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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　106年度建上更㈠字第2號 上訴人即附 帶被上訴人　亞賜金屬工程有限公司 法定代理人　李謀賜 訴訟代理人　胡昇寶律師 被上訴人即 附帶上訴人　振鍵產業股份有限公司 法定代理人　蕭坤松 訴訟代理人　黃文力律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年 11月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第33號） 提起一部上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審， 本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰肆拾玖萬伍 仟伍佰陸拾玖元，及自民國一０二年九月七日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔 ；上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴部分第 二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、本院審理範圍之說明： 上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審起訴請求被上 訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）給付「台東鐵路新站4 至8號景觀道路工程之鋼構西工、電焊、假安裝」（下稱台 東工程）之工程保固款及「竹35線增昌大橋改建工程-鋼構 西工、電焊、假安裝」（下稱竹35線工程）之工程款，原判 決認上訴人就台東工程、竹35線工程之請求，均一部有理由 ，一部無理由，上訴人就其台東工程敗訴部分並未上訴，僅 就竹35線工程敗訴部分一部上訴，據其陳明在卷（見本院更 一卷第140頁），被上訴人並就竹35線工程其敗訴部分提起 附帶上訴，故本院審理範圍僅為竹35線工程上訴及附帶上訴 部分，而不包括台東工程，先予敘明。 貳、上訴人主張： 一、伊向被上訴人承攬竹35線工程，約定工程價款依重量實作實 算，伊已依約完工，經兩造核算後工程款計新臺幣（下同） 6,845,385元，被上訴人僅給付伊1,865,072元，其餘4,980, 313元則未給付，於原審依承攬契約之法律關係，請求被上 訴人給付4,980,313元（下稱系爭工程款；此金額已扣除有 關台東工程之請求）本息。原審命被上訴人給付竹35線工程 工程款1,007,988元本息部分（另29,854元為台東工程）， 並無違誤，惟駁回伊如上訴聲明第二項部分則有未合。伊已 給付林清益等人之工資676,522元（詳如附表一編號10所示 ），另伊並無違約或遲延完工情事，原判決認系爭工程款應 另扣除林清益等人之工資676,522元及違約金1,676,921元（ 二者合計2,353,443元），顯有誤解，爰就此提起上訴。 二、上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,353,443元，及 自102年9月7日起至清償日止，按週年率百分之5計算之利息 。對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。 參、被上訴人答辯： 一、竹35線工程中之第6甲至第15甲部分之工程，已由伊收回在 伊麥寮廠趕工自作，主要均由伊派人監督製作，上訴人雖派 遣少數員工參與，但此並非上訴人完成之工作，此部分不能 向伊請款。若認上訴人此部分得以請求工程款，則此部分由 維鵬工程行協助製作所產生之加工費用1,243,098元（詳附 表一編號1至8，合計1,243,098元），伊依兩造之約定與民 法第497條第2項之規定得向上訴人求償，並以之主張抵銷； 另使用伊麥寮廠場地費用及管理費用504,684元（詳附表一 編號9）、又因上訴人給付遲延，遇101年6月18日泰利颱風 、同年7月31日至8月3日蘇拉颱風、同年8月23日天秤颱風襲 台，致伊派員至工地現場協助改善、支付防颱費用及支架重 新架設與租賃費用等共1,573,880元（詳附表一編號11）， 伊依民法第495條所規定瑕疵擔保請求權與損害賠償請求權 ，得請求上訴人給付，並以之主張抵銷。再者上訴人就竹35 線工程有遲延情形，第1甲至第4甲遲延54日，第5至第9甲部 分，遲延78日，第10至第15甲部分，遲延52日，共計遲延 184日，伊得向上訴人請求給付罰款即違約金2,380,813元， 並以之主張抵銷。原審命伊給付竹35線工程1,007,988元本 息部分，尚有未合；駁回上訴人其餘之訴部分，則無不當等 語。 二、對於上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠ 原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人 在第一審之訴及假執行均駁回。 肆、兩造不爭執事項： 一、上訴人向被上訴人承攬台東工程，兩造於97年8月18日簽訂 工程合約書，工程價款為實作實算，該工程業已全部完工， 且保固期已過，被上訴人原應給付該工程保固款73,960元， 嗣於98年11月24日開立面額44,376元、發票日99年1月15日 之支票交付上訴人，上訴人尚未領回之工程保固款金額為 29,854元。上訴人對原審判決其台東工程敗訴部分未上訴。 二、上訴人另向被上訴人承攬竹35線工程，兩造於101年3月8日 簽訂工程合約書（下稱系爭合約）約定工程價款依重量實作 實算，其中西工、電焊部分實際施作718.8446公噸，假安裝 部分實際施作為718.8446公噸（惟被上訴人抗辯此係含被上 訴人收回自行施作部分，若不含被上訴人收回自行施作部分 ，上訴人實際施作西工、電焊部分為214.161公噸，實際施 作假安裝部分為130.986公噸）。 三、竹35線工程前開西工、電焊部分，以施作重量每噸8,250元 計價為5,930,468元，假安裝部分，以施作重量每噸750元計 價為539,133元，合計共6,469,601元（未含稅）。被上訴人 就上開工程款已支付上訴人1,865,072元。 四、竹35線工程，因被上訴人恐無法如期完工，故與上訴人商議 後，由維鵬工程行協助製作，所生費用則自上訴人工程款項 內扣除。上開費用中包括附表一編號1至8所示之金額。 五、兩造對被上訴人101年6月11日備振採0000000-0號備忘錄形 式上不爭執，內容略以：「一、貴公司（即上訴人，下同） 承攬竹35線工程，本公司（即被上訴人）於101年4月16日已 行文告知工程相關進度，並於101年5月7日、101年5月21日 、101年5月31日陸續行文催告進度落後。二、依工程承攬合 約（E2H-0000000，即系爭合約）第五條執行，工程落後部 分由維鵬工程行協助製作，其產生之加工費用，由貴公司工 程款項內扣除。」等語（原審建字卷一第161、164頁）。 六、被上訴人101年6月13日簽呈內容略以：「增昌橋6月12日現 地照片及增昌橋無法組裝處置方法…二、無法安裝部份，第 一甲至第四甲組裝後，無法呈現平順之線型，由第二甲開始 向內凹陷，業主不同意進行吊裝，於工地現場進行會勘，台 北分公司鄭經理、楊課長、麥寮廠蔡廠長、亞賜公司李謀賜 、吊裝廠商竣誌劉和棋取得共識，由亞賜公司派員至工地現 場進行處理，限期配合工地進行修改。修整內容：調整線型 及高程，相關孔位錯化的部份重新於現地鑽孔。四、行文告 知亞賜公司，後續送至現場之構件如有發生無法組裝，致使 造成工期延宕或衍生相關費用，全數由亞賜承擔。」等語（ 原審建字卷一第45頁）。 七、上訴人法定代理人李謀賜、訴外人張崇瑋、謝明耀、蔡瑞郎 均出席被上訴人101年8月21日會議，其會議記錄內容見原審 建字卷一第127頁。 八、兩造對於原審建字卷一第51-76頁之各項文書真正不爭執（ 見原審建字卷一第249頁）。 九、邑菖工程顧問有限公司（下稱邑菖公司）於103年10月1日以 邑新監字第103100101號函覆原審，內容略以：「本公司於 100年7月至12月間派員廠驗被上訴人公司嘉義水上廠計4次 ，101年4月至8月間派員廠驗被上訴人公司麥寮廠計4次，日 期詳廠驗紀錄。」等語，兩造對形式真正不爭執（原審建字 卷二第4-53、67頁）。 十、新竹縣政府曾於104年8月26日以府工養字第1040132169號函 覆本院（前審），內容略以：「…縣市政府老舊及受損橋梁 整建計畫（第二期）-竹35線增昌大橋改建工程」，該案經 公閉招標工程決標總價為新臺幣1億38萬元總價決標…決標 後簽訂之承攬契約金額，壹-二-3項包商工程管理費利潤為 611萬7424.53元…另因契約項目包含包商工程管理費及利潤 ，故管理費計算概約為（計算式：壹-二-3項包商工程管理 費.利潤為6,117,424.53元÷承攬總價$100,380,000=百分之 六）。」等語（本院建上字卷第201-223頁）。 十一、附表一編號10林清益等人工資676,522元，已由上訴人給 付完畢。 伍、兩造爭執要點： 被上訴人抗辯其得請求上訴人給付下列如附表一編號9、11 、12所示之金額，並自其應付之工程款中抵銷，有無理由： 一、上訴人使用麥寮廠場地使用費用與管理費504,684元（附表 一編號9）。 二、被上訴人派員至工地現場協助改善、支付防颱費用及支架重 新架設與租賃費用1,573,880元（附表一編號11）。 三、上訴人遲延184日罰款2,380,813元（附表一編號12，細目詳 如附表二所載）。 陸、得心證之理由： 一、被上訴人應給付上訴人之工程款，尚有3,361,431元未給付 ： ㈠按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明 文。經查上訴人向被上訴人承攬竹35線工程，約定工程價款 依重量實作實算，西工、電焊部分，以施作重量每噸8,250 元計價；假安裝部分，以施作重量每噸以750元計價；竹35 線工程，實際施作重量為718.8446公噸，依上述計價方式， 如均為上訴人所施作，則被上訴人依系爭合約應給付上訴人 之工程款為：西工、電焊部分5,930,468元、假安裝部分539 ,133元，合計為6,469,601元；被上訴人就該工程款已支付 上訴人1,865,072元等情，為兩造所不爭執，堪予認定。 ㈡被上訴人雖抗辯：竹35線工程中之第6甲至第15甲部分之工 程，已由被上訴人收回自作，並非上訴人完成之工作云云， 惟為上訴人所否認。查兩造間之備忘錄，記載工程落後部分 由維鵬工程行協助製作，其產生之加工費用，由上訴人工程 款項內扣除等語（見原審建字卷一第223頁）；被上訴人於 101年7月3日函（見原審建字卷一第128頁）亦記載因上訴人 工程進度無法符合被上訴人要求，由被上訴人將材料運回工 廠製作，由維鵬增派人力協助製作，點工金額由上訴人之工 程款扣除等語（見原審建字卷一第128頁），再參酌前開部 分工程施工人員林清益等人為上訴人之員工，亦為被上訴人 所不爭執；且兩造對竹35線工程，因被上訴人恐無法如期完 工，故與上訴人商議後，由維鵬工程行協助製作，所生費用 則自上訴人工程款項內扣除。上開費用中包括附表一編號1 至8所示之金額乙節，並無爭執（見兩造不爭執事項四、） ，足認前開被上訴人抗辯由其收回自行施作部分，亦屬上訴 人施作之工程，僅兩造另行約定因此產生之加工費用，可由 被上訴人自應給付上訴人之工程款中扣除而已，是被上訴人 上開關於其收回自行施作、上訴人不得請款之抗辯，尚無可 取。 ㈢依上所述，竹35線工程由維鵬工程行協助製作，其產生之加 工費用，由上訴人之工程款項內扣除，上開費用中包括附表 一編號1至8所示之金額合計1,243,098元，為兩造所不爭執 ，則被上訴人抗辯：依兩造約定得由上訴人之工程款項內扣 除前開金額，應屬有據。故被上訴人應給付上訴人工程款6, 469,601元，扣除被上訴人已給付之1,865,072元及由維鵬工 程行協助製作之加工費用1,243,098元後，尚應給付3,361,4 31元。至於附表一編號10林清益等人工資676,522元，被上 訴人於原審雖曾為抵銷之抗辯，惟該部分工資嗣已由上訴人 給付完畢，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項十一） ，自不得再扣除該部分之金額，併予敘明。 二、系爭工程款應否扣除附表一編號9所示使用麥寮廠場地使用 費用與管理費504,684元： ㈠被上訴人辯稱：竹35線工程中之第6甲至第15甲部分之工程 ，在被上訴人麥寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟趕工製作，使用場地費用 及管理費用（含水、電、機具）計504,684元【每公噸1,000 元（包括場地費每公噸300元、管理費及保險費每公噸700元 ）計算，共504.6836公噸】，應自系爭工程款扣除等語；上 訴人對此則有爭執。查竹35線工程全部總數量為718.8446公 噸，扣除第1至5甲之重量214.161公頓（見原審建字卷一第 44頁、本院更一卷第381頁），故第6至15甲之重量為504.68 36公噸，應可認定。被上訴人辯稱上訴人使用其麥寮廠Ａ、 Ｂ、Ｄ棟，場地費每公噸以300元計算等語，上訴人就場地 費同意以每公噸300元計算（見本院更一卷第332頁），依此 計算，場地費計為151,405元（元以下四捨五入）。 ㈡被上訴人另稱管理費及保險費每公噸以700元計算部分，為 上訴人所否認，並稱現場是由上訴人自行派員管理，被上訴 人未支付此部分費用。查被上訴人就其所稱管理費及保險費 每公噸700元部分，雖曾提出富邦產物100年8月26日僱主補 償契約責任保險單（保險期間自100年8月26日0時起至101年 8月26日0時止）、保險費收據（金額93,730元）、保險費繳 款證明影本（本院更一卷第262、264頁），惟被上訴人說明 上開保險是其公司原有之保險，並非特別為上訴人使用其麥 寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟而投保，已難認被上訴人有因上訴人使用 其麥寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟而另支出保險費；此外，被上訴人復 未能舉證證明其就上訴人使用其麥寮廠有支出管理費及保險 費，是被上訴人辯稱上訴人使用其麥寮廠Ａ、Ｂ、Ｄ棟，應 扣除每公噸以700元計算之管理費及保險費云云，即屬無據 。 ㈢依上所述，被上訴人辯稱系爭工程款應扣除使用其麥寮廠場 地費用151,405元，應屬有據；逾此範圍，則屬無據。 三、系爭工程款應否扣除如附表一編號11所示之費用1,573,880 元： ㈠被上訴人辯稱因上訴人工程遲延，致被上訴人支付如附表一 編號11所示之派員至工地現場協助改善、防颱費用及支架重 新架設與租賃費用1,573,880元；上訴人雖不爭執被上訴人 有支出此部分費用，惟否認係其遲延所致。 ㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。準此，除當事人另有 訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額 。查系爭合約第5條約定，如因本件被上訴人造成上訴人工 程進度延誤，則不在工程進度要求範圍之內，上訴人不負工 程延誤之責；上訴人若未能依照訂定之交期完工，上訴人願 按每延遲壹日罰合約總價千分之二之罰款計算，被上訴人得 在上訴人貨款內扣除，如有不足上訴人須補足其金額；在上 訴人工程延誤或無能力完成工程之情況下，被上訴人有權將 鋼材、構件原料收回處理等語，有系爭合約在卷可參（見原 審司促字第3至4頁）。由系爭合約觀之，兩造並未另有訂定 ，則系爭合約第5條之約定應屬支付違約金之約定，且依上 開說明，應屬損害賠償總額預定性質之違約金。本件被上訴 人既已請求上訴人賠償系爭約定之違約金（如附表一編號12 所示之罰款），則依前開說明，被上訴人自不得更行請求損 害賠償。況查被上訴人辯稱因上訴人工程遲延，第1至4甲組 裝不起來，所以後面沒辦法組，之後遇到颱風，被上訴人支 付如附表一編號11所示之派員至工地現場協助改善、防颱費 用及支架重新架設與租賃費用1,573,880元云云（見本院更 一卷第276頁），惟上訴人就第1至4甲並無遲延或疵瑕，被 上訴人亦已於101年4月間給付第1至4甲之工程款，以此推求 ，上訴人應已依約完成第1至4甲之工程（此部分詳述於後） ，是被上訴人辯稱因上訴人工程遲延，致被上訴人支付如附 表一編號11所示之派員至工地現場協助改善、防颱費用及支 架重新架設與租賃費用1,573,880元，請求上訴人給付上開 費用，並為抵銷之抗辯云云，就其中第1至4甲部分，已難採 信。另就第5至9甲、第10至15甲工程，上訴人雖有遲延至 101年7月27日始完工，而有遲延78日之情形（此部分詳述於 後），縱以原約定完工日期加計上訴人遲延之情形，則被上 訴人所稱發生在102年4月間之費用，亦難認與上訴人之遲延 有關。 四、系爭工程款應否扣除附表一編號12（細目詳如附表二）所示 之違約金2,380,813元： ㈠被上訴人辯稱竹35線工程有附表二所示之遲延情形，共遲延 184日，依系爭合約第5條約定，每日以合約總價千分之二計 算罰款，金額計為2,380,813元等語；惟為上訴人所否認， 主張其並無遲延情事。查被上訴人辯稱竹35線工程有附表二 之遲延情形，共遲延184日云云，惟就附表二編號1、2、3之 日數，有下列重疊之處：⒈其中第1至4甲、第5至9甲重疊部 分為101年5月11日至101年6月12日（共計33天）；⒉其中第 5至9甲、第10至15甲重疊部分為101年6月6日至101年7月27 日（共計52天）。上開計重疊日數85日，扣除重疊日數後， 就被上訴人所稱有遲延之日數（上訴人均有爭執，實際有無 遲延及日數，詳述於後），自101年4月20日起至101年7月27 日止，日數計為99日，並不是被上訴人所稱之184日。被上 訴人以每日以合約總價千分之二計算，辯稱遲延184日之違 約金計為2,380,813元云云，已有未合。 ㈡兩造約定完成工作之日期如原審建字卷一第41至43頁之備忘 錄所載，兩造對各甲工程應完工日期，為：⒈第1至4甲應於 101年4月19日前完成、⒉第5至9甲應於101年5月10日前完成 、⒊第10至15甲應於101年6月5日前完成，並無爭執（本院 更一卷第359頁），故上訴人有無遲延情形，自應以上開日 期為準。 ㈢被上訴人主張上訴人必須將西工、電焊完成之構件，且整修 到構件可以在橋樑現場組裝完成，始完成系爭工程等語；惟 為上訴人所否認，並稱依系爭合約，其是負責西工、電焊、 假安裝，假安裝完成，其依約即完成系爭合約之約定工程， 至於橋樑現場之組裝是被上訴人委由另一家廠商進行，並非 在系爭合約之範圍；且橋樑現場組裝、施工人員不是上訴人 ，要如何組裝，組裝技術，或弄錯構件之順序，均非上訴人 可以掌握等語。查系爭合約名稱為「竹35線增昌大橋改建工 程─鋼構西工、電焊、假安裝」，上訴人須依被上訴人及被 上訴人之業主提供之圖面施工，品質依規範施工檢驗；西工 、組立及電焊部分，上訴人負責所有鋼構之小、大組立、電 桿、開槽、整型假安裝組立及拆手孔、各工作項目之表面整 修（以上參見系爭合約第2條、第3條）；另就付款情形於系 爭合約第4條約定，上訴人將西工、電焊完成之構件，經被 上訴人品保中心派員於上訴人工廠檢驗合格後，辦理請款西 工、電焊部份之加工費60%（現金），另假安裝完成檢驗後 辦理請款40%；另於系爭合約第6條約定，西工、電焊於上訴 人工廠進行驗收，7個工作日內支付款項（現金），假安裝 於上訴人雲林廠之假安裝場進行驗收，7個工作日內支付款 項（現金），有系爭合約可憑（見原審司促字卷第3至4頁） 。依系爭合約內容觀之，上訴人負責鋼構西工、電焊、假安 裝，且被上訴人於假安裝完成檢驗後即應完成全部工程款之 給付，此外，系爭合約亦完全未提及上訴人須負責在橋樑現 場整修組裝或施工；而被上訴人亦承認：鋼構組立完成，至 橋樑現場進行安裝，是被上訴人另委請竣誌企業有限公司（ 下稱竣誌公司）到現場進行安裝，負責人為劉和棋等語（本 院更一卷第402頁）；依上開各情綜合判斷，上訴人主張其 負責西工、電焊、假安裝，假安裝完成，其依約即完成系爭 合約之約定工程，至於橋樑現場之整修組裝並非在系爭合約 之範圍等語，應堪採信。 ㈣第1至4甲部分： 上訴人主張：竹35線工程所有構（零）件均需安裝組立，待 被上訴人驗收合格，方可拆卸送往現場，就第1至4甲部分其 已完工，經邑菖公司於101年4月5日查驗合格，無遲延情事 等語，雖為被上訴人所否認。惟查依邑菖公司之材料設備品 質廠驗紀錄（廠驗日期101年4月5日）、廠驗紀錄表（查驗 日期101年4月5日）、材料檢驗照片可稽（見原審建字卷二 第16至19頁），上開廠驗紀錄表之查驗結果為「一、鋼構構 件切割開孔尺寸符合設計圖說。二、鋼構假組立後構件密合 度合格」等語，可見上訴人主張其就第1至4甲部分已完工， 並經邑菖公司於101年4月5日查驗合格等語，應堪採信。又 證人黃榮進（即被上訴人品管課課長）於原審亦證稱，亞賜 公司已為1甲至4甲部分之假安裝，其就1至7甲部分之西工、 電焊及假安裝檢驗，確實於檢驗申請書判定合格等語（見原 審卷一第205頁），且被上訴人就第1至4甲之工程款亦於101 年4月給付，而依前所述，兩造約定第1至4甲應於101年4月 19日前完成，綜合上情，上訴人主張其就第1至4甲部分已依 約完工，經邑菖公司於101年4月5日查驗合格，無遲延情事 ，被上訴人就該部分亦已付款等語，應堪採信。至於證人黃 榮進雖另稱假安裝有瑕疵，上訴人法定代理人稱若伊不填載 判定合格，上訴人無法請款，上訴人法定代理人說送到工地 再整修，伊才願意配合填載判定合格等語（見原審建字卷一 第205頁），惟為上訴人所否認，且證人黃榮進證稱假安裝 有瑕疵云云，不僅與其本人所填載之檢驗申請單（見原審建 字卷一第181頁）記載「合格」之內容不符，亦與邑菖公司 查驗結果不符，自難採為對被上訴人有利之認定。另證人劉 和棋於原審雖證稱第1甲至第4甲有無法呈現平順之線型而無 法組立之情形等語（見原審建字卷一第176至177頁），惟查 劉和棋為竣誌公司之負責人，竣誌公司是被上訴人委請到現 場進行安裝之另家廠商，已據被上訴人陳明在卷，是證人劉 和棋所證述部分與其公司亦有相當利害關係，且與證人黃榮 進填載之檢驗申請單（見原審建字卷一第181頁）記載「合 格」之內容不符，亦難採為對被上訴人有利之認定。依上綜 合判斷，被上訴人辯稱上訴人第1至4甲遲延54日（詳附表二 編號1）云云，尚難採信。 ㈤第5至9甲部分： 第5至9甲依兩造之約定須於101年5月10日前完成，上訴人主 張其已依約完成，經邑菖公司於101年6月14日查驗合格等語 ；被上訴人則爭執此部分上訴人至101年7月27日始完成等語 。經查，依系爭合約之約定，上訴人係負責西工、電焊、假 安裝，假安裝完成，其依約即完成系爭合約之約定工程，至 於在橋樑現場之整修組裝，並非在系爭合約之範圍，業經本 院認定說明如前。就第5至9甲部分，上訴人雖主張其於101 年5月10日前已完成，惟經核對其提出之證物係邑菖公司101 年6月14日之廠驗紀錄表，並稱此外並無其他證據（見本院 更一卷第483頁），故難認上訴人於101年5月10日前已完成 第5至9甲之工程。而依邑菖公司之材料設備品質廠驗紀錄（ 廠驗日期101年6月14日）、廠驗紀錄表（查驗日期101年6月 14日）、材料檢驗照片（見原審建字卷二第8至11頁），上 開廠驗紀錄表之查驗結果為「一、現場鋼構構件假安裝符合 。二、現場鋼構構件均經除銹後再塗裝底漆。三、底漆膜厚 檢驗合格」等語，惟並未記載是第幾甲之工程，經再核對原 審建字卷二第11頁之材料檢驗照片，可看出檢驗項目是GA05 至07、GB 05至07，此代號係指第5至7甲之工程，為兩造所 不爭執，故依上訴人所舉之證據，尚難認上訴人其已依約完 成第5至9甲工程。是上訴人主張其就第5至9甲工程經邑菖公 司於101年6月14日查驗合格云云，自難採信。故就第5至9甲 工程之完成日期，仍應以被上訴人所稱之101年7月27日為準 。依兩造之約定第5至9甲須於101年5月10日前完成，上訴人 於101年7月27日前完成，故就第5至9甲部分上訴人有遲延之 情形，遲延日數為自101年5月11日起至101年7月27日止。 ㈥第10至15甲部分： 第10至15甲依兩造之約定須於101年6月5日前完成，上訴人 主張其已依約完成，經邑菖公司於101年6月14日、101年8月 8日查驗合格等語；被上訴人則爭執此部分上訴人至101年7 月27日始完成等語。經查就第10至15甲部分，上訴人雖主張 其於101年6月5日前已完成，有邑菖公司101年6月14日、101 年8月8日之廠驗紀錄表可憑，並稱此外無其他證據（見本院 更一卷第483頁）。經核上訴人主張其依約完成第10至15甲 工程，雖稱原審建字卷二第9頁廠驗紀錄表記載「現場鋼構 構件假安裝符合（查驗日期為101年6月14日）」，是指第10 至15甲之工程云云。惟經核對邑菖公司之材料設備品質廠驗 紀錄（廠驗日期101年8月8日、101年6月14日）、廠驗紀錄 表（查驗日期101年8月8日、101年6月14日）（見原審建字 卷二第5至11頁），尚無看出是針對第幾甲工程進行檢驗， 而原審建字卷二第9頁之廠驗紀錄表，惟並未記載是第幾甲 之工程，經再核對原審建字卷二第11頁之材料檢驗照片，可 看出檢驗項目是GA05至07、GB05至07，此代號係指第5至7甲 之工程，為兩造所不爭執，故依上訴人所舉之證據，尚難認 上訴人其已依約完成第10至15甲工程。是上訴人主張其就第 10至15甲工程經邑菖公司於101年6月14日查驗合格云云，自 難採信。故就第10至15甲工程之完成日期，仍應以被上訴人 所稱之101年7月27日為準。依兩造之約定第10至15甲須於 101年6月5日前完成，上訴人於101年7月27日前完成，故就 第10至15甲部分上訴人有遲延之情形，遲延日數為自101年6 月6日起至101年7月27日止。 ㈦依上所述，上訴人就第5至9甲部分遲延日數為自101年5月11 日起至101年7月27日止；就第10至15甲部分遲延日數為自 101年6月6日起至101年7月27日止，扣除重疊日數後，上訴 人遲延日數為自101年5月11日起至101年7月27日止，計78日 。依系爭合約第5條約定，上訴人若未能依照訂定之交期完 工，上訴人願按每延遲壹日罰合約總價千分之二之罰款計算 ，被上訴人得在上訴人貨款內扣除，如有不足上訴人須補足 其金額（見原審司促字第4頁），依前所述，系爭合約第5條 之約定係屬損害賠償總額預定性質違約金之約定，而系爭合 約總價為6,469,601元（見陸、一、㈠），故上訴人遲延78 日依前開約定，每日以合約總價千分之二（即每日12,939元 ，元以下四捨五入）計算，78日金額計為1,009,242元。 ㈧按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。查依系 爭合約第5條約定每延遲1日即按合約總價千分之二之計算罰 款，並未區分各甲之工程款分別計算，兩造亦未能說明區分 各甲工程款之計算方式，爰審酌依上訴人前開履行施作系爭 工程之程度，及被上訴人所受系爭損害情形（並參酌被上訴 人就附表一編號11其中⑴、⑵、⑶及⑺1.之費用）與上訴人 如能依約履行時，被上訴人可取得減短工時、支出、勞費等 一切利益，並依一般客觀事實、社會經濟狀況，暨被上訴人 亦未提出因上訴人遲延完工而致被上訴人遭原業主罰款、被 上訴人已扣除前開代工費用等事證觀之，被上訴人請求上訴 人賠償之系爭違約金仍屬過高，本院因認應依前開約定酌減 30％，酌減後，被上訴人得請求上訴人賠償系爭違約金金額 為706,469元。故就附表一編號12部分，被上訴人得請求在 上訴人工程款內扣除之金額為706,469元，被上訴人抗辯抵 銷之金額於706,469元範圍內，應屬有據；逾此範圍，則屬 無據。 柒、綜上所述，上訴人依系爭合約得請求被上訴人給付竹35線工 程尚未給付之工程款3,361,431元（即全部工程款6,469,601 元扣除被上訴人已給付之1,865,072元及由維鵬工程行協助 製作之加工費用1,243,098元後，尚餘3,361,431元），扣除 被上訴人得以主張抵銷之使用麥寮廠場地費用151,405元及 酌減後違約金706,469元後，金額為2,503,557元。從而，上 訴人依系爭合約，請求被上訴人給付2,503,557元，及自支 付命令送達之翌日（102年9月7日）起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為 無理由。原審就竹35線工程部分僅判命被上訴人給付上訴人 1,007,988元，及自102年9月7日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。就上開應准許 其中1,495,569元（即2,503,557元減去1,007,988元）本息 部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分 予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分 ，原判決為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又原判決為上訴人勝訴判決部分，並就該部分 依兩造之聲請，分別諭知供擔保金額，為准、免假執行之宣 告，經核並無不合，被上訴人提起附帶上訴求予廢棄，為無 理由，應駁回其附帶上訴。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 19 日 工程法庭 審判長法 官 翁金緞 法 官 張世展 法 官 黃義成 上為正本係照原本作成。 被上訴人即附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上 訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師 資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴 訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文 書影本。 上訴人即附帶被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 108 年 2 月 19 日 書記官 王雪招 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一： ┌──┬───────────────┬─────┬─────────────────┐ │編號│項目 │金額（元）│計算式及出處 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │1 │維鵬工程行支援點工費用（5月） │437,931 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │2 │維鵬工程行支援點工費用（6月） │421,720 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │3 │維鵬工程行支援點工費用（7月） │58,647 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │4 │被上訴人麥寮廠101年1月30日至6 │62,188 │兩造不爭執 │ │ │月9日出工工資 │ │ │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │5 │被上訴人麥寮廠6月領料 │194,706 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │6 │被上訴人麥寮廠7月領料 │28,749 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │7 │被上訴人麥寮廠8月領料 │32,557 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │8 │被上訴人麥寮廠9月領料 │6,600 │兩造不爭執 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │9 │使用被上訴人麥寮廠場地費用及管│504,684 │被上訴人主張之計算式： │ │ │理費（含水、電、機具） │ │⒈1至15甲工程數量718.8446公噸 │ │ │ │ │ -214.161公噸（1至5甲之重量） │ │ │ │ │ =504.6836公噸（第6至15甲重量，時│ │ │ │ │ 間為101年4月中下旬開始至同年7月 │ │ │ │ │ 底）。 │ │ │ │ │⒉504.6836公噸×每公噸1000元（場地│ │ │ │ │費每公噸300元+管理費及保險費每公噸│ │ │ │ │7 00元）=504,684元（見本院更一卷第│ │ │ │ │85-87、101、103頁） │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │10 │林清益等人工資 │676,522 │本院更一卷第79頁 │ │ │ │（上訴人已│（被上訴人即附帶上訴人於本院106年 │ │ │ │給付完畢，│10月12日準備程序筆錄撤回不再主張抵│ │ │ │被上訴人不│ 銷）。 │ │ │ │再主張抵銷│ │ │ │ │） │ │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │11 │被上訴人派員至工地現場協助改善│1,573,880 │【被上訴人主張之計算式： │ │ │、支付防颱費用及支架重新架設與│ │⑴派員至工地改善工資與費用（101年 │ │ │租賃費用 │ │ 7月25日至101年8月14日）74,500元 │ │ │ │ │《第1甲至第15甲，見原審建字卷一第 │ │ │ │ │52頁；本院更一卷第292頁》 │ │ │ │ │⑵派員至工地改善工資與費用（101年 │ │ │ │ │ 8月30日至101年9月6日）42,180元 │ │ │ │ │⑶派員至工地改善工資與費用（101年 │ │ │ │ │ 9月17日至101年9月21日）30,200元 │ │ │ │ │⑷峻誌公司防颱費用430,000元 │ │ │ │ │《第1甲至第4甲》 │ │ │ │ │⑸耀弘防颱費用17,000元 │ │ │ │ │《第1甲至第4甲》 │ │ │ │ │⑹峻誌公司工時延長之機具與人員費用│ │ │ │ │ 及增加機具費用400,000元 │ │ │ │ │《因為第1甲至第4甲品質不良，而連帶│ │ │ │ │ 影響到第5甲至第8甲。》 │ │ │ │ │⑺支撐架重新架設與租賃費用580,000 │ │ │ │ │ 】（見原審建字卷一第51頁；本院更│ │ │ │ │ 一卷第93頁） │ │ │ │ │《與幾甲無關，費用其產生之時間有二│ │ │ │ │： │ │ │ │ │1.101年8月間，金額為33萬元。 │ │ │ │ │2.102年4月間，金額為25萬元。》 │ │ │ │ │（見原審建字卷一第76頁）。 │ ├──┼───────────────┼─────┼─────────────────┤ │12 │遲延184日罰款（即違約金） │2,380,813 │細目詳附表二 │ └──┴───────────────┴─────┴─────────────────┘ 附表二：（附表一編號12之細目） ┌──┬─────┬──────┬──────────────┬───────────┐ │編號│被上訴人主│被上訴人主張│被上訴人抗辯罰款（即違約金）│上訴人主張 │ │ │張遲延天數│遲延之工程 │暨計算式 │ │ ├──┼─────┼──────┼──────────────┼───────────┤ │1 │54日 │第1甲至第4甲│【計算式： │本件工程無遲延。 │ │ │（自101年4│部分 │54日×（合約總價6,469,601× │證據： │ │ │月20日至 │（須於101年4│2/1,000＝698,717元（小數點四│1.邑菖公司101年4月5日 │ │ │101年6月12│月19日前完成│捨五入）】 │廠驗報告。 │ │ │日，共54日│） │ │2.上訴人於101年4月已領│ │ │） │ │ │ 取第1至第5甲部分之工│ │ │ │ │ │ 程款。 │ ├──┼─────┼──────┼──────────────┼───────────┤ │2 │78日 │第5甲至第9甲│【計算式： │本件工程無遲延。 │ │ │（自101 年│部分（須於 │78日×（合約總價6,469,601× │證據： │ │ │5 月11日至│101年5月10日│2/1,000）＝1,009,258元（小數│1.邑菖公司101年6月14日│ │ │101年7 月 │前完成） │點四捨五入）】 │廠驗報告 │ │ │27日，共 │ │ │ │ │ │78 日） │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼──────────────┼───────────┤ │3 │52日 │第10甲至第15│【計算式： │本件工程無遲延。 │ │ │（自101年 │甲部分 │52日×（合約總價6,469,601× │證據： │ │ │6月6日至 │（須於101年6│2/1,000）＝672,839元（小數點│1.邑菖公司101年6月14 │ │ │101年7月27│月5日前完成 │四捨五入）】 │ 日廠驗報告 │ │ │日，共52日│） │ │2.邑菖公司101年8月8日 │ │ │） │ │ │ 廠驗報告 │ ├──┼─────┼──────┼──────────────┼───────────┤ │合計│184日 │第1甲至第15 │【計算式： │ │ │ │（其中85日│甲 │184日×（合約總價6,469,601×│ │ │ │是重複計算│ │2/1,000）＝2,380,813元（小數│ │ │ │；扣除該85│ │點四捨五入）】 │ │ │ │日後之日數│ │ │ │ │ │為99日） │ │ │ │ └──┴─────┴──────┴──────────────┴───────────┘