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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度建上字第5號 上　訴　人　美輝企業股份有限公司 法定代理人　陳建翰 訴訟代理人　陳宏義律師 被上訴人　　永昇金屬工程有限公司 法定代理人　徐世雄 訴訟代理人　黃懷萱律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年 12月20日臺灣臺南地方法院104年度建字第7號第一審判決，提起 上訴，本院於106年6月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付利息即逾新臺幣肆佰玖拾陸萬陸仟肆佰 玖拾參元部分自民國104年6月24日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十 九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人方面： 一、被上訴人在原審起訴主張：被上訴人承攬上訴人位在臺南市 ○○○○區○○○路○○○ 號廠房（下稱系爭建物）新建工程 中之「鋼構工程」（下稱系爭鋼構工程），並由兩造於民國 （下同）102 年12月23日簽訂簡式工程合約書（下稱系爭合 約），約定系爭鋼構工程款為新臺幣（下同）15,100,000元 （未含稅，加計5%營業稅後為15,855,000元），被上訴人已 依約完成系爭鋼構工程，並經上訴人驗收，而於103年10 月 間取得使用執照，且已進駐使用；然上訴人迄今僅給付被上 訴人工程款11,278,433元，尚餘4,576,567 元（含稅）未為 給付。又兩造於系爭鋼構工程期間另行約定由被上訴人施作 系爭追加變更工程（工程內容詳如後述），並議定工程款為 699,078 元（含稅），被上訴人已依上訴人指示完工，然上 訴人亦未給付該部分工程款；爰依系爭合約及追加變更工程 之法律關係，請求上訴人給付工程款5,275,645 元（含稅， 內含原審駁回之「現場樑柱焊接UT檢測」款45,000元）及法 定遲延利息等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人5,275,64 5 元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語： ㈠、系爭鋼構工程承攬人為被上訴人，上訴人辯稱係呂進國，不 足採信，依卷附上訴人「科工廠房工程遲延會議紀錄影本」 觀之，參加人員固僅有陳建翰、呂宗融、陳嘉陽、王明進， 未有被上訴人公司人員，惟由證人呂進國到庭具結證言可知 ，呂宗融與兩造都熟識，對鋼構工程也很了解，當天係基於 關心之意前去參加會議，並非代表被上訴人與會，且該會議 紀錄也無呂進國之簽名，上訴人豈可以此逕認系爭鋼構工程 之承攬人為呂進國，而非被上訴人？ ㈡、系爭追加及變更工程與系爭鋼構工程（下合稱系爭工程）， 業已驗收完畢： ⒈依證人呂進國於原審證言可知，依常理，有關規劃公司動線 理應由上訴人公司內部人員決定即可，與被上訴人及呂進國 毫無關係，上訴人公司動線規劃並不需被上訴人及呂進國同 意，上訴人公司何需請被上訴人之法定代理人及呂進國到場 丈量尺寸？又列舉缺失項目要求承包廠商改善缺失係定作人 之權利，上訴人或蔡政育未開立缺失單或改善事項表要求被 上訴人改善缺失，業可證明被上訴人所承攬之系爭鋼構工程 並無缺失。 ⒉按工程之驗收事關工程是否完成及依約施作，殊難想像工程 未完工驗收，上訴人即同意將系爭建物交付後續工程之營造 、水電廠商進行鋼筋綁紮、水電配管等工程，且上訴人向臺 南市政府工務局申請1、2樓頂板勘驗前，被上訴人須提供品 質證明及無輻射證明予上訴人，上訴人無異議後，始會向臺 南市政府工務局申請勘驗，而上訴人收受上開證明時並無異 議，應視為已驗收。又依建築法第8條、第70條第1項之規定 ，建築工程於主要構造（即基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓 地板及屋頂之構造）、室內隔間及主要設備完成後，經建管 機關派員查驗上開主要構造、室內隔間及建築物主要設備等 與設計圖樣相符者，即可發給使用執照。若本件系爭鋼構工 程仍未完工，上訴人如何取得使用執照，必係上訴人先行驗 收系爭鋼構工程完畢，始向主管機關申請使用執照。況上訴 人於103年10 月間即進駐正式啟用系爭建物，若被上訴人未 將系爭鋼構工程完工，上訴人如何同意進駐使用？再者，於 工程實務上，向來有啟用或取得使用執照認定完工之慣例， 而非僅以驗收始得為完工之證明，故上訴人主張系爭鋼構工 程未完成驗收，不足採信。 ⒊縱認定系爭鋼構工程未完成驗收，仍不影響被上訴人承攬報 酬之請求，且被上訴人於103 年12月29日催請付款之存證信 函有催告上訴人驗收之意思，而上訴人於可驗收之狀態故不 為驗收，即係以不正當行為阻止驗收之成就，應視為已驗收 。 ㈢、系爭追加變更工程之工程款應以公正第三人臺灣省土木技師 公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑價為準： ⒈上訴人就被上訴人承攬系爭追加變更工程部分並不爭執，僅 對該工程款有所爭執，始請求原審法院將本件委託第三公正 人進行鑑定，系爭追加變更工程之施作數量及金額明細應以 系爭鑑定報告所示為依據。 ⒉系爭追加變更工程共有四大項，分別為「北側配合洩水坡度 變更及增高」、「南側增建」、「柱頭無收縮水泥」及「雨 庇及下層C 型鋼」，被上訴人向上訴人請領「北側配合洩水 坡度變更及增高」及「柱頭無收縮水泥」之請款單與請領「 系爭鋼構工程5%餘款」及「南側增建」各有三張，因上訴人 一再不合理扣款，被上訴人為儘速取得餘款而配合上訴人驗 收屢次減價，亦顯見上訴人並無誠信付款，卻數次要求被上 訴人減價拖欠付款。 ㈣、系爭鋼構工程並無遲延完工情事： 上訴人辯稱：依美輝企業（專案進度，下稱系爭預定施工進 度表）及美輝工期計算（下稱系爭工期計算書）所載，系爭 鋼構工程逾期完工等語；惟系爭預定施工進度表係就土木包 商即盛田公司之工期而為制定，則系爭工期計算書所載，亦 係依系爭預定施工進度表參酌實地施工制作，豈可為系爭鋼 構工程遲延完工之依據？自應依客觀公正第三人之鑑定為準 ；而依系爭鑑定報告書第11頁所述，僅就鋼構之變更工程即 需增21天工期，尚有其他平行包須配合一起完成變更施作， 如樓高增高時，盛田公司之鋼筋、模板、混凝土及施工架與 電梯廠商之電梯軌道、鋼索也相應增高、增長，彩鋼公司屋 突鋼板牆面、屋頂鋼板數量也需增加、水電消防配管配線也 要延伸…等諸多因應而生之工項。就實際完成天數為187 工 作天只比原預定工期增加7 天，如依系爭預定施工進度表配 合系爭工期計算書檢討，自103年1月23日工期起算後共17天 可不計入工作天，則同年4月12 日應係提早完工，何來延誤 之說？ ㈤、倘系爭鋼構工程有延誤工期且可歸責被上訴人（被上訴人否 認之），系爭合約所載之違約罰金每日百分之一，相較我國 經濟現況一般為千分之一，顯有過高之情事，被上訴人得請 求法院酌減之。 貳、上訴人方面： 上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，並補以下列等語，資為抗辯： ㈠、工程契約當事人部分： 系爭鋼構工程自簽約伊始，即為呂進國持被上訴人公司大小 章簽約，工程進行中亦係呂進國、呂宗融父子負責叫料、鳩 工、施作，並向上訴人請款。呂進國僅向被上訴人借牌來承 包系爭鋼構工程而已，此由原審卷㈡第60頁，104年1月28日 上訴人科工廠房工程遲延會議，系爭鋼構工程部分僅有呂進 國、呂宗融出席，且僅有呂宗融簽名亦可得證。因此系爭鋼 構工程真正承攬人乃係呂進國，被上訴人依系爭工程契約關 係向上訴人請求給付工程款，實無理由。 ㈡、系爭工程是否驗收部分： ⒈上訴人整棟廠房係由盛田公司土木工程及被上訴人之鋼構工 程所合力完成，丈量尺寸僅丈量廠房內空間大小及規劃廠區 生產線及倉儲動線，並無對工程進行驗收。 ⒉被上訴人雖主張：系爭鋼構工程及追加變更工程之驗收，被 上訴人方面係由其負責人徐世雄與上訴人進行驗收，故蔡政 育與呂進國共同丈量尺寸，並非就系爭鋼構工程及追加變更 工程進行驗收。原審認定蔡政育與呂進國共同進行丈量尺寸 ，即為就鋼構工程及追加變更工程進行驗收，即有違誤。 ⒊原判決又認：上訴人於103 年10月就系爭建物已取得使用執 照並進駐使用，被上訴人於103 年12月29日有以存證信函要 求上訴人給付工程款，故堪認上訴人係於可驗收之狀態蓄意 不為驗收，即係以不正當之行為阻止驗收事實發生，應類推 適用民法第101 條第一項規定，視為已完成驗收。然： ⑴兩造並未約定：驗收應於使用執照取得前或取得之後進行， 且依系爭鑑定報告所載，系爭建物現狀與使用執照記載並不 相同（使用執照記載屋頂洩水坡為東西向，實際廠房洩水坡 為南北向；使用執照記載廠房高度為1460公分，實際高度為 1743公分），足徵兩造原已約定使用執照取得之後還有工程 要進行，並非使用執照取得前就必須進行驗收。 ⑵被上訴人固曾於103 年12月29日發函向上訴人要求請領工程 款，然綜觀全卷，並未見被上訴人舉證其曾要求就系爭鋼構 工程及追加變更工程進行驗收，其既不曾要求驗收，上訴人 自無從配合進行驗收；故不能以使用執照已取得及被上訴人 有發函請求工程款，遽認上訴人有以不正當之行為阻止驗收 事實之發生。 ㈢、追加變更工程報酬部分： 原審雖有委託臺灣省土木技師公會鑑定，認依一般行情，系 爭追加變更工程之工程款為683,251 元（含稅）。然被上訴 人就追加變更工程部分曾兩次向上訴人請款，分別請款234, 028元及198,431元，法院囑託鑑定之價格為一般行情，終不 如承攬人親自估算之價格精準，故追加變更部分，被上訴人 最多僅能請求432,459元。 ㈣、遲延完工及抵銷部分： 上訴人科工廠房104年1月28日工程遲延會議，係討論系爭鋼 構工程部分遲延天數（不含追加變更工程），其結論為 103 年9月9日始聲請使用執照，計遲延83天，扣除下雨及農曆年 不計工期之43天，仍遲延40天。而證人陳嘉陽證詞所稱被上 訴人遲延7 天，係指系爭鋼構工程部分，故原審鑑定報告所 稱：追加變更工程施工需時21天，與被上訴人就系爭鋼構工 程部分之遲延完工並無關聯，自不能加以扣抵；故被上訴人 仍應負系爭鋼構工程遲延完工7 天之責，依兩造系爭合約違 約罰金欄之約定，被上訴人應罰款1,057,000 元，上訴人自 得以之主張抵銷。 參、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人5,214,818元，及自104 年6月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並酌定適 當金額分別為准免兩造為假執行之宣告；㈡被上訴人其餘之 訴駁回。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為駁回上訴 （原審駁回45,000元部分，未據上訴，業已確定）。 肆、爭執與不爭執事項 一、不爭執事實： ㈠、上訴人於102年10月1日向臺南市政府工務局申請系爭建物之 建築執照，該局於102年10月2日核發建築執照，有該局（10 2）南工造字第05334號建造執照在卷可證（見原審卷㈠第48 至51頁）。 ㈡、兩造於102 年12月23日簽約，約定由被上訴人為上訴人施作 系爭鋼構工程，有系爭合約在卷可證（見原審卷㈠第8 頁） 。 ㈢、上訴人就系爭鋼構工程已支付11,278,433元工程款。 ㈣、上訴人於103年8月29日向臺南市政府工務局申請系爭建物之 使用執照，該局於103 年10月15日核發使用執照與上訴人， 有該局（103）南工使字第03718號使用執照在卷可證（見原 審卷㈠第52至53頁）。 ㈤、系爭鋼構工程及追加變更工程，均已由被上訴人施作完成。 ㈥、上訴人於103年10月間進駐使用系爭建物；被上訴人於103年 12月29日發存證信函要求上訴人給付尚未給付之工程款4,57 6,568 元及系爭追加變更工程之工程款，有存證信函在卷可 證（見原審卷㈠第106至107頁）。 ㈦、兩造同意由原審法院囑託臺灣省土木技師公會就系爭鋼構工 程及追加變更工程相關事項為鑑定，鑑定結果如系爭鑑定報 告書第8至11頁所載。 ㈧、被上訴人起訴狀所提出之系爭預定施工進度表（見原審卷㈠ 第10至11頁），係由訴外人盛田公司製作，該表系爭追加變 更工程之工期，亦未考量雨天等不適合施作之因素。 二、爭執事項： ㈠、被上訴人是否為系爭工程契約之當事人？ ㈡、上訴人抗辯系爭鋼構工程並未完成驗收，是否有理由？ ㈢、被上訴人請求上訴人給付工程款5,214,818 元（系爭鋼構工 程4,531,567元、系爭追加變更工程683,251元）及法定遲延 利息，於法是否有據？ ㈣、上訴人以被上訴人遲誤工期須給付違約金而為抵銷抗辯，於 法是否有據？若有，則兩造約定之違約金是否過高？ 伍、法院之判斷 一、被上訴人是否為系爭工程契約之當事人？ ㈠、被上訴人主張其為系爭工程承攬人，為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。惟經本院核閱相關證據資料結果，系爭合約 其上所載承攬人為被上訴人公司，且蓋用被上訴人公司大、 小章（見原審卷㈠第8 頁），歷次請款單所載請款人亦為被 上訴人（見原審卷㈠第130至135頁），另歷次請款時開立發 票者亦為被上訴人等情，均為上訴人所不爭執，且上訴人對 此復未能提出確切證據以實其說，堪認系爭鋼構工程承攬人 為被上訴人，應無疑義。 ㈡、上訴人雖辯稱：系爭工程之現場叫料、鳩工，甚至請款均由 呂進國、呂宗融進行，且系爭鋼構工程延遲會議僅有呂進國 及呂宗融參加及呂宗融簽名，足認承攬人為呂進國，僅係借 用被上訴人公司名義簽約等語；惟呂進國、呂宗融父子，雖 參加工程延遲會議並由呂宗融簽名在卷（見原審卷㈡第60頁 ），惟呂進國於原審已具結證稱：系爭鋼構工程是其介紹兩 造認識，故常會去現場關心，也幫忙送請款單至上訴人處， 也曾會同上訴人員工蔡政育丈量尺寸，有糾紛後有去關心， 其有自己工程行即鉅福工程行，鉅福工程行員工未參與系爭 鋼構工程等語（見原審卷㈡第53至55頁）；依此，證人呂進 國既介紹兩造認識，進而簽立系爭合約，則其嗣後協助、處 理系爭鋼構工程或參與糾紛協調，尚符情理，自不能僅以上 開行為遽認系爭鋼構工程承攬人為呂進國，所為辯解，尚無 可採。 二、系爭鋼構工程是否完成驗收？ 被上訴人主張系爭工程業經上訴人驗收，並以上訴人業已取 得使用執照並進駐使用為據等語，為上訴人所否認。經查： ㈠、依證人即上訴人前員工蔡政育於原審具結證稱：其曾於上訴 人公司擔任廠務，到職時系爭建物硬體已蓋好，尚未啟用， 上訴人曾指示其至系爭建物丈量尺寸，目的係為規劃廠區生 產線及倉儲動線等語（見原審卷㈡第23頁反面至24頁）；證 人呂進國於原審具結證述：其與兩造法定代理人為朋友，而 介紹被上訴人承攬系爭鋼構工程，兩造曾因系爭鋼構工程履 約事宜請其出面協助溝通，其曾應兩造要求至系爭建物與上 訴人之蔡姓員工共同丈量尺寸等情（見原審卷㈡第53頁）； 證人即盛田公司員工陳嘉陽亦於原審具結證稱：盛田公司與 被上訴人係平行之承包商，盛田公司承包系爭建物之土木工 程，盛田公司完工後，經上訴人指派蔡政育與盛田公司完成 驗收等語（見原審卷㈡第26頁至27頁）；相互參照以觀，足 見上訴人確曾指派蔡政育至系爭建物丈量系爭工程之尺寸， 當時並有兩造共同委託之呂進國在場共同丈量，且上訴人曾 指派蔡政育會同驗收盛田公司之土木工程，衡諸常情，系爭 建物內部動線規劃為上訴人內部事宜，而與被上訴人無涉， 兩造應無委託呂進國到場與蔡政育共同丈量尺寸之必要，且 蔡政育另有依上訴人指示驗收盛田公司施作之土木工程，而 依系爭合約約定，被上訴人須配合盛田公司之施工進度，且 無單獨之預定施工進度表，已如前述，堪認蔡政育與呂進國 共同至系爭建物丈量尺寸之行為，應係驗收盛田公司土木工 程時，連同驗收系爭工程在內。是被上訴人主張系爭工程業 經上訴人驗收完成，尚非無憑。 ㈡、上訴人雖辯稱：如經驗收，被上訴人應提出驗收證明等語； 惟證人陳嘉陽於原審具結證稱：上訴人與盛田公司間之土木 工程，驗收時證人蔡政育有提出驗收單要求盛田公司修補等 語在卷（原審卷㈡第27頁）；依此，若驗收有問題時，上訴 人公司負責人或其員工會開立缺失單交付承包商，上訴人就 被上訴人所承攬之系爭工程既未開立缺失單，其復據以申請 使用執照、進駐使用，衡情自得認係驗收無缺失，其所為辯 言，殊無可採。 ㈢、上訴人雖復辯稱：其於未驗收之際進駐使用系爭建物，係因 其進駐使用可生產之利益遠高於未驗收未進駐使用之不利益 ，且依鑑定結果，使用執照洩水坡方向、廠房高度均與現狀 不符，不能以使用執照取得逕認業已驗收完成等語；然上訴 人既已取得系爭建物之使用執照，雖其後有追加變更工程， 惟其既已進駐使用，按照工程施工進度言，應係追加變更工 程並無瑕疵下方會進駐使用，如未驗收即進駐使用，衡情會 就瑕疵部分存證以利日後爭議之解決，是為常態，上訴人就 系爭鋼構工程未驗收或有何瑕疵之變態事實，既未舉證以實 其說，所為抗辯難認可採。 三、系爭追加變更工程之工程款是否為699,078元（含稅）？ 被上訴人主張系爭追加變更工程款為699,078 元（含稅）， 惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即 不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價 目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；民法第 490 條第1項、第491條分別定有明文。 ㈡、被上訴人雖主張兩造約定系爭追加變更工程之工程款為699, 078 元，惟並未提出任何證據以實其說，自難憑採。上訴人 雖辯稱被上訴人係以優惠價、友情價或半買半相送之方式承 包系爭追加變更工程，然其仍未舉證以實其說，亦非可採。 然原審法院經兩造同意就此部分囑託鑑定，鑑定結果為：依 一般行情，然系爭追加變更工程之工程款為683,251 元（含 稅）【見外放系爭鑑定報告附件6】。 ㈢、上訴人辯稱：系爭追加變更工程部分，至多僅為103年10月2 3日或同年12月2日請款單所載198,431元或234,028元等語（ 見原審卷㈠第132、135頁）；被上訴人則主張，上訴內所指 上開請款，係屬協商折讓時之金額，兩造既未合意，自應以 鑑價之客觀金額為系爭追加變更工程之工程款等情；惟本件 依卷附系爭追加變更工程款之歷次請款紀錄顯示（原審卷㈠ 第130至135頁），就各工項施作數量、單位價格均有不同， 顯示兩造有就各工項完成數量及單位價格均有不同而為協商 ，終至協商破裂；具體言之，除就下列工項達成合意，即： ⒈柱頭灌無收縮水泥工項：施作數量為55柱、單位價格為1, 500元，工項金額為82,500 元；⒉預留柱頂板化工項：施作 數量為40片800Kg、單位價格為29元、工項金額為23,200 元 ；其餘工項之施作數量或單位價格則未能合意，此觀：⒊鋼 構製作費用工項：就單位價格雖合意為30元，但就施作數量 則有4,700、2,643、4,454、1,843之爭議；⒋鋼構油漆費用 工項：就單位價格雖合意為30 元，但就施作數量則有4,700 、2,643、4,454、1,843之爭議；⒌C型鋼製作費用工項：就 單位價格雖合意為33元，但就施作數量則有2,595、2,485、 1,988之爭議；⒍吊車安裝工項費用：亦存有30,000元、12, 000元、20,000 元等爭議；而因上述施作數量或單位價格之 爭議，致⒎請款金額總計亦存有408,210元、242,704元、21 6,866元、198,431元外加含稅、213,618 元之不同；依此， 被上訴人主張因協商減讓未能合意，即屬有據。因而於兩造 未能就各工項之數量、單位價格達成合意下，以客觀第三公 正單位所為系爭鑑定報告作為系爭追加變更工程承攬報酬數 額之依據，自屬適當可採。而觀之系爭鑑定報告鑑價結果， 就此部分承攬報酬金額為683,251 元（含稅），已如前述； 上訴人雖辯稱：應依上開198,431元（見原審卷㈠第135頁） 或234,028元（見原審卷㈠第132頁）或242,704 元（見原審 卷㈠第133頁）或307,728元（見原審卷㈠第131 頁）作為承 攬報酬，惟前三次請款單所載並未就系爭追加變更工程工項 全部請款，後一次請款金額復有上開施作數量或單位價格爭 議，尚難認可採。 ㈣、上訴人另辯稱：被上訴人就系爭工程報酬未開立足額統一發 票與上訴人，不得向其請求工程款等語；惟查，依系爭合約 約定，被上訴人僅須完成系爭工程，並經上訴人驗收完成， 上訴人即應給付工程款，被上訴人交付統一發票與上訴人給 付工程款，並非立於對待給付之關係，上訴人自不得以被上 訴人未交付足額統一發票為由拒付工程款。又公司行號承攬 工程，請款時應開立發票以供核銷，此為稅法上義務，係定 作人代稅捐單位所為，核屬代徵性質，承攬人亦不得拒絕提 出，自不生上訴人所抗辯其得扣除發票金額而為給付之情， 附為敘明。 ㈤、依上，系爭工程業已完工，並經上訴人驗收完成，則被上訴 人請求給付系爭鋼構工程之剩餘工程款4,576,567 元（含稅 ），及系爭追加變更工程之工程款683,251 元（含稅），合 計5,214,818元（含稅），應屬有據。 四、上訴人固辯稱被上訴人遲延完工46日，應給付違約金6,946, 000元，並據以主張抵銷等語。然查： ㈠、依系爭合約工程期限欄約定：配合工程進度，須配合盛田公 司之施工進度；違約罰金欄約定：未於期限內完工，每日罰 款總承攬工程金額之1 % 等語，有系爭合約在卷可參。而系 爭預定施工進度表係由盛田公司所製作，該表並未計入系爭 追加變更工程之工期，亦未考量雨天等不適合施作之因素等 情，為兩造所不爭執。而盛田公司於完工後製作之系爭工期 計算書，雖記載因平行包延誤工期46日等語（見原審卷㈠第 87至90頁）；然證人陳嘉陽於原審已具結證稱：盛田公司係 依據系爭預定施工進度表及後續之工地報表製作系爭工期計 算書，系爭預定施工進度表並未考慮下雨或其他不能施工之 情形，工地報表則是按照實際情形記載，盛田公司與上訴人 間之合約約定工期為180 工作日（不含假日及不能施工日） 等語（見原審卷㈡第26至28頁）；依此，系爭預定進度表既 僅按盛田公司與上訴人間合約而為制定，並未考量系爭鋼構 工程，或系爭追加變更工程在內，且未參酌雨天等無法施作 之實際情形，則系爭工期計算書以系爭預定施工進度表為基 礎，認定被上訴人延誤工期，自非客觀可信。況系爭工期計 算書所載因平行包延誤46日，尚包括非被上訴人承包之彩鋼 電梯延誤14日，又盛田公司與上訴人約定之工期為180 工作 日，而依系爭工期計算書所載，包括上開平行包之工作日數 ，盛田公司實際工作日為187日，僅逾期7日。是上訴人援引 系爭工期計算書主張被上訴人遲延完工46日等語，尚非可採 。 ㈡、至證人陳嘉陽於原審雖具結證稱：印象中被上訴人施作之鋼 構工程延誤工期約1星期等語（見原審卷㈡第25及27 頁均背 面），上訴人則指稱逾期7 日係指系爭鋼構工程遲延，非追 加變更工程遲延等語；然證人既為盛田公司人員，而被上訴 人係配合盛田公司施工，衡情其就遲延責任推諉他人可能性 甚高，且僅憑印象逕認被上訴人遲延，並無任何證據佐證， 實有可議；況系爭工期計算書依其內容所載，係就所有工項 包含系爭追加變更工程在內，而依實際施工情形而為制作， 惟其計算是否遲延，係以系爭預定施工進度表為基準，而其 依系爭施工進度表之施工總期間為180 天為基準，資以確認 被上訴人是否逾期完工，即屬有誤。況系爭工期計算書係盛 田公司依自己施工資料所為制作，並未經其他承包廠商確認 ，且上訴人迄未提出施工日誌或工地日報表佐證係可歸責於 被上訴人；再者，被上訴人亦主張縱有上揭施工日誌、工地 日報表，亦無被上訴人公司人員簽名確認，縱能提出，亦未 能逕依施工日誌或工地日報表記載逕認係可歸責於被上訴人 。另縱認證人陳嘉陽所證被上訴人遲延完工7 日，其係以系 爭預定施工進度表180 日為基準計算，並未包括系爭追加變 更工程在內等情；惟依系爭工期計算書所示，對照兩造無爭 執之系爭追加變更工程工項（見原審卷第130至135頁），明 顯可見其中柱頭灌無收縮共施工3 日（103年4月4日至同月6 日）、含C型鋼安裝共施工共9日（103年5月16日、同月23日 、同年6月30日至7月5日、同年8月7日）、吊裝作業共1日（ 同年6月24日），合計至少有13 日係施作系爭追加變更工程 ，上訴人辯稱系爭工期計算書不含系爭追加變更工程在內， 尚與事實未合，其進而認證人陳嘉陽證稱系爭鋼構工程遲延 完工7 日，尚難憑信；依上，系爭鑑定報告既認定系爭追加 變更工程應予被上訴人增加21工作天，則總工期應為201 天 ，縱扣除證人陳嘉陽所指7 日後，被上訴人並未遲延，反提 早14日完工。是上訴人辯稱：被上訴人未於期限內完工，而 以違約金主張抵銷云云，尚非可採。 五、綜上，被上訴人承攬之系爭鋼構工程及追加變更工程業已完 工，並經上訴人驗收完成，被上訴人亦無遲延完工之情形。 從而，被上訴人依系爭合約及系爭追加變更工程之法律關係 ，請求上訴人給付5,214,818 元（含稅），自屬有據。至其 中營業稅5%部分，最終取得權利人為政府，並非被上訴人， 則被上訴人請求上訴人給付系爭工程款逾期給付之遲延利息 固屬有據，惟得課徵營業稅之人為國家，並非被上訴人，其 就營業稅部分加計法定遲延利息，則非屬正當。是被上訴人 請求上訴人給付5,214,818元（含稅），及其中工程款4,966 ,493元（計算式：5,214,818÷1.05）自104年6月24 日起至 清償日止，按年息5％ 計算之利息，為有理由。至逾此範圍 之請求，尚屬無據，應予駁回。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約及追加變更工程契約所衍生 之請求權規定，請求上訴人給付5,214,818 元（含稅），及 其中4,966,493元自104年6月24 日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，應予准許；至逾此部分之利息之請求， 當屬無據，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。 原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，定相當 擔保金額分別為准免假執行之宣告，核無不合。上訴人仍執 陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 4 日 工程法庭 審判長法 官 張世展 法 官 夏金郎 法 官 陳學德 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 4 日 書記官 林宛妮 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。