照）。且工資 由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項前段亦有規定。 另勞基法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時 間、休息時間及輪班制之換班等有關事項，應於勞動契約 中約定，是雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不 得逕自變更，前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件， 惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生 爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍 難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原 約定給付報酬。 ⒉查上訴人於105年1月2日實施無薪假，未給付被上訴人該 日薪資等情，業經認定如上，上訴人並未能證明此無薪假 之實施係經被上訴人同意，依前開說明，上訴人仍應照發 工資，惟上訴人卻未給付該日工資，是被上訴人主張上訴 人有勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工 作報酬」之情事，應可認定。 ⒊被上訴人於105年2月17日提出員工離職申請書，並於該申 請書載明依勞基法第14條第1項第5款之規定，終止與上訴 人之勞動契約，經核於法並無不符，是上訴人主張兩造勞 動契約業已終止，為有理由。至被上訴人另主張其以上訴 人公告105年2月13日（農曆初六、星期六）與14日（星期 日）對調，並短付1,381元薪資為由終止勞動契約部分， 則無再予審酌必要，附此敘明。 ㈢被上訴人所領取之伙食津貼應為薪資之一部： ⒈按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3 款前段定有明文。故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之 對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給 與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在 時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得 之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在 制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。 ⒉依被上訴人之薪資單暨獎金明細表所載，被上訴人離職前 7個月（自104年8月起至105年2月止）之薪資總額分別為2 6,999、27,669元、28,531元、26,262元、27,082元、25, 353元、23,874元；其中「伙食津貼」數額分別為2,964、 2,964元、2,964元、2,862元、2,862元、2,453元、955元 （原審補字卷第9-12頁）。上訴人固辯稱伙食津貼性質上 屬績效獎金或獎勵金，並非薪資云云，然本院審酌其於原 審先稱：伙食津貼為讓員工在假日可花費之補貼，如同發 放年終獎金，並無固定計算方式（原審卷第112頁）；於 本院則改稱：伙食津貼並非薪資之一部，是公司體恤晚班 員工之辛勞，額外給予的獎金，須視工作態度及表現而定 等語（本院卷第80頁），其陳詞已經前後不一。再參諸被 上訴人在104年8月至105年1月間，每月均領有伙食津貼， 其每月領取之金額雖非固定，然均約為2千餘元，相去不 遠。依上所述，顯見該伙食津貼已屬被上訴人在一般情形 下經常性可領得之報酬，具有「勞務對價」及「經常性給 與」之性質，核屬薪資之一部，而得列入平均工資之計算 ，應可認定。 ㈣被上訴人得請求之資遣費為102,719元： ⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退 休金條例第12條第1項分別定有明文。 ⒉本件兩造間之勞動契約係因上訴人未依勞動契約給付工作 報酬，經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款之規定，終 止勞動契約，業經認定如上，則被上訴人自得依上開規定 請求上訴人給付資遣費。查被上訴人自105年2月29日離職 日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月 、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，分別為23,874元、 25,353元、27,082元、26,262元、28,531元、27,669元、 26,999元，將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至 該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為 被上訴人之月平均薪資。據此計算，被上訴人之月平均薪 資應為26,897元【計算式：〔23,874＋25,353＋27,082＋ 26,262＋28,531＋27,669＋（26,999×3÷31）〕÷6＝26 ,897（元以下四捨五入）】。是以，被上訴人之平均工資 為26,897元，其自97年7月10日開始任職於上訴人公司至 105年2月29日離職日止，資遣年資為7年7個月又19天，資 遣基數為3＋95/116（資遣基數計算公式：《〔年＋（月 ＋日÷當月份天數）÷12〕÷2》），則被上訴人得請求 之資遣費為102,719元【計算式：月平均薪資26,897×資 遣費基數3＋95/116＝102,719（元以下四捨五入）】。 ㈤被上訴人得請求應休而未休之國定假日加班費為60,967元： ⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之 日，均應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。 勞基法第37條、第39條分別定有明文。倘勞雇雙方實際上 以較有利於勞工之方式來計算加班費，自屬合法有效。 ⒉被上訴人自97年8月起至104年12月止，應休而未休之國定 假日共計34日，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），本院 審酌被上訴人之薪資單在「平日加班」欄記載「0H*1.33 +0H*1」（105年1月以後改成「0H*1.33+0H*1.66」）；「 假日加班」欄上乃記載「0H*2」等語（見原審勞訴卷第33 -37頁），依該記載之文義解釋，上訴人核發平日加班費 乃係除原薪資外，再以相當或高於時薪之金額為給付，核 發假日加班費則係以除原薪資外，再以2倍薪資為給付， 上訴人固辯稱倘依此標準計算，相當於發給被上訴人3倍 薪資，此與原行政院勞工委員會87年9月14日台87勞動二 字第039675號函示稱勞基法第39條所稱加倍發給，係指除 當日工資外，再加發一日工資之規定不符云云，惟勞基法 之規定僅為對勞工之最低保障，勞雇雙方實際上如以較有 利於勞工之方式來計算加班費，並非法所不許，是上訴人 此部分之辯詞，應無可採。 ⒊被上訴人之月平均薪資為26,897元，亦經認定如上，則被 上訴人得請求給付之國定假日加班費應為60,967元【計算 式：26,897元÷30×34×2＝60,967元】。 五、綜上所述，被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項及勞基 法第39條等規定，請求上訴人應給付資遣費102,719元及國 定假日加班費60,967元，合計163,686元，於法有據，應予 准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 上訴。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 勞工法庭 審判長法 官 李文賢 法 官 黃義成 法 官 張家瑛 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 書記官 鄭信邦