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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 106年度建上字第28號 上　訴　人　莊惠喜 訴訟代理人　陳世勳律師 被 上訴 人　寶龍營造股份有限公司 法定代理人　翁國忠 訴訟代理人　陳文彬律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年8 月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（105年度建字第19號）提 起上訴，本院於106年11月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）102年3月30日，與伊 簽訂「森活」集村農舍委託興建契約書(下稱系爭契約書)， 委託伊辦理嘉義市○○段第000、000-0、000-00、000-00、 000-00地號「森活」集村農舍內編號A6+A7號乙棟房屋之興 建（下稱系爭工程），並約定總價為新台幣（下同）452萬 元。嗣後上訴人要求變更追加工程，而增加468,050元工程 款，惟上訴人僅支付其中152萬元，其餘工程款3,468,050元 則未支付。伊乃於105年2月24日以郵局存證信函通知上訴人 文到後七日內付款，惟上訴人迄今，均置之未理。爰依系爭 契約法律關係，請求判決上訴人如數給付及法定遲延利息等 語。原審判決上訴人應給付被上訴人3,149,100元及法定遲 延利息，駁回其餘之訴。上訴人對其敗訴部分不服提起上訴 ，被上訴人就其敗訴部分未據上訴而確定。對上訴人之上訴 ，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人興建系爭工程之工期多有延宕，未於 申報開工之日起350個工作天內完工，逾期125天，伊已於10 5年7月6日以郵局存證信函通知解除契約。因被上訴人尚未 完工而無法驗收交屋，故被上訴人不得要求伊應給付全部工 程款，並否認被上訴人主張伊請求變更追加工程而增加468, 050元工程款。另縱認伊有給付工程款之義務，則依系爭契 約書第9條第2項之約定，被上訴人因工程延宕而應給付伊11 5,520元（計算式：1520,000元×0.0005×152天＝115, 520 元）作為逾期之罰款，伊就此部分為抵銷抗辯等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造曾於102年3月30日簽訂系爭契約書，由上訴人委託被上 訴人辦理系爭工程之興建，農舍委託興建總價為452萬元。 同時另再簽訂一紙『工程變更確認委託書』，並將變更工程 項目空白，俟後由其找的室內設計師規劃後變更事宜。 ㈡上訴人俟後指定由『如來室內設計』何浲氶規劃設計係爭委 託興建之農舍，並由被上訴人依何浲氶規劃設計之圖樣興建 系爭房屋。 ㈢上訴人委託被上訴人施作部分僅止於：「整棟室內粗胚完成 ，不附地磚、壁磚、衛浴設備、廚具、扶手、室內油漆、房 間木門和電梯」，另特別備註：「戶外空地部分客戶自行處 理」。追加部分：「建築總面積增加4.17坪，排水全改6"（ 工程變更增減估算表誤寫為5）、浴室廚房排水改為3"、車 庫加設電源、一樓加一電箱、廚房加設專用迴路及開關、全 棟加設保全管路及二樓防盜、加設插座、電信、電燈、網路 管路、電梯增設電源、增加一電錶、北向二、三樓外牆加整 排雨遮」，其追加之工程款為149,100元。 ㈣系爭契約書所約定各期別之工程均已完成，並已經取得使用 執照，且於104年11月23日辦理建物所有權登記。 ㈤上訴人除簽約時給付30萬元，並於104年3月15日給付100萬 元，104年12月28日貸款核撥給付22萬元外，其餘工程款3,4 68,050元，尚未支付。 ㈥上訴人於105年7月6日寄發嘉義玉山郵局第234號存證信函， 向被上訴人解除契約，被上訴人於翌日收受該解約信函。 上開各情，有系爭契約書、工程變更確認委託書、工程設計圖 、上開存證信函附卷可稽（見原審卷第13-29、77-83、185-19 5頁、嘉義市建築師公會鑑定報告第3-4頁），且為兩造所不爭 執，堪信為真實。 四、兩造爭執之事項： ㈠上訴人可否主張解除契約？ ㈡追加工程部分之工程款149,100元，是否已包含於系爭契約 價金範圍內？ ㈢上訴人主張被上訴人逾期完工152天之罰款115,520元，為抵 銷抗辯是否有理由？ 五、本院之判斷： ㈠上訴人主張解除契約及以逾期完工之罰款為抵銷抗辯，均無 理由： ⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約、報酬應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第49 0條第1項、第505條第1項定有明文。又關於承攬報酬之計 算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價 承攬」二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承 包廠商之報酬。而簽約時所約定之數量及總價僅為預估值 ，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之結算數量為 準。而「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上 之工作，而應給付之價金係屬固定，除有因辦理變更設計 增減數量，或因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可 抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外， 否則工程結算金額即為承包時約定之承攬總價。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條亦定有明文。又各當事人就其所主張有利 於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者 ，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院19年上字第2345號、17年上字第917號判例 參照）。末按「中華郵政公司非依法規，不得拒絕郵件之 接受與遞送。但禁寄送物品或郵件規格不符中華郵政公司 公告者，不在此限。」「各類郵件，應按其表面所書收件 人之地址投遞之。但依第二十四條或依第四十八條所訂之 規則有關改投、改寄或不按址投遞情形，不在此限。郵件 無法投遞時，應退還寄件人。無法退還，由中華郵政公司 招領揭示之。經過相當時期無人領取時，得由中華郵政公 司處分之。」，郵政法第19條及第22條分別定有明文，則 依上開規定，於交付中華郵政公司郵寄之函件，無論以明 信片、平信、普通掛號或雙掛號之方式為之，中華郵政公 司即應按其表面所書收件人之地址投遞之，且依目前中華 郵政公司之投遞能力，在地址及姓名無誤，寄件人又未接 獲中華郵政公司退還之情況下，依經驗法則及論理法則判 斷，自足以認該寄交之函件應已由中華郵政公司之郵務士 投遞至表面所書收件人之地址，應無疑義。 ⒉依兩造於102年3月30日簽訂系爭契約書之約定，被上訴人 負有完成興建系爭工程之義務，上訴人負有給付報酬予上 訴人之義務。又依系爭契約書第4條明文約定付款條件及 方式（見原審卷第14頁），可知上訴人除於簽約時給付之 訂金及簽約金外，於交屋前，應依照工程進度付款。查： ⑴被上訴人分別於102年10月28日、103年6月20日、同年 10月6日、同年11月27日、104年3月2日、同年5月12日 及同年9月15日，以書面分別向上訴人請求給付66萬元 、99萬元、132萬元、165萬元、198萬元及259萬元之工 程款，有被上訴人提出繳納工程款之通知函等資料附卷 可稽（見原審卷第111-117頁）。 ⑵證人即被上訴人之員工張千惠於106年6月20日原審言詞 辯論時證稱：「（問：（請鈞院提示原告於105年7月22 日所提出民事準備狀証物四通知書給證人張千惠確認） 這7張通知書是不是你所製作的？）是。」、「（問： 第1張通知書有寫102年10月28日，是否表示通知書是在 102年10月28日所製作？）對。」、「（問：往下各張 都有製作日期，是否這些通知書都是 你在通知書上面 所載的日期你所製作的？）對。」、「（問：這些通知 書上面寫的「親愛的莊惠喜你好，你所訂購的....」這 些文書是不是你要通知莊惠喜要付款的通知書？）對。 」、「（問：你製作完通知書後，有沒有將通知書寄給 莊惠喜或者是莊惠喜所指定的人？）有。」、「（問： 你是寄給誰？）寄給莊惠喜。」、「（問：你寄給莊惠 喜的地址是哪個地方？）合約書上面的嘉義市的地址。 」、「(問：你所指的合約是指？)買賣合約書。...」 、「(問：你寄信是用平信或者是用掛號信寄？)用掛號 。」、「（問：掛號信有沒有退回來過？）沒有。」、 「（問：當你寄通知單給莊惠喜後，如果莊惠喜沒有在 通知書裡面指定的日期之前匯款到通知書上面的帳戶， 那你們有沒有後續的告知或動作？）有。通知的期限是 一個禮拜，不包含假日，之後隔幾天，我有再依照合約 書上面的電話號碼打電話給莊豐安本人。莊豐安本人也 有接到我的電話。」、「(問：你打電話給莊豐安時， 莊豐安有沒有跟你反應過說他沒有收到你們所寄的通知 書？)沒有。」、「（問：你們過去寄通知書給莊惠喜 以後，莊惠喜曾不曾經依據通知書的內容支付過你們的 分期款？）只付過一次而已。」等語（見原審卷第269 -273頁）。可知被上訴人依照工程完工之進度，向上訴 人發函通知其於期限內繳納工程款。 ⑶酌以上開通知函以掛號方式寄送，中華郵政公司即應按 其上所載之地址為投遞，必於不能投遞後，始退還予被 上訴人，而被上訴人從未收受中華郵政公司因無法投遞 而將該掛號退回之事實，且無郵政法所稱「無法投遞退 還」之情形，是依經驗法則判斷，足見被上訴人確有將 上開通知函送達至上訴人客觀可支配之範圍，應認有發 生通知上訴人繳款之情，況上訴人亦曾於收受上開通知 函後，支付款項，自可認定上訴人實有收受被上訴人所 寄發之上開通知函。故被上訴人已盡其通知上訴人繳款 之義務，惟上訴人經多次書面通知應繳款，卻僅於104 年3月15日、同年12月28日分別給付被上訴人100萬及22 萬元，其餘工程款3,468,050元，尚未支付(上開不爭執 事項㈤)。益見上訴人長期遲延給付各期工程款，依系 爭契約書第9條第1項但書第1款規定，被上訴人自不負 遲延完工之責。 ⒊又原審法院函請嘉義市建築師公會鑑定系爭工程完成階段 ，經嘉義市建築師公會於106年4月20日鑑定報告（下稱鑑 定報告）分析與結論：「㈠依據鑑定要旨㈠系爭建物（即 系爭工程）完成階段：⒈基礎是否已完成⒉一樓地板是否 已完成⒊一樓頂板是否已完成⒋二樓頂板是否已完成⒌三 樓頂板是否已完成⒍鋁門窗框是否已完成⒎室內打底是否 已完成⒏外牆打底是否已完成⒐外牆磁磚是否已完成⒑申 請使用執照是否已完成⒒使用執照是否已取得⒓水電是否 接通⒔是否處於可交屋狀態。系爭建物之完成階段1～12 均已完成，13小項因客廳門(附件P.36編號2)未施工，其 原因乃地坪裝修層應由被告施作完成後方可配合施工。除 此均已完成，已達可交屋狀態。」（見鑑定報告書第2至3 頁），足見系爭工程已達可交屋之狀態，僅差客廳門未施 工即可完工，惟未能完工係因客廳門之施工，需待地坪裝 修層始可為之，然地坪裝修層應由上訴人施作完成後方可 為之，顯見系爭工程之遲延完工，難謂可歸責於被上訴人 ，被上訴人得不負遲延之責。從而，上訴人自不得以完工 遲延為由，主張解除契約，其於105年7月6日以嘉義玉山 郵局第234號存證信函，向被上訴人解除契約之通知，自 不生解除契約之效力。又系爭工程之未完工，非可歸責於 被上訴人，已如前述，故上訴人依系爭契約書第9條第2項 之約定，主張以逾期完工之罰款為抵銷之抗辯，實屬無據 。 ㈡追加工程部分之工程款149,100元，不包含於系爭契約價金 範圍內： ⒈查兩造於簽訂系爭契約書時，同時簽訂一紙『工程變更確 認委託書』，並將變更工程項目空白，委由『如來室內設 計』何浲氶設計師規劃後變更事宜，追加工程項目及追加 之工程款總計為149,100元，業經兩造所不爭執。 ⒉證人即被上訴人之銷售業務人員張雨令於105年12月2日原 審言詞辯論時證稱：「（問：有關於森活農舍的委託興建 案件，你是否有負責銷售？）是。...」、「（問：這個 建案在訂購的時候，莊豐安是否就有跟你表示說，他們對 你們規劃的版本不滿意，要針對興建農舍的部分做變更設 計？）有。他說有一個懂陽宅的設計師，他全權委託他處 理，請我協助配合何先生，因為他們已經認識一、二十年 了。」、「（問：當時，妳們有沒有談論到變更設計需要 追加或減少工程款如何計算的問題？）何浲氶先生拿變更 圖來，我就發現坪數有增加，何先生叫我問莊豐安先生， 我跟莊豐安說坪數有增加需要追加施工工程的金額。」、 「（問：請鈞院提示起訴狀證物二。妳們當時有沒有提到 說如果因為變更設計的話，建材規格有不一樣的情形，如 何去計算價格？）有。我們都以公司的進帳做加減帳。」 、「（問：權狀增加坪數4.17，在當時妳們在約定要變更 設計，遇到有增減坪數的時候，有沒有約定每增加一坪， 要增加多少金額？）有約定，每坪要增加6萬5。」等語（ 見原審卷第174、175頁），可證系爭工程於追加時，有約 定所需增加工程款。另依鑑定報告之㈢結論：「...如依 建築技術規則牆心計算建築面積，需增加工程款新台幣14 9,100元整...」（見鑑定報告書第4頁）亦可知，所追加 工程部分所需之款項，係額外增加，並不包括於系爭契約 價金範圍內。 ㈢綜上，被上訴人請求上訴人給付系爭工程之約定價金及另追 加之工程款項，扣除上訴人已經支付之152萬元，上訴人應 再給付3,149,100元（300萬元＋149,100元＝3,149,100元） 。 六、從而，被上訴人依契約法律關係，請求上訴人給付3,149,10 0元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年6月25日（於105年 6月24日送達上訴人，見原審卷第45頁之送達證書）起，至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准 許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 工程法庭 審判長法 官 吳上康 法 官 陳學德 法 官 王浦傑 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 書記官 翁心欣 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。