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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度建上字第6號 上　訴　人　和康機械股份有限公司 法定代理人　郭勝男 訴訟代理人　黃文力律師 被上訴人　　燿昇工程有限公司 法定代理人　劉守舜 訴訟代理人　唐淑民律師 　　　　　　蕭道隆律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年1 2月23日臺灣嘉義地方法院104年度建字第9號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於107年1月25日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決主文關於命上訴人給付新臺幣柒佰玖拾參萬玖仟貳佰零壹 元，其中新臺幣陸佰柒拾萬捌仟貳佰柒拾壹元本金之遲延利息（ 除減縮部分外）超過自民國104年8月16日起算之部分，及該部分 假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 其餘上訴駁回。 關於廢棄部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；另上訴駁 回部分之第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」、「訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有 明文。本件原判決判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同 ）7,939,201元（即第三期工程款4,836,000元、第四期尾款 2,528,000元及追加工程款1,230,930元，扣除同意扣減655 ,729元）及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）104年3月 11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於 上訴人提起上訴後，被上訴人於本院減縮上開追加工程款1, 230,930元之利息自最後一次擴張105年7月28日起算（見本 院卷二第92頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，為訴之減 縮，合於上開規定，應予准許。 乙、實體方面： 一、本件被上訴人主張：伊於103年3月21日承作上訴人廠房鋼骨 結構新建工程（下稱系爭工程），約定連工帶料及工程款按 工程結算總價方式計算，總價新臺幣（下同）37,200,000元 ，並訂有承攬工程契約書（下稱系爭合約），約定完工期限 為104年3月7日。伊已完成合約內所定之工程，向上訴人請 領第三期工程款，上訴人推託不付，並於103年9月25日與伊 簽立增加合約條款書，要求工程追加變更，伊為求和諧，遂 僱工出料施作追加變更工程，並繼續施作第四期工程，均已 施作完成。惟上訴人無故拒付第三期工程款4,836,000元、 第四期尾款2,528,000元、追加工程款1,230,930元，扣除工 程瑕疵修補費（除鏽噴漆）414,034元，合計8,180,896元， 經伊委託律師以存證信函催告給付未果，爰依系爭合約之法 律關係，求為命上訴人給付伊8,180,896元本息之判決（原 判決命上訴人給付被上訴人7,939,201元本息，而駁回被上 訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被 上訴人就駁回部分未據聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回 。 二、上訴人則以：被上訴人未完成合約內工程，未經驗收及提出 發票請款，伊無給付工程款之義務。因被上訴人工程進度落 後，兩造遂於103年9月25日簽訂增加合約條款，約定除欄杆 扶手於103年10月20日前完成外，工程缺失應於103年9月30 日前完成。又系爭工程有水槽改為內水槽之變更，樓梯與電 梯間增加鋼構與樓層、窗框增加與修改工程之追加，其餘否 認。另系爭工程有生鏽未除鏽再重新上漆、整棟油漆未均勻 、樓梯扶手欄杆未按圖施作、天溝未依圖面做補強、窗戶邊 框未水平工整（帷幕玻璃鋼構位置修繕）及未施作甲梯殘障 扶手、甲梯轉台Η型鋼樑、東西向雨遮、二樓北側擋泥板、 人孔天井等瑕疵，經通知被上訴人修補，被上訴人均拒絕為 之，伊為修補上開瑕疵，支出修補費用655,729元，及因生 鏽噴漆停工所生費用及損失1,000,000元。又被上訴人完工 逾期319天，伊得請求逾期違約金11,866,800元。另Η型鋼 數量不足112.6917噸，伊得扣減3,549,789元。故而，依系 爭合約書之約定，扣減Η型鋼數量不足3,549,789元。並以 賠償修補工作物瑕疵之費用與損害655,729元；因生鏽噴漆 停工之費用及損失1,000,000元；及逾期違約金11,866,800 元，合計13,522,529元之債權，與被上訴人請求之系爭工程 款債權為抵銷，經扣減、抵銷後，被上訴人已不得再為工程 款請求等語資為抗辯。上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部 分廢棄。(二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事項： (一)兩造於103年3月21日簽立工程契約書（下稱系爭合約）；另 於103年9月25日簽立增加合約條款書（見原審卷一第5至15 、100頁）。 (二)上訴人就系爭工程契約第一期、第二期工程款業已給付完畢 ，而第三期工程款、第四期尾款均尚未給付。 (三)追加工程之金額依105年6月20日嘉義縣建築師公會建築工程 糾紛鑑定報告書所示，辦公室屋頂改陽台401,383元、水槽 改為內水槽工程60,480元、樓梯與電梯間增加鋼構與樓層工 程613,996元、新增止水墩工程86,940元、屋突山牆增加立 柱2,478元、窗框增加與修改等工程65,653元，追加之金額 合計為1,230,930元。 (四)兩造同意被上訴人未施作而由上訴人委請廠商完工之項目金 額：東西向雨遮110,595元、甲梯殘障扶手55,125元、人孔 天井部分3,000元、窗戶邊框未水平工整（帷幕玻璃鋼構位 置修繕）28,350元、鷹架費用44,625元，及生鏽部分未除鏽 再重新上漆、整棟油漆未均勻完成修繕費用414,034元，計6 55,729元，被上訴人同意扣減。 (五)被上訴人之法定代理人劉守舜前經訴外人台阜營造股份有限 公司提出背信刑事告訴，歷經臺灣嘉義地方法院105年度簡 上字第67號刑事判決諭知劉守舜無罪、本院106年度上易字 第31號等刑事判決駁回檢察官之上訴確定（宣示日期：106 年7月25日）（見本院卷一第193至214頁）。 四、兩造爭執之事項： (一)系爭工程係總價或單價承攬？上訴人主張扣除被上訴人Η鋼 減少施作112.6917公噸，扣減3,549,789元，是否有理由？ (二)依系爭合約付款辦法之約定，被上訴人就系爭工程之鋼構主 結構是否安裝完成？請求上訴人應給付第三期工程款及第四 期尾款，有無理由？若有理由，金額為何？遲延利息應自何 時起算？ (三)被上訴人請求追加工程款1,129,357元及626,284元，就增加 使用鋼構、鋼板有14052.45公斤（案內鑑定報告第10頁）， 應否扣除此部分之鋼構、鋼板金額442,650元？ (四)上訴人除扣抵系爭工程噴漆費用414,034元外，得否扣抵因 系爭工程生鏽噴漆停工相關之損失1,000,000元？ (五)本件被上訴人有無遲延完工？若有遲延日數為何？上訴人主 張被上訴人自103年10月1日計算遲延，至104年8月15日止之 違約金11,866,800元，在被上訴人得請求之範圍內予以扣除 抵銷，有無理由？ 五、得心證之理由： (一)本件工程係總價或單價承攬？上訴人主張扣除被上訴人Η鋼 減少施作112.6917公噸，扣減3,549,789元，是否有理由？ 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「 實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實 際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者，係指承包 商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金為固定，除因 、辦理變更設計增減數量、因不可歸責於承包商之重大天災 或人力不可抗拒之損害、事前不可預測之極大物價波動等因 素外，工程結算金額即為締約時之契約金額。故總價承攬契 約之特性，工程價目表所列之項目、數量僅供承攬人參考， 承攬人締約時須自行按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺 漏或數量不符者，需自行於各項目之單價內調整，間接反映 於總價中。 2.依系爭合約第3條：「(一)連工帶料承攬。工程總價新台幣 3,720萬整（含5%營業稅）詳細表附後，工程結算按照計算 之。(二)本工程以報價單範圍承攬、責任施工，工程總價包 括工料……。除甲方提供之圖說有變更、新增，在圖說、投 標文件範圍內之工程，為本契約之一部分，具同等校力，乙 方不得以任何理由主張追加。」，第5條：「本契約包含合 約內容、估價單範圍、設計圖面範圍。」，第6條：「乙方 應依據設計圖樣及施工規範與說明書施工。如施工圖樣與說 明書有不符合之處，應以施工圖樣為準或由甲、乙雙方協議 解決之。」（見原審卷一第6頁）。是依前開系爭合約內容 ，約定以37,200,000元為工程結算總價，在此包價之概念下 ，完成設計圖樣及施工規範與說明書所需之工作，上訴人應 按施工圖樣所示之工作及數額施作之，而不以報（估）價單 數量為準，故系爭工程契約具有總價承攬約定之性質，應堪 認定。 3.至系爭合約第12條雖規定：「甲方工程有隨時變更計畫及增 減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，數量在1% （含）範圍內不另辦追加減帳，倘逾上述幅度雙方同意就超 出1%（含）之範圍雙方參照本合約所訂單價計算增減之，但 追加款達新台幣貳拾萬元以上之項目，須經甲方公司（大小 章用印）書面確認始為有效。惟如有新增工程項目時，得由 雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成 工程之一部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收，參照 本合約所訂單價，或比照訂約實料價計給之。」（見原審卷 一第8、9頁）。惟查，上開條文約定增減數量、新增工程項 目等，均係針對系爭工程與合約所載工作範圍、項目不同而 有變更之情形，尚非系爭合約係實作實算之依據。上訴人以 此主張系爭合約係實作實算，鋼筋總重量應以估價單上所載 958.9公噸（778.8＋65.5＋114.6）為準，被上訴人僅施作8 46.2083公噸（見原審卷二第70至87頁），減少112.6917公 噸，以每公噸31,500元計算，自應予以扣減工程款3,549,78 9元云云，尚不足取。 (二)依系爭合約付款辦法之約定，被上訴人就系爭工程之鋼構主 結構是否安裝完成？請求上訴人應給付第三期工程款及第四 期尾款，有無理由？若有理由，金額為何？遲延利息應自何 時起算？ 1.依系爭合約第20條：「付款辦法：……第三期工程款：鋼構 主結構安裝完成，經甲方確認後支付新台幣肆佰捌拾參萬陸 仟元整（現金支付）。尾款：合約（含報價單）內工程完成 經甲方驗收後支付新臺幣貳佰伍拾貳萬捌仟元整（現金支付 ）」（見原審卷一第11頁）。經查，被上訴人主張系爭工程 之鋼構主結構已安裝完成，伊於103年9月21日開立發票向上 訴人請領第三期工程款（含稅金額為4,836,000元），惟經 上訴人退回，伊已定期催告上訴人給付，上訴人拒不支付等 情，有其提出之統一發票、存證信函及信函在卷可稽（見原 審卷一第16、76、98、191頁）。上訴人固不否認已收到發 票及付款之催告，惟辯稱：東側雨遮尚未完成，第三期款之 付款條件尚未成就云云。然依證人林建榮（系爭工程建築師 ）於原審證述：鋼鐵主結構工程除了東側雨遮及油漆部分之 外，其餘均已完成等語（見原審卷一第188頁）；而東側雨 遮之施作，需業主委請土木包商先挖好基礎的三個洞，始能 安裝Η型鋼，此部分工程，被上訴人已經備料在現場乙節， 亦據證人林進榮於原審證述在卷（見原審卷一第187頁）， 由上可知，東側雨遮之施作，需上訴人僱工先挖好基礎的三 個洞，被上訴人始能施作。又依證人郭再興亦於原審證述： 103年10月進場施作裝修工程，尚無看到三個基礎柱頭點， 大約12月接近年底時，才看到三個基礎柱頭點等語（見原審 卷二第46至47頁），足證103年10月係因上訴人尚未完成挖 好三個基礎柱頭點，被上訴人始無法順利安裝東側雨遮，故 未能完成東側雨遮之施作，實係不可歸責於被上訴人。上訴 人雖辯稱：被上訴人尚有工程缺失，在改善完成前，伊得拒 付第三期工程款云云，惟被上訴人既已完成鋼構主結構，除 東側雨遮未施作，不可歸責於被上訴人外，其餘完工經上訴 人確認，業如前述，被上訴人既已完成約定之付款條件，自 得請求給付工程款。至上訴人主張工程有施作瑕疵部分，此 係屬第四期驗收後給付尾款之問題，故上訴人不得以此拒絕 給付第三期工程款4,836,000元。惟東側雨遮於104年8月15 日始修補完成，有統一發票、估價單、領款簽收聯在卷可稽 （見原審卷二第38至44頁），是認整體鋼構主結構係於104 月8月15日安裝完成，則被上訴人自斯時起已得請求支付第 三期款4,836,000元，故上訴人餘104年8月16日起自應負遲 延責任。 2.第四期款尾款部分，依系爭合約第20條：「尾款：合約（含 報價單）內工程完成經甲方驗收後支付新臺幣貳佰伍拾貳萬 捌仟元整（現金支付）」（見原審卷一第11頁）。本件所有 瑕疵於104年8月15日修補完成，有統一發票、估價單、領款 簽收聯在卷可稽（見原審卷二第38至44頁），被上訴人自10 4年8月15日起方得請求支付第四期款尾款2,528,000元，故 上訴人於104年8月16日起自應負遲延責任。 (三)被上訴人請求追加工程款1,129,357元及626,284元，就增加 使用鋼構、鋼板有14052.45公斤（案內鑑定報告第10頁）， 應否扣除此部分之鋼構、鋼板金額442,650元？ 1.依兩造不爭執事項(四)及嘉義縣建築師公會鑑定報告書所示 （見原審卷二第169頁），追加工程為辦公室屋頂改陽台工 程401,383元、水槽改為內水槽工程60,480元、樓梯與電梯 間增加鋼筋與樓梯工程613,996元、新增止水墩工程86,940 元、屋頂山牆增加立柱工程2,478元、窗框增加與修改工程6 5,653元，合計1,230,930元。 2.上訴人雖辯稱：樓梯與電梯間增加鋼筋與樓梯之追加工程， 增加使用之鋼構、鋼板14052.45公斤，已在合約全部鋼筋使 用量846208.3公斤之中，此部分鋼筋不應再計價云云。惟查 ，系爭合約第3、5、6條已訂明總價承攬之性質，前開追加 工程既不在合約內容、估價單、設計圖面及說明書等範圍內 ，自應依系爭合約第12條之規定，另訂單價。又其追加工程 之項目與金額業經鑑定如前述，上訴人自應另行給付追加工 程款，其辯稱：追加工程增加使用之鋼構、鋼板14052.45公 斤計442,650元，應予扣除云云，尚無可採。 (四)上訴人除扣抵系爭工程噴漆費用414,034元外，得否扣抵因 系爭工程生鏽噴漆停工相關之損失1,000,000元？ 依兩造不爭執事項(四)，被上訴人同意扣減下列未施作而由 上訴人委請廠商完工之項目金額：東西向雨遮110,595元、 甲梯殘障扶手55,125元、人孔天井部分3,000元、窗戶邊框 未水平工整（帷幕玻璃鋼構位置修繕）28,350元、鷹架費用 44,625元，及生鏽部分未除鏽再重新上漆、整棟油漆未均勻 完成修繕費用414,034元，計655,729元。上訴人雖辯稱：除 噴漆費用外，尚有因噴漆停工之損失1,000,000元云云，被 上訴人予以否認。經查：系爭工程尚未完工驗收，亦未同意 交付上訴人提前使用，上訴人自行使用廠房，不得請求被上 訴人賠償停工之損失，又上訴人亦未舉證證明其有何損害存 在，故此部分抗辯，難認有據。 (五)本件被上訴人有無遲延完工？若有遲延日數為何？上訴人主 張被上訴人自103年10月1日計算遲延，至104年8月15日止之 違約金11,866,800元，在被上訴人得請求之範圍內予以扣除 抵銷，有無理由？ 1.依系爭合約第4條：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約 後十日內開工（開始繪製施工圖），並於180個工作天內完 成。」；系爭合約第22條：「逾期責任：由於乙方之責任未 能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千 分之一，扣除上限以工程總價百分之1為上限。」；第14條 ：「工期延長：因下列原因及甲方之影響致不能工作者。得 照實際情況延長工期：(一)人力不可抗拒之事故。(二)甲方 之延誤。」。增加合約條款：「乙方因工程進度落後，甲方 于103年9月22日函文字號(103)和字第0001號，工程缺失于1 03年9月30日前完成，並增加于工程契約書內之附加條款， 若無法于期限內完成，每過期一天須扣除總工程造價千分之 一。於上述函文中有關欄杆扶手部分不包含於合約中，但乙 方承諾於本合約金額內完成，不另外追加，其完工期限為 103年10月20日前完成。」（見原審卷一第140頁）。 2.又上訴人辯稱：被上訴人未依增加合約條款之約定，除欄杆 扶手部分於103年10月20日完成外，其餘於103年9月30日前 完成，自103年10月1日起至104年8月15日止，每日按工程總 價千分之1計扣違約金11,866,800元云云，被上訴人否認之 。查，鋼鐵主結構工程之東側雨遮未能完成，係因上訴人未 委請土木包商先挖好基礎的三個洞，致被上訴人無法安裝Η 型鋼所致，業如前述，此工期之延誤係可歸責於上訴人之事 由所致，依系爭合約第14條之約定，工期自得延長之。又追 加工程並不在增加合約條款約定之範圍內，自無上訴人主張 之遲延可言。 3.又被上訴人完成鋼鐵主結構工程後，因上訴人拒付第三期工 程款，主張行使同時履行抗辯乙情，有存證信函在卷可稽（ 見原審卷一第23至35頁），故被上訴人為同時履行之抗辯， 自屬有據，上訴人抗辯被上訴人逾期完工，應負賠償責任， 尚無可採。 (六)依上，被上訴人得請求上訴人給付之第三期款為4,836,000 元、第四期尾款為2,528,000元、追加工程款1,230,930元， 惟上訴人得請求賠償655,729元（兩造不爭執之事項(四)） ，主張抵銷，兩相折抵後，被上訴人尚得請求上訴人給付工 程款7,939,201元（計算式：4,836,000＋2,528,000＋1,230 ,930－655,729＝7,939,201），自屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給 付7,939,201元，其中6,708,271元自104年8月16日起，其中 1,230,930元自105年7月28日起，均至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分之 請求，自非有據，不應准許。從而原審就上開不應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第1項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴 之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列， 附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 22 日 工程法庭 審判長法 官 吳森豐 法 官 夏金郎 法 官 郭貞秀 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 107 年 2 月 22 日 書記官 王薇潔 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。