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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度勞再易字第1號 再 審原 告　宗群遊覽車客運有限公司 法定代理人　蘇士銘 訴訟代理人　洪茂松律師 再 審被 告　江萬喜 上列當事人間請求給付退休金等事件，再審原告對於中華民國 106年4月27日本院105年度勞上易字第21號確定判決提起再審， 本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。次按不得上訴 之判決，於宣示時確定，不宣示者，於送達時確定，同法第 398條第2項亦定有明文。又當事人以有同法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由 於裁判送達時當事人即可知悉（最高法院70年台再字第212 號判例參照）。查，本院105年度勞上易字第21號請求給付 退休金等事件，再審原告起訴時訴訟標的金額經核定為新台 幣（下同）885,492元，未逾150萬元，為不得上訴第三審事 件。而再審原告係對於本院105年度勞上易字第21號民事確 定判決（下稱原確定判決），主張該判決有民事訴訟法第49 6條第1項第1款適用法規顯有錯誤及第497條就足以影響判之 重要證物漏末斟酌之再審理由，向本院提起再審之訴，則依 同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄。且原確定判決是 否有適用法規顯有錯誤或就足影響於判決之重要證物漏未斟 酌之情事，因宣示判決時既非必須告知判決理由，當事人須 於收受判決正本時始得確實知悉，而判決正本之送達，又需 相當時日（民事訴訟法第228條、229條參照）;準此以言， 原確定判決於民國（下同）106年4月27日宣示，並於106年5 月5日送達，再審原告於同年6月3日提起本件再審之訴，此 有送達證書及再審起訴狀在卷可稽（見本院105年度勞上易 字第21號卷第235頁、本院卷第7頁），未逾前開民事訴訟法 第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法。 二、再審原告主張：原確定判決有：㈠適用法規顯有錯誤：⒈就 再審被告之受僱期間，僅憑再審被告所舉證人洪煥堯、陳龍 江、莊隆和之不明確之證述內容，未依勞動部勞工保險局10 5年5月10日保納工一字第10510120910號、105年4月1日保退 四字第10510043840號函文所認定再審被告之任職期間，係 消極不適用民事訴訟法第355條、第281條之規定而顯然影響 裁判。⒉就舊制退休金金額，原確定判決所為之計算，認應 依再審被告95年7月至100年3月薪資明細表、選擇在該期間 最高所得6個月即96年5月、98年9月、96年3月、96年4月、9 6年6月、96年8月，合計151,020元，計算月平均工資25,170 元，而不以該期間全部薪資之平均值為基準，較為客觀。原 確定判決竟依錯誤之證據資料為判斷基礎，顯係未依法適用 民事訴訟法第222條第1項之規定，而有適用法規顯有錯誤之 情事。⒊再審原告於前訴訟程序主張：兩造已就舊制退休金 金額，達成給付5萬元之和解，再審被告並已收受兌現再審 原告於100年4月10日所簽發金額5萬元之支票，則再審被告 自應受該和解效力之拘束，而不得再請求依舊制計算之退休 金；原確定判決卻援引勞工退休金條例第11條第1項、第3項 之規定，而認定：「再審原告應給付再審被告舊制退休金22 6,530元，且不得以再審被告已受領5萬元而免除其給付義務 ，再審被告應以月平均工資25,170元為計算舊制退休金之基 準。」云云，顯然其適用勞工退休金條例第11條第1項、第3 項之規定有錯誤。⒋原確定判決認定：再審被告已否認該筆 5萬元係為結算舊制退休金，再審原告未能舉證證明其給付5 萬元係為結算舊制退休金，再審原告自不得以此主張扣抵云 云，顯然與最高法院18年上字第1679號民事判例違反，而有 適用法規顯有錯誤。且再審被告取得該筆金額5萬元係無法 律上原因，應負返還不當得利5萬元之義務，而再審原告於 前訴訟程序已主張抵銷。原確定判決竟認定：不得以此主張 扣抵，顯係未依法適用民法第334條、第335條之規定，而有 違誤。⒌原確定判決認定再審被告得依不當得利之法律關係 ，請求再審原告返還已扣取退休金提繳金共計122,420元、 溢扣勞保費68,402元、健保費77,187元。再審原告否認有違 法扣取。縱認有扣取，其財產所有權仍屬於再審原告所有， 再審原告處分自己的財產而對於再審被告仍負有給付全額薪 資之義務，並未獲有任何不當利益。因此，原確定判決適用 民法第179條之規定顯有錯誤。㈡重要證物漏未斟酌：原確 定判決漏未斟酌再審原告所提出之再審被告於95年7月至100 年3月之薪資表而誤認：102年4月至102年9月平均薪資為25, 170元，及再審原告就再審被告94年7月以後勞、健保之投保 金額，係依再審被告要求之金額投保，再審被告確係願自行 負擔勞、健保及新制退休金、就業金超過實領薪資應提撥金 額之差額之事實，未能舉證等情，均顯係漏未斟酌證人洪煥 堯、莊隆和之司機薪資明細表，足影響於判決。爰依民事訴 訟法第496條第1項第1款及第497條規定，提起本件再審之訴 。聲明：㈠臺灣高等法院臺南分院105年度勞上易字第21號 民事判決、臺灣臺南地方法院104年度勞訴字第71號民事判 決關於再審原告敗訴部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔 訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴 訟程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 三、再審被告則以：關於伊之任職期間、計算伊新舊制退休金、 雇主提繳勞退提撥金及伊得依不當得利之法律關係請求再審 原告返還已扣取退休金提繳金共計122,420元、溢扣勞保費6 8,402元、健保費77,187元部分，均為原審法院斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果，本於自由心證而為事實之認定，於 法並無不合。又依原確定判決㈡⒊③中業經明顯審酌再審 原告所提出之95年7月至100年3月之薪資表。另原確定判決 ㈢⒉後段可知，再審原告所主張伊在94年7月以後勞、健 保之投保金額，係依伊要求之金額投保，伊確係願自行負擔 勞、健保及新制退休金就業金超過實領薪資應提撥金額之差 額等等，並無充分之證據可憑，顯不可採。至於，再審原告 提出的證人洪煥堯、莊隆和之司機薪資明細表、勞保投保記 錄，僅能證明證人洪煥堯、莊隆和之薪資結構、金額及投保 情形，並不能證明再審原告與伊有約定在94年7月以後勞健 保係依伊要求之金額投保，再審被告確係願自行負擔勞、健 保及新制退休金就業金超過實領薪資應提撥金額之差額等事 實。故再審原告主張有足影響判決之重要證物漏未斟酌，均 顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。 四、本院判斷： ㈠有無民事訴訟法第496條第1項第1款規定「適用法規顯有錯 誤」之再審事由？ ⒈按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟按 民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情 形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷 ，而為事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認 定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間 ；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、 取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判 決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不 合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋 ，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的 不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規 顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證 據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第 177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上 字第880號等判例及同院87年度台上字第1936號判決意旨 參照）。 ⒉關於再審被告之任職期間、計算再審被告新舊制退休金、 雇主提繳勞退提撥金及再審被告得依不當得利之法律關係 ，請求再審原告返還已扣取退休金提繳金共計122,420元 、溢扣勞保費68,402元、健保費77,187元部分，均屬事實 之認定，非涉法律適用有無錯誤之問題： ⑴有關再審被告之任職期間部分，原確定判決於本院之 判斷㈠⒌⑴：「又證人即曾任上訴人司機洪煥堯、陳龍 江、莊隆和曾到庭分別證稱：我（洪煥堯）自96年9月 起至104年5月1日在上訴人上班，我開始上班時被上訴 人就已經在那邊工作，被上訴人是公司裡面的老資格， 我於104年5月1日離開時被上訴人已經離開了，我記得 被上訴人大約在103年初離開，但是我不是記得很清楚 ，因為被上訴人走得很匆忙，被上訴人要走之前我不知 道他要離開等語（見原審卷㈠第90頁）；我（陳龍江） 於92年9月、10月間去上訴人公司上班時，被上訴人就 已經在公司了，我於102年1月30日離職時，被上訴人還 在職，被上訴人跟我一樣都是開校車等語（見原審卷㈠ 第91-92頁）；我（莊隆和）任職期間從101年3月到104 年3月，都是開展億公司的車子，我不知道被上訴人何 時任職，但是被上訴人離職後我還在公司做了大約1年 等語（見原審卷(一)第93頁）。本院審酌證人洪煥堯、 陳龍江、莊隆和均已當庭具結以擔保其證詞之真實性， 其與上訴人間並未有仇隙恩怨，與被上訴人間除曾為同 事外，並無特殊親密情誼，衡情當無附和被上訴人甘冒 觸犯偽證罪責之危險而為虛偽陳述之必要，應較接近真 實，且證人洪煥堯、陳龍江、莊隆和關於被上訴人離職 時間，均證述被上訴人於102年2月時仍在職，大約於10 3年初離職等情，核與被上訴人主張其離職時間102年9 月30日相近。(2)參酌勞工保險條例第58條第3項規定按 該條例第58條第1、2項規定請領老年給付者，應辦理離 職退保。是勞動部勞工保險局105年5月10日保納工一字 第00000000000函、105年4月1日保退四字第1051004384 0號函文內容雖稱：被上訴人於94年8月22日由展億公司 申報其參加勞保至96年12月5日退保，96年12月5日由上 訴人申報其加保至100年4月11日退保，退保後未再加保 ，而於100年4月11日申請勞工保險老年年金給付，經核 定自100年4月起按月發給19,471元等情（見原審卷㈠第 211-213、197-199頁）。應認被上訴人係於100年4月11 日向勞工保險局申請勞工保險老年年金給付，且於同日 辦理離職退保，然實際上仍受僱於上訴人直至102年9月 30日止，依勞動基準法第57條規定，被上訴人自90年4 月起至102年9月30日止之工作年資應合併計算。上訴人 以證人未明確證述被上訴人於102年9月30日離職，且時 間之久暫或因個人之感受而有不同認知，其等證詞應不 可採云云，委無足取。」等語，有前揭原確定判決書可 參。可知原確定判決對於再審被告之任職期間，係以證 人洪煥堯、陳龍江及莊隆和之證述，並參酌勞動部勞工 保險局105年5月10日保納工一字第00000000000函、105 年4月1日保退四字第10510043840號函文進而認定，並 於判決理由中論述並說明其依據，應認已斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，且其認定上並無認其所適用之法 規有顯然不合於法律規定。 ⑵有關計算再審被告新舊制退休金部分，原確定判決於 本院之判斷㈡⒊：「被上訴人應以月平均工資25,170元 為計算退休金之基準：①按勞基法第2條第3款規定，工 資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。是工資係勞 工之勞力所得，為其勞動之對價，凡因勞力所得之經常 性給與，均屬工資。又所謂經常性之給與，係指非勞基 法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額 上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬 之。故祇要給與屬工作上之報酬，在制度上有經常性者 ，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法院95年度 台上字第621號判決參照）。故勞工因工作所得之報酬 ，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時 ，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞 務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社 會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何， 在非所問。②被上訴人每月薪資結構為底薪、車趟、全 勤獎金、清潔獎金、安全獎金，並扣除勞保費、健保費 及就業金等情，有上訴人提出之95年7月至100年3月被 上訴人薪資明細表在卷可稽（見原審卷(一)第101頁至 第110頁）。其中，底薪5,000元、全勤獎金3,000元、 安全獎金5,000元、清潔獎金2,000元等4項，係每個月 固定給付之項目，係被上訴人之勞力所得，為其勞動之 對價，核屬經常性之給與，應予列入計算平均工資。另 車趟薪資係被上訴人以其實際駕駛趟次之勞力行為付出 換取報酬，因車趟次數多寡而有不同數額之報酬，自屬 於勞動之對價，且同為被上訴人定期每月固定之給付， 雖因各月車趟不同致金額有異，亦不失為經常性之給付 ，應屬工資之一部分。是於計算被上訴人之平均工資時 ，應將其薪資明細表中底薪、全勤獎金、安全獎金、清 潔獎金、車趟等一併計入。上訴人抗辯車趟薪資不應計 入平均工資云云，核無可取。③被上訴人於102年9月30 日退休，依前說明，被上訴人平均工資應以原因發生時 之前6個月即102年4月至同年9月所得薪資總額計算。然 被上訴人未提出其自102年4月至同年9月薪資證明，僅 提出99年2月、10月、98年5月、100年1月交通車排班記 錄表為證（見原審補字卷第16-19頁），核與上訴人提 出之被上訴人99年2月、97年10月、98年5月、100年1月 薪資明細表相符，此為兩造所不爭執（見不爭執事項8. ）。再者，依上訴人提出之被上訴人95年7月至100年3 月薪資明細表可知，被上訴人薪資項目有底薪5,000元 、單價180元車趟、單價200元車趟（自98年起）、全勤 獎金3,000元、安全獎金5,000元、清潔獎金2,000元等 情（見原審卷(一)第101-110頁），核與證人洪煥堯證 述：被上訴人與我都是固定開校車為主，學校沒有加課 時，每月有44趟車，每趟180元，但學校經常加課，我 每個月有50趟車等語（見原審卷(一)第90-91頁）；證 人莊隆和證述：我開校車或公司車、外趟車，底薪15, 000元，每月有44趟校車，每趟200元等語相符（見原審 卷(一)第92頁），且與被上訴人提出洪煥堯、莊隆和司 機薪資明細表大致相合（見原審卷(一)第151-165、168 -174頁）。足認上訴人提出之被上訴人95年7月至100年 3月薪資明細表應係被上訴人實領薪資之事實，應可採 認。然計算被上訴人舊制退休金應以102年4月至同年9 月所得薪資總額計算月平均工資，已如前述，被上訴人 固未能舉證證明此期間之薪資結構與其於95年7月至100 年3月薪資結構有何顯著性異動或差別，惟按勞動基準 法第23條第2項規定「雇主應置備勞工工資清冊，將發 放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清 冊應保存5年。」，顯然法律賦予雇主保管工資清冊等 相關資料之義務，故在詳細薪資不明之情形下，此項不 利益之風險，自應由上訴人承擔。上訴人既未備置及保 留前開資料，依上開規定，應依上訴人提出之被上訴人 95年7月至100年3月薪資明細表，以最有利於被上訴人 之方式，即擇被上訴人於該期間最高所得6個月即96年5 月26,340元、98年9月25,800元、96年3月25,080元、96 年4月24,900元、96年6月24,720元、96年8月24,180元 ，合計151,020元，計算月平均工資25,170元【151,020 6＝25,170】，始屬合理。」可知原確定判決對於計 算再審被告新舊制退休金部分，係依再審被告薪資明細 、證人洪煥堯及莊隆和證詞之調查證據結果，經審酌全 辯論意旨，而為自由心證判斷為事實上之認定，於法並 無不合，是再審原告此部分之指摘，即屬無據。 ⑶關於雇主提繳勞退提撥金部分，依原確定判決於本院 之判斷㈡⒋②：「被上訴人確有收受上訴人簽發票面金 額5萬元、發票日100年4月10日、支票號碼0000000號之 支票，且經提示兌現乙節，為兩造所不爭執。兩造雖可 於被上訴人退休之前，先行協議結算被上訴人退休金， 但不得低於勞動基準法第55條所定之給與標準，詳如前 述，被上訴人已否認該筆5萬元係為結算舊制退休金， 上訴人未能舉證證明其給付5萬元係為結算舊制退休金 ，上訴人自不得以此主張扣抵，再者，老年給付與勞工 退休金本為不同性質之制度，雖依勞工保險條例第58條 第6項之規定，已領取老年給付者，不得再行參加勞工 保險，然老年給付與退休金既為不同之權利，自不能混 為一談。上訴人前開抗辯，自不可採。」原確定判決對 此，業經審酌全辯論意旨及調查證據結果為自由心證判 斷，況票據給付原因甚多，再審原告欲主張系爭支票之 兌現，係基於結算退休金，自應對此負舉證之責，惟再 審原告因未能舉證兩造已就再審被告依舊制計算之退休 金達成由再審原告給付再審被告5萬元之和解，致無從 為有利之認定，是再審原告此部分之指摘，即屬無據。 ⑷有關原確定判決認定再審被告得依不當得利之法律關係 ，請求再審原告公司返還已扣取退休金提繳金共計122, 420元、溢扣勞保費68,402元、健保費77,187元部分， 業經兩造於本院前程序中，經本院整理兩造不爭執事項 ⒌⒍⒐⒓所示，可知再審原告自94年8月22日至100年4 月11日按月自再審被告薪資中扣繳雇主應提繳之勞工退 休金共計122,420元、自94年8月起至100年3月，從再審 被告薪資中溢扣勞保費68,402元，及從再審被告薪資中 溢扣健保費77,187元，均屬有據，難認原確定判決所適 用之法規有顯然不合於法律規定之情。 ⒊綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款之再審事由云云，均屬事實之認定，非涉法律適 用有無錯誤之問題，故其依民事訴訟法第496條第1項第1 款規定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起再審，於 法無據。 ㈡有無民事訴訟法第497條規定「就足影響於判決之重要證物 ，漏未斟酌」之再審事由？ ⒈按「依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規 定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要 證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一 造辯論判決者，亦得提起再審之訴」，民事訴訟法第497 條定有明文。又民事訴訟法第497條所謂就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌，係指就足以影響判決基礎之重要 證物，當事人雖已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加 以斟酌，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要， 或雖經調查之證據而未於判決中斟酌；且以該證物足以動 搖原確定判決基礎者為限（最高法院90年度台簡抗字第31 號裁定參照）。準此，倘經斟酌該證物，並不足影響確定 判決之基礎，即與該條規定之要件不符。 ⒉再審原告主張，原確定判決漏未斟酌再審原告所提出之再 審被告於95年7月至100年3月之薪資表及證人洪煥堯、莊 隆和司機之薪資明細表等證據資料，足影響於判決云云。 惟查，上開資料於原審均已提出（見原審卷㈠第101-110 頁、第151-165頁、第168-174頁）。再依原確定判決八、 ：「本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，爰不逐一論列，附此敘明。」可知，上開證據資料業 經原審審酌後，已認不足以影響本判決之結果，尚無再審 原告所指「漏未斟酌足以影響判決重要證物」之情事。是 依上說明，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497 條之再審事由云云，亦屬顯無理由。 五、綜上所述，原確定判決顯無再審原告所指民事訴訟法第496 條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」及第497條「漏未斟酌 足以影響判決之重要證物」之再審事由，再審原告提起本件 再審之訴，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。 七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 26 日 勞工法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 丁振昌 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 26 日 書記官 翁心欣